PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CALDEIREIRO ANTERIOR A 28/04/1995. ENQUADRAMENTO. RUÍDO. TRF3. 0007115...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações em ação de conhecimento objetivando computar como atividade especial os trabalhos nos períodos de 20/01/75 a 31/03/78, 10/03/93 a 09/03/94, 03/01/94 a 09/07/97 e 05/01/98 a 21/08/01, cumulado com pedido de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição e sua transformação em aposentadoria especial e a alteração da DER/DIB para 21/08/2001.

O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o tempo de labor especial nos períodos de 20/01/75 a 31/03/78, 10/03/93 a 09/03/94, 03/01/94 a 09/07/97 e de 05/01/98 a 05/07/98, condenando o réu a revisar a aposentadoria por tempo de serviço, desde a DER em 20/08/98, fixando a sucumbência recíproca.

O autor apela pleiteando a reforma parcial da r. sentença, alegando, em síntese, que comprovou o trabalho em atividade especial também entre 06/07/1998 a 21/08/2001 e faz jus à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com a alteração da DIB/DER para 21/08/2001, com as verbas de sucumbência.

A autarquia apela arguindo prejudicial de decadência ao direito de revisão e, no mérito, aduz que o autor não comprovou o trabalho em atividade especial como exige a legislação específica; que o uso do equipamento de proteção individual - EPI neutraliza a nocividade no ambiente de trabalho e, subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial da revisão na data da citação.

Com contrarrazões da autoria, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, não há que se falar em decadência do direito à revisão, vez que, malgrado tenha o autor requerido o benefício em 20/08/1998, o procedimento administrativo somente foi finalizado em 15/09/2006, como se vê às fls. 57.

Anoto que o autor é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição - NB 42/111.411.675-8 com início de vigência na DER em 20/08/1998, proporcional a 30 anos, 01 mês e 29 dias de serviço, conforme carta de concessão/memória de cálculo datada de 18/09/2006 (fls. 23/24), e protocolou a petição inicial aos 12/09/2012 (fls. 02).

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com o fim de revisar o benefício de aposentadoria.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/04/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827, de 03/09/03, permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 10/03/93 a 09/03/94, laborado na empresa Thor Hydraulik Comércio e Indústria de Equipamentos Hidráulicos Ltda, no cargo de caldeireiro montador, exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 2.5.3 do Decreto 53.831/64, conforme formulário DSS-8030 de fls. 37;

- 03/01/94 a 09/07/97 e 05/01/98 a 05/07/98, laborado na empresa Hidrauguincho Equipamentos Hidráulicos Ltda, no cargo de caldeireiro, exposto a ruído de 95 dB(A), agente agressivo previsto nos itens 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 2.0.1, anexo IV, do Decreto 2.172/97, e também, ao agentes nocivos óleos e graxas minerais previsto no itens 1.2.11 do Decreto 53.831/64 e 1.0.7 - "b", anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, conforme Laudo técnico de fls. 41/42.

O INSS computou como tempo de trabalho em atividade especial os períodos de 01/04/1978 a 31/03/1979, 01/04/1979 a 20/03/1981, 07/04/1981 a 27/03/1989 e 02/04/1990 a 09/03/1993, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 54/56.

De outro ângulo, em relação ao período de 20/01/75 a 31/03/78, o formulário de fls. 36, emitido pela então empregadora, relata a função de ajudante geral, contudo, não descreve as atividades executadas na referida função e período, e ao discorrer sobre os agentes nocivos, o faz de modo genérico mencionando "calor e poeira do próprio local de trabalho e ruídos provenientes das máquinas em funcionamento", impossibilitando o reconhecimento do referido período laboral como atividade especial.

De igual modo, o período de 05/01/1998 a 18/03/2005 relatado no formulário - PPP de fls. 46/47, emitido em nome da empresa empregadora Hidrauguincho Equipamentos Hidráulicos Ltda. e datado de 01/03/2012, também não permite o reconhecimento como atividade especial, vez que o referido Perfil Profissiográfico não contém a identificação do profissional legalmente habilitado como responsável pelos registros ambientais no local de trabalho do autor. Ademais, na petição datada de 07/02/2018 e juntada às fls. 149, o autor noticia que "a empresa está fechada há mais de 10 anos, inativa, sem funcionamento e não foi possível localizar os proprietários antigos.".

Portanto, o tempo total de trabalho em atividade especial comprovado nos autos, somado aos períodos reconhecidos administrativamente, é insuficiente para a aposentadoria especial.

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença devendo o réu averbar no cadastro do autor como trabalhados em condições especiais os períodos não concomitantes de 10/03/93 a 09/03/94, 10/03/94 a 09/07/97 e 05/01/98 a 05/07/98 com o acréscimo da conversão em tempo comum, que ainda não tenha sido computado administrativamente por ocasião da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição - NB 42/111.411.675-8, com sua repercussão na renda mensal inicial - RMI, desde a DIB (20/08/98), e pagar as diferenças havidas, observada a prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora e honorários advocatícios.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91; não podendo ser incluídos, no cálculo do valor do benefício, os períodos trabalhados, comuns ou especiais, após o termo inicial/data de início do benefício - DIB.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vez que não reconhecido o direito à conversão do benefício em aposentadoria especial, devem ser observadas as disposições contidas no inciso II, do § 4º e § 14, do Art. 85, e no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, afastada a questão trazida na abertura do apelo, dou parcial provimento à remessa oficial e às apelações para limitar o reconhecimento do trabalho em condições especiais aos períodos de 10/03/93 a 09/03/94, 10/03/94 a 09/07/97 e 05/01/98 a 05/07/98 e para adequar os consectários legais.

É o voto.