PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. OFICIAL DE ZINCAGEM. MOTORISTA DE CAMINHÃO TANQUE. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. PPP. PERÍCIA JUDICIAL. ENQUADRAMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de período insalubre, com vistas à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição.

A sentença acolheu a pretensão exordial para enquadrar os lapsos especiais, de 10/10/1977 a 30/7/1981 e de 5/5/1999 a 14/2/2005, e revisar o benefício devidamente corrigido. No mais, fixou os honorários advocatícios em R$ 880,00.

Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual alega a impossibilidade dos enquadramentos efetuados, mormente o fato da utilização de EPI eficaz neutralizador do agente agressivo, bem como a indevida perícia por similaridade. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era viável até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto no âmbito desta Corte quanto no C. STJ, assentou-se no sentido de permitir o enquadramento apenas pela categoria tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ªT, julgado em 6/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC/73, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

A parte autora busca o enquadramento dos seguintes períodos: de 10/10/1977 a 30/7/1981 e de 5/5/1999 a 14/2/2005.

Para o intervalo de 10/10/1977 a 30/7/1981, verifico a presença de formulário padrão (f. 29), posteriormente confirmado via laudo pericial (f. 155/177), descrevendo a função do autor como "operador oficial de zincagem"; durante o desempenho de suas atribuições, permaneceu exposto com habitualidade aos agentes físico ruído, acima de 80 dB, e químico ácido clorídrico, situação consentânea aos códigos 1.1.6 e 2.5.3 do anexo do Decreto n. 53.831/64.

No tocante ao período de 5/5/1999 a 14/2/2005, constata-se a presença de PPP (f. 89/90) indicativo da profissão de motorista de caminhão tanque, no transporte de combustíveis inflamáveis, como gasolina, diesel e álcool - etanol (hidrocarbonetos), o que denota a potencialidade lesiva por força do risco de explosão (código 1.2.11, do anexo ao Decreto n. 53.831/64, código 1.2.10 do anexo ao Decreto n. 83.080/79 e código 1.0.19 do anexo ao Decreto n. 3.048/99).

Na mesma linha, confira-se (g.n.):

Por outro lado, a alegação do réu da imprestabilidade da perícia por similaridade cai por terra, diante do PPP carreado enquanto ativa a empresa empregadora do autor (f. 84); no fundo, a perícia serviu para corroborar os elementos do perfil profissiográfico.

Ademais, diante das circunstâncias da prestação laboral, a utilização de EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes.

Portanto, prospera o pleito revisional reconhecido, com acerto, pelo r. julgado singular.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, conheço da apelação, mas lhe nego provimento.

Em vista da sucumbência recursal, fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado em favor da parte vencedora, ora majorados para R$ 1.000,00 (mil reais), conforme regra do artigo 85, §§ 1º, 11 e 16 do NCPC.

É o voto.