PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. RUÍDO. EFICÁCIA DO EPI NÃO DESCARACTERIZA O TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. TERMO IN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento de atividade de natureza especial do período de 08/09/71 a 01/11/1985 e implementação do benefício de aposentadoria especial, com coeficiente de 100% (cem por cento) e sem aplicação do fator previdenciário, bem como correção da divergência entre os valores recolhidos e os considerados no cálculo da renda mensal inicial, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, condenando-se a autarquia previdenciária a reconhecer a atividade especial no período de 10/04/1984 a 31/12/1984, bem como ao pagamento das prestações vencidas, observada a prescrição quinquenal, acrescidas de correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios fixados em sucumbência recíproca, nos termos do art. 21 do CPC/73.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, para que seja julgado procedente o pedido, sustentando a presença dos requisitos legais para a concessão do benefício de aposentadoria especial, sem aplicação do fator previdenciário, desde o deferimento da aposentadoria, bem como requer a correção da divergência entre os valores recolhidos e os considerados no cálculo da renda mensal inicial, sem a aplicação do art. 29, da Lei n.º 8.212/91, que restou revogado pelo art. 29, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, com redação dada pela Lei n.º 9.876/99, nos termos inicialmente pleiteados.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): No tocante ao reconhecimento da atividade especial é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

O artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, passou a exigir a definição das atividades exercidas sob condições especiais mediante lei complementar, com a ressalva contida no art. 15 da referida EC nº 20/98, no sentido de que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 mantêm a sua vigência até que seja publicada a lei complementar exigida. Assim, dúvidas não há quanto à plena vigência, do artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, no tocante à possibilidade da conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum.

A propósito, quanto à plena validade das regras de conversão de tempo de serviço especial em comum, de acordo com o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, traz-se à colação trecho de ementa de aresto: "Mantida a redação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, em face da superveniência da Lei 9.711 de novembro de 1998 que converteu a MP 1.663/15ª sem acolher abolição da possibilidade de soma de tempo de serviço especial com o comum que a medida provisória pretendia instituir, e ainda persistindo a redação do caput desse mesmo art. 57 tal como veiculada na Lei 9.032/95 (manutenção essa ordenada pelo expressamente no art. 15 da Emenda Constitucional nº 20 de 15.12.98) de modo que o regramento da aposentadoria especial continuou reservado a"lei", não existe respiradouro que dê sobrevida às Ordens de Serviço ns. 600, 612 e 623, bem como a aspectos dos D. 2.782/98 e 3.048/99 (que restringiam âmbito de apreciação de aposentadoria especial), já que se destinavam justamente a disciplinar administrativamente o que acabou rejeitado pelo Poder Legislativo. Art. 28 da Lei 9.711/98 - regra de transição - inválido, posto que rejeitada pelo Congresso Nacional a revogação do § 5º do art. 57 do PBPS." (TRF - 3ª Região; AMS nº 219781/SP, 01/04/2003, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, j. 01/04/2003, DJU 24/06/2003, p. 178).

Além disso, conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada.

A presunção da norma é de que o trabalhador que exerceu atividades em condições especiais teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. Assim, se em algum período de sua vida laboral o trabalhador exerceu alguma atividade classificada como insalubre ou perigosa, porém não durante tempo suficiente para obter aposentadoria especial, esse tempo deverá ser somado ao tempo de serviço comum, com a devida conversão, ou seja, efetuando-se a correspondência com o que equivaleria ao tempo de serviço comum, sob pena de não se fazer prevalecer o ditame constitucional que garante ao trabalhador que exerceu atividades em condições especiais atingir a inatividade em menor tempo de trabalho.

É indubitável que o trabalhador que exerceu atividades perigosas, insalubres ou penosas teve ceifada com maior severidade a sua higidez física do que aquele trabalhador que nunca exerceu atividade em condições especiais, de sorte que suprimir o direito à conversão prevista no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 significa restringir o alcance da vontade das normas constitucionais que pretenderam dar tratamento mais favorável àquele que labutou em condições especiais.

Assim, o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

"A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668);

"Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 291).

No presente caso, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial no período de 10/04/1984 a 31/12/1984. É o que comprovam o formulário DSS - 8030 (fl. 34) e o laudo técnico (fls. 35/36), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional como "pintor", com exposição a ruído de 91 dB(A). Referido agente agressivo encontra classificação nos código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes agressivos descritos.

Destaque-se que, no caso em apreço, não é possível o enquadramento dos demais períodos em que o demandante laborou como pintor, eis que não é possível concluir cabalmente que, durante o exercício dessa função, fez uso de pistola de tinta, consoante prevê o código 2.5.4 do Decreto 53.831/64.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

A respeito do agente físico ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído e que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

Portanto, não há dúvida de que a parte autora tem direito à conversão da atividade especial para tempo de serviço comum no período de 10/04/1984 a 31/12/1984, o que autoriza a revisão do seu benefício, devendo ser observado o disposto nos artigos 53, inciso II, 28 e 29 da Lei nº 8.213/91.

Por sua vez, quanto ao ponto controvertido relacionado ao interstício necessário para a alteração de classe da escala de salário-base e seus reflexos no cálculo da renda mensal inicial do benefício, alega a parte autora que o INSS não considerou, no cálculo da renda mensal valor inicial da aposentadoria, os valores efetivamente contribuídos.

Em contrapartida, sustenta o INSS que utilizou corretamente os salários-de-contribuição no cálculo da renda mensal inicial do benefício, tendo enquadrado em classe inferior porquanto não houve respeito aos interstícios e efetuou recolhimento das contribuições em classe a qual não poderia progredir.

Para efeito de cálculo do salário-de-benefício, a Legislação Previdenciária à época dos recolhimentos previa que era obrigatório o cumprimento dos interstícios para que o segurado progredisse nas classes dos salários-de-contribuição, vedando, ainda, o "salto" na escala de enquadramento da contribuição, de sorte que o segurado não podia efetuar o pagamento antecipado de contribuições para suprir ou suprimir o interstício entre as classes. Depois de cumprido os interstícios, poderia o segurado regredir para uma classe inferior e, posteriormente, voltar a contribuir para uma classe maior (art. 137, §§ 2º e 3º e art. 29, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, revogado pela Lei nº 9.876 de 26 de novembro de 1999).

Ora, como bem salientado pela Contadoria do Juízo (fl. 197), verifica-se que as contribuições efetuadas pela parte autora não obedeceram a Tabela de Interstícios da Escala de Salário-Base para a mudança de classe, ou seja, suprimiu interstícios, o que era vedado pela legislação previdenciária então vigente.

Diante do descumprimento da previsão legal, correto o procedimento autárquico quando desconsiderou os valores das contribuições efetuadas superiores à classe sobre a qual deveria a parte autora ter contribuído.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "O legislador vedou expressamente a mudança de classe da escala de salário-base de contribuição, sem que fosse cumprido o interstício necessário em cada uma delas." (REsp nº 413699/PR, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j. 02/09/2003, DJ 06/10/2003, p. 301).

No mesmo sentido, confira-se:

"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RENDA MENSAL INICIAL. CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. RESPEITO AOS INTERSTÍCIOS PARA PROGRESSÃO. OBRIGATORIEDADE.

Para o cálculo do salário de benefício, deve ser respeitado o cumprimento dos interstícios para a progressão nas classes de contribuição."

Recurso conhecido, mas desprovido." (REsp nº 386012/RS, Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. 17/12/2002, DJ 17/02/2003, p. 325);

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS A EDIÇÃO DA LEI Nº 8.213/91. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. DIVERGÊNCIA. RECÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. EQUIVALÊNCIA SALARIAL.

I - Durante todo o período de apuração da RMI, os recolhimentos foram efetuados, considerando salários-base aleatórios, inclusive regredindo nas classes sem motivação aparente.

II - Ao autor, contribuinte autônomo, estava vedado progredir de uma classe para a outra sem cumprir o interstício legal na mesma classe, conforme dispunham os arts. 28, III e 29 da Lei nº 8.212/91.

III - Não fez o autor prova de que tenha, nos meses que antecederam os 36 últimos salários de contribuição, recolhido sobre salário-base que o autorizasse a enquadrar-se na última classe de contribuintes individuais.

IV - Inaplicabilidade do artigo 58 do ADCT aos benefícios concedidos após a promulgação da Constituição de 1988, nos termos da recém editada Súmula 687 do Supremo Tribunal Federal.

V - Improvido o recurso do autor.

VI - Sentença mantida na íntegra." (TRF 3ª R., AC-Proc. nº 2004.03.99.009467-7/SP, Relatora Desembargadora Federal MARIANINA GALANTE, j. 21/02/2005, DJU 22/03/2005, p. 499);

"PREVIDENCIÁRIO - REVISIONAL DE BENEFÍCIOS - REJEITADA A MATÉRIA PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA - PRESCRIÇÃO - RAZÕES DISSOCIADAS - RENDA MENSAL INICIAL - SALÁRIO-BASE - CONTRIBUIÇÃO -INTERSTÍCIOS - PROGRESSÃO NA ESCALA - IMPROCEDÊNCIA - APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA.

- (...).

- (...).

- A progressão na escala do salário-base, no que se refere ao contribuinte, é permitida desde que cumprido o interstício exigido em lei e, somente até a classe imediatamente posterior.

- Diante do descumprimento de tal previsão legal por parte da autora, a revisão da renda mensal inicial do benefício deverá ser efetuada com o devido enquadramento no dispositivo legal, desconsiderando-se o valor da contribuição superior à classe sobre a qual deveria a autora ter contribuído.

- Apelação da parte autora improvida." (TRF 3ª R AC-Proc. nº 2001.61.20.004300-0/SP, Relatora Desembargadora Federal EVA REGINA, j. 07/06/2004, DJU 26/08/2004, p. 441).

Enfim, não obedecendo às determinações legais, que veda expressamente a mudança de classe da escala de salário-base-de contribuição sem a obediência ao interstício estipulado, não há falar em aceitação tácita ao pagamento de valor estipulado ao livre arbítrio da parte autora, devendo-se, contudo, observar os interstícios vigentes em cada época, de acordo com o cálculo da Contadoria Judicial estabelecida às fls. 198/200, como corretamente fixado pelo juízo "a quo".

Quanto ao termo inicial para incidência das diferenças, observada a prescrição quinquenal das parcelas devidas e não reclamadas em época própria, devendo ser fixado a partir da data da entrada do requerimento do benefício (04/05/2001), momento em que o segurado já preenchia os requisitos para o reconhecimento do exercício de atividade especial, conforme documentos acostados aos autos.

Conforme ementa a seguir transcrita, é nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AÇÃO TRABALHISTA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL APÓS SENTENÇA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS À DATA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. (...) 2. O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição. 3. Recurso Especial provido." (REsp 1637856/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 02/02/2017)

Por sua vez, há de se ressaltar que a prescrição quinquenal alcança as prestações não pagas e nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito. Dessa forma, estão prescritas as parcelas devidas e não reclamadas no período anterior aos 5 (cinco) anos que precedem ao ajuizamento da ação.

Quanto aos juros de mora e à correção monetária, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, foi objeto de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento o art. 1º-F da Lei 9.494/97, mas limitado apenas à parte em que o texto legal estava vinculado ao art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios/precatórios, após sua expedição.

Assim, no tocante à atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, ainda não foi objeto de pronunciamento expresso pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no tocante à constitucionalidade, de sorte que continua em pleno vigor (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Portanto, impõe-se determinar a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nos moldes do art. 5º da Lei 11.960/2009, a partir de sua vigência (30/6/2009).

Em razão da sucumbência recíproca, que não se restringiu a parte mínima do pedido, mas em proporção substancial, especialmente considerando que o autor não obteve a procedência de todos os pedidos, de maneira que foi bem aplicado o disposto no art. 21 do Código de Processo Civil de 1973, ora vigente ao tempo da prolação da sentença, deve cada uma das partes arcar com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para fixar o termo inicial da revisão do benefício na data da entrada do requerimento administrativo do benefício e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO para especificar a incidência de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação adotada.

É o voto.