PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. AFASTAMENTO DA INS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o enquadramento dos períodos de 1/6/1979 a 30/4/1981, de 16/5/1984 a 27/3/1988, de 16/3/1988 a 31/5/2005 e de 15/1/1996 a 2/6/2000 como atividade especial para conversão da sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/138.076.735-8 - DIB 23/11/2005 - DDB 4/5/2006 - fl. 9) em aposentadoria especial.

Documentos (fls. 8/31) e concedidos os benefícios da justiça gratuita (fl. 34).

Emenda à inicial objetivando o reconhecimento da insalubridade no intervalo entre 11/4/1983 a 23/1/1984 (fls. 36/37).

Contestação (fls. 45/47).

Colhidos o depoimento pessoal e os depoimentos testemunhais a respeito do interregno laboral entre 11/4/1983 a 23/1/1984 (CD de fl. 101).

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a revisar a renda mensal inicial do benefício da parte autora, computando-se como tempo especial os intervalos entre 1/6/1979 a 30/4/1981, de 16/5/1984 a 27/3/1988, de 28/3/1988 a 31/5/2005, já levando em conta as sobreposições. As prestações desde quando devidas deverão ser monetariamente corrigidas na forma da legislação previdenciária e acrescidas de juros de mora da citação, na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n. 267/2013 e aplicando-se a Lei n. 11.960 de 29/6/2009. Honorários advocatícios a cargo das partes, fixados em 10% sobre o valor da condenação, tomado até a data desta sentença, arcando cada parte com metade da quantia dai resultantes. A condenação da parte autora ficará suspensa na forma do artigo 98, §3º, do CPC. Sem custas (artigo 4º, I e II, da Lei n. 9.289/96). Não submetida a decisão ao reexame necessário (fls. 84/89).

Apelou a autarquia. Sustenta ser o caso de reexame necessário. Quanto ao intervalo laborado na empresa Sociam Assistência Médica Ltda., entre 1/6/1979 a 30/4/1981, aponta a ausência de formulários descritivos das atividades desempenhadas e afirma não ser possível o enquadramento pela atividade de servente, apenas mediante o registro na CTPS, uma vez que não se encontra prevista nos Anexos dos Decretos 53.831/64 e Decreto n. 83.080/79, vigentes à época. O trabalho na Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Marília, entre 16/3/1988 a 31/5/2005 não pode ser considerado especial pois os formulários de fls. 22/30 e de fls. 26, relatam o uso de EPIs. Do mesmo modo, durante o intervalo entre 15/1/1996 a 2/6/2000, também houve a utilização de EPIs eficazes. Por outro lado, aduz equívocos na sentença ao não ressaltar os períodos em que a apelada recebeu auxílio-doença e, finalmente, aduz que a sentença deve ser reformada quanto ao termo final do trabalho especial, por ter sido fixado em 19/1/2006, data que ultrapassa o pedido inicial fixado em 29/5/2005 (fls. 103/106).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Da remessa oficial

O novo Estatuto processual trouxe inovações no tema da remessa ex officio, mais especificamente, estreitou o funil de demandas cujo transito em julgado é condicionado ao reexame pelo segundo grau de jurisdição, para tanto elevou o valor de alçada, verbis:

Convém recordar que no antigo CPC, dispensava do reexame obrigatório a sentença proferida nos casos CPC, art. 475, I e II sempre que a condenação, o direito controvertido, ou a procedência dos embargos em execução da dívida ativa não excedesse a 60 (sessenta) salários mínimos. Contrario sensu, aquelas com condenação superior a essa alçada deveriam ser enviadas à Corte de segundo grau para que pudesse receber, após sua cognição, o manto da coisa julgada.

Pois bem. A questão que se apresenta, no tema Direito Intertemporal, é de se saber se as demandas remetidas ao Tribunal antes da vigência do Novo Diploma Processual - e, consequentemente, sob a égide do antigo CPC -, vale dizer, demandas com condenações da União e autarquias federais em valor superior a 60 salários mínimos, mas inferior a 1000 salários mínimos, se a essas demandas aplicar-se-ia o novel Estatuto e com isso essas remessas não seriam conhecidas (por serem inferiores a 1000 SM) , e não haveria impedimento - salvo recursos voluntários das partes - ao seu transito em julgado; ou se, pelo contrario, incidiria o antigo CPC (então vigente ao momento em que o juízo de primeiro grau determinou envio ao Tribunal ) e persistiria, dessa forma, o dever de cognição pela Corte Regional para que, então, preenchida fosse a condição de eficácia da sentença.

Para respondermos, insta ser fixada a natureza jurídica da remessa oficial.

Natureza Juridica Da Remessa Oficial

Cuida-se de condição de eficácia da sentença, que só produzirá seus efeitos jurídicos após ser ratificada pelo Tribunal.

Portanto, não se trata o reexame necessário de recurso, vez que a legislação não a tipificou com essa natureza processual.

Apenas com o reexame da sentença pelo Tribunal haverá a formação de coisa julgada e a eficácia do teor decisório.

Ao reexame necessário aplica-se o principio inquisitório ( e não o principio dispositivo, próprio aos recursos), podendo a Corte de segundo grau conhecer plenamente da sentença e seu mérito, inclusive para modificá-la total ou parcialmente. Isso ocorre por não ser recurso, e por a remessa oficial implicar efeito translativo pleno, o que, eventualmente, pode agravar a situação da União em segundo grau.

Finalidades e estrutura diversas afastam o reexame necessário do capítulo recursos no processo civil.

Em suma, constitui o instituto em "condição de eficácia da sentença", e seu regramento será feito por normas de direito processual.

Direito Intertemporal

Como vimos, não possuindo a remessa oficial a natureza de recurso, na produz direito subjetivo processual para as partes, ou para a União. Esta, enquanto pessoa jurídica de Direito Publico, possui direito de recorrer voluntariamente. Aqui temos direitos subjetivos processuais. Mas não os temos no reexame necessário, condição de eficácia da sentença que é.

A propósito oportuna lição de Nelson Nery Jr.:

Por consequência, como o Novo CPC modificou o valor de alçada para causas que devem obrigatoriamente ser submetidas ao segundo grau de jurisdição, dizendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferior a 1000 salários mínimos, esse preceito tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12:

"É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período".

Ressalte-se que a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo após 28/05/98, restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do recurso especial repetitivo número 1151363/MG, de relatoria do Min. Jorge Mussi, publicado no DJe em 05.04.11.

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

PASSO A ANALISAR O CASO CONCRETO

Em análise os intervalos entre 1/6/1979 a 30/4/1981 (Sociam Ltda. - Sociedade Civil de Assistência Médica), de 16/3/1988 a 31/5/2005 (Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Marília) e entre 15/1/1996 a 2/6/2000 (Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília).

Com razão o INSS ao apontar a impossibilidade de enquadramento do intervalo entre 1/6/1979 a 30/4/1981 tendo em vista a ausência de formulários descritivos das atividades desempenhadas durante o intervalo. Isto porque, o único documento apresentado consiste no registro lançado na CTPS da parte autora (fl. 68), indicativo de que laborou para Sociam Ltda. - Sociedade Civil de Assistência Médica, como servente, atividade não enquadrada pela categoria profissional, uma vez que não se encontra prevista nos Anexos dos Decretos 53.831/64 e Decreto n. 83.080/79.

Entre 15/1/1996 a 2/6/2000 laborou para Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília como auxiliar de enfermagem no centro cirúrgico/UTI HCI, com contato com material biológico (sangue, secreção e excreção) e sujeito a risco inerente à profissão devido a exposição aos agentes biológicos, segundo o PPP de fls. 39/41.

Entre 16/3/1988 a 31/5/2005 desempenhou as funções de atendente de enfermagem/auxiliar de enfermagem para Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Marília, nos setores de Unidade de Terapia de Queimados, Centro Cirúrgico, Quimioterapia e Central de Material, estando em contato direto com os pacientes e seus objetos sem prévia esterilização. Estes apontamentos se encontram anotados no PPP de fls. 22/30;

Os interregnos acima deve ser considerados especiais, nos termos definidos pelo código 2.1.3 do Decreto n. 53.831/64.

Por outro lado, a r. sentença deve ser reformada para afastar a insalubridade durante o gozo do auxílio-doença percebido pela parte autora entre 5/2/2002 a 28/2/2002 (NB 31/502.029.803-0) e entre 18/3/2002 a 5/1/2005 (NB 31/502.033.508-4), pois a requerente recebeu benefício que encontra previsão no artigo 59 da Lei n. 8.213/91, distinto do auxílio-doença acidentário, este disciplinado pelo artigo 61 da Lei n. 8.213/91.

Saliente-se que apenas o auxílio-doença acidentário possibilita o cômputo para fins de aposentadoria especial. Assim, o período em que a demandante esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário deverá ser computado como tempo de serviço comum, uma vez que intercalado com períodos de atividade laborativa, tal como se depreende do inciso II, do artigo 55, da Lei nº 8.213/91 e do inciso III, artigo 60, do Decreto nº 3.048/99, verbis:

Observo que a sentença considerou como tempo de serviço especial os intervalos entre 1/6/1979 a 30/4/1981, de 16/5/1984 a 27/3/1988 e de 28/3/1998 a 31/5/2005 para apurar os 22 anos, 11 meses e 16 dias de atividade insalubre e negar a concessão da aposentadoria especial, conforme planilha que acompanha a decisão recorrida (fl. 93), não houve, portanto, a extensão do reconhecimento para data posterior ao pedido inicial.

Ante o exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para afastar o reconhecimento da atividade especial entre 1/6/1979 a 30/4/1981 e durante o gozo do auxílio-doença previdenciário.

É o voto.