ROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO BENEFÍCIO PARA APOSENTADORIA ESPEC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 06/03/1997 a 17/03/2005, para conversão do benefício em aposentadoria especial, com termo inicial em na data do requerimento administrativo (17/03/2005), corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$600,00, observada os preceitos dos arts. 11 e 12, da lei 1.060/50.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação alegando que o período indicado esta enquadrado por agentes agressivos químicos e físicos, vez que exposto à hidrocarbonetos e ruído de 80,8 dB(A) e que o uso de EPI não descaracteriza a atividade especial, devendo ser reconhecido a atividade especial no período, com a reforma da sentença e a conversão de sua aposentadoria em especial.

Sem as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 06/03/1997 a 17/03/2005, para conversão do benefício em aposentadoria especial, com termo inicial em na data do requerimento administrativo (17/03/2005), corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, em relação ao reconhecimento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 17/03/2005, laborado na empresa Bambozzi Soldas Ltda., na função de ferramenteiro, ficou constatado pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP e laudo técnico pericial que o autor esteve exposto à agentes químicos, como hidrocarbonetos (óleo refrigerante, lubrificante e tolueno0 e também à agente nocivo ruído, de 80,8 dB(A).

Dessa forma, ainda que o agente agressivo ruído esteja abaixo dos indicados prejudiciais pelos Decretos nºs. 2.172/97 e 4.882/03, vigentes no período, o agente agressivo químico hidrocarboneto, esta enquadrado como atividade especial no cód. 1.2.11, do decreto nº 53.831/64; cód. 1.2.10, do decreto nº 83.080/79; cód. 1.0.17, do decreto nº 2.172/97 e cód. 1.0.17 do decreto nº 3.048/99, estes dois últimos vigentes no período em que pretende demonstrar a atividade especial.

Ademais, cumpre salientar que o laudo pericial constatou a insalubridade de grau máximo, nas atividades desenvolvidas pelo reclamante, devido ao contato dermal com graxas, óleos lubrificantes, óleos queimados e solventes de acordo ao Anexo nº13 da NR-15 - "atividades e operações insalubres" - Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

Assim, considerando a exposição do autor ao agente químico hidrocarboneto, enquadrado nos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, ambos nos códigos 1.0.17, devem ser reconhecidos e averbados ao período de 06/03/1997 a 17/03/2005 como atividade especial, a ser acrescido aos períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS, como atividade especial, de 16/08/1977 a 07/06/1978, 08/06/1978 a 30/03/1980, 01/04/1980 a 30/09/1980, 01/10/1980 a 31/12/1992 e 01/01/1993 a 05/03/1997, somando 27 anos, sete meses e três dias de trabalho em atividade especial, suficiente para a conversão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, com termo inicial na data de entrada do requerimento administrativo (17/03/2005), vez que já preenchido todos os requisitos para concessão da aposentadoria especial naquela data.

Contudo, cumpre observar que, no concernente à correção monetária e juros de mora, passo a acompanhar o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido de que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

Quanto aos honorários advocatícios, devem ser mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o período de 06/03/1997 a 17/03/2005 como atividade especial e converter a aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial nos termos do art. 57, da Lei 8.213/91, nos termos da fundamentação.