Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5754526-72.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
14/05/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 21/05/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE.CONDIÇÃO DE SEGURADO. CARÊNCIA.
REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. MEDIDA PROVISÓRIA. APELAÇÃOPROVIDA.
SENTENÇA REFORMADA.
1. Verifica-se que na data do parto a autora não havia cumprido o período de carência vigente à
época, em que se exigia, nos casos de perda da qualidade de segurado, a totalidade das
contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 25 da Lei 8.213/91, nos termos da
Medida Provisória n° 739/2016.
2. As relações formadas durante a vigência da Medida Provisória n° 739/2016, como não
convertida em lei, nos termos do art. 62, §11 da CF, ficam regidas por esta mesma medida.
3. Apelação provida. Sentença Reformada.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5754526-72.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELADO: GISELE ALVES DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: PRISCILA ANTUNES DE SOUZA - SP225049-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5754526-72.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: GISELE ALVES DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: PRISCILA ANTUNES DE SOUZA - SP225049-N
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de
apelação interposta pelo INSS contra sentença (id.: 70471560) que julgou procedente o pedido
de concessão de salário-maternidade, condenando a autarquia ao pagamento das despesas
processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Em suas razões de apelo (id.: 70471567), sustenta a autarquia que a decisão não pode
prosperar, primeiro, porqueconforme o art. 27, inciso II, da Lei 8.213/91,para o cômputo do
período de carência, deve-se computar as contribuições realizadas a contar da data de efetivo
pagamento da primeira contribuição sem atraso, o que não ocorreu; segundo, porque o parto
ocorreu na vigência da Medida Provisória n° 739 e, nos termos do art. 62, § 11° da Constituição
Federal, a relação deve ser por ela regida, já que esta não foi convertida em lei,o que
sustentaria o direito do INSS em negar àparte o pagamento dabenesse.
Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.
É O RELATÓRIO.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5754526-72.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: GISELE ALVES DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: PRISCILA ANTUNES DE SOUZA - SP225049-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a
apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua
regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de
Processo Civil.
O benefício salário-maternidade é devido a toda e qualquer segurada do RGPS, com vistas a
amparar o nascituro ou a criança fruto da adoção, inclusive os homens em caso de adoção ou
morte da mãe (Lei 12.873/2013) e a segurada aposentada (por idade, especial e por tempo de
contribuição, excluindo a aposentada por invalidez) que retornar à atividade.
REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO SALÁRIO- MATERNIDADE
1 - CONDIÇÃO DE SEGURADO
É segurado obrigatório da Previdência Social, conforme estabelece o artigo 11 da Lei 8.213/91,
entre outros, a pessoa física:
"I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual,
sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;
b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação
específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal
regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas;
(...)."
Conforme o disposto no artigo 15, inciso II, § 1º, da Lei 8.213/91:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já
tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a
perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado
desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do
Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a
Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado
no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês
imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
2 - PERÍODO DE CARÊNCIA PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO SALÁRIO-
MATERNIDADE
Para as empregadas, empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas, conforme o disposto
nos artigos 25 e 26 da Lei 8.2313/91, não há carência:
"Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social
depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
(...)"
"Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
(...)
VI - salário- maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada
doméstica."
3 - PRAZO PARA O REQUERIMENTO DO BENEFÍCIO
O prazo para o requerimento do salário- maternidade , nos termos do artigo 354 da Instrução
Normativa INSS 77/2015, haja vista que a Lei 8.213/91 não prevê um prazo específico para
tanto, é de até 5 anos, a contar da data do parto, da adoção ou da guarda judicial para fins de
adoção.
O requerimento administrativo do salário- maternidade suspende o curso do prazo prescricional
quinquenal, voltando a correr, o residual, após a notificação do indeferimento definitivo do
benefício.
4 - O CONCEITO DE PARTO E DOCUMENTO NECESSÁRIO À CONCESSÃO DO
BENEFÍCIO.
Considera-se parto, para fins de concessão de salário- maternidade , o evento que gerou a
certidão de nascimento ou certidão de óbito da criança (artigo 343, §3º, da Instrução Normativa
INSS 77/2015).
Dessa forma, o documento exigido à segurada para pagamento do benefício requerido é a
certidão de nascimento ou de óbito da criança, conforme o disposto no artigo 95 e 96 do
Decreto 3.048/99, abaixo transcritos:
"Art. 95. Compete à interessada instruir o requerimento do salário- maternidade com os
atestados médicos necessários.
Parágrafo único. Quando o benefício for requerido após o parto, o documento comprobatório é
a Certidão de Nascimento, podendo, no caso de dúvida, a segurada ser submetida à avaliação
pericial junto ao Instituto Nacional do Seguro Social.
Art. 96. O início do afastamento do trabalho da segurada empregada será determinado com
base em atestado médico ou certidão de nascimento do filho."
O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido
o mesmo benefício quando do nascimento da criança, não podendo ser acumulado com
benefício por incapacidade, suspendendo este último, ou protelando sua data de início, que
será restabelecido no dia seguinte ao da cessação do salário- maternidade.
5 - DURAÇÃO DO BENEFÍCIO
Antes da Constituição Federal de 1988, o salário- maternidade estava previsto no artigo 392 da
CLT e era devido durante 84 dias, o equivalente a 12 semanas.
Com a Constituição da República, em seu artigo 7º, XVIII, o período do benefício se estendeu
para 120 dias, sem prejuízo do emprego ou do salário, garantindo a proteção previdenciária à
maternidade , especialmente à gestante, no artigo 201, II .
Assim dispondo o artigo 71 da Lei nº 8.213/91:
"Art. 71. O salário- maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento
e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de
ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne
à proteção à maternidade ."
A prorrogação do período de duração da licença- maternidade não foi acompanhada de igual
disposição em matéria previdenciária.
Ressalte-se que a licença-maternidade é um instituto trabalhista e não se confunde com o
salário- maternidade , benefício este previdenciário, razão pela qual, eventuais alterações no
prazo de pagamento de um não afetam no do outro.
Desse modo, a possibilidade de prorrogação da licença-maternidade, promovida pela Lei nº
11.770/08, para as empregadas, a critério da empresa, não enseja prorrogação do salário-
maternidade para 180 dias.
O salário-maternidade concedido pela Lei nº 8.213/91 tem duração de 120 dias.
No entanto, em casos excepcionais, é possível, mediante atestado médico específico, que o
prazo de recebimento do salário- maternidade seja prorrogado por mais duas semanas anterior
e posteriormente ao parto (artigo 103 do RPS), alcançando 148 dias.
Com exceção da segurada empregada, o atestado deve ser apreciado pela Perícia Médica do
INSS.
Em não se tratando de aborto não criminoso, adoção, falecimento da mãe, ou empregada
avulsa, assim dispõe o artigo 73 da Lei 8.213/91:
"Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário- maternidade para as demais
seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá:
I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada
empregada doméstica;
II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a
segurada especial;
III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um
período não superior a quinze meses, para as demais seguradas."
Conforme o disposto no artigo 93 do Decreto 3.048/99:
"Art. 93. O salário- maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e
vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto,
podendo ser prorrogado na forma prevista no § 3o."
6 - VALOR DO BENEFÍCIO
O pagamento do salário- maternidade é pago, direta ou indiretamente, pelo INSS.
No caso da segurada empregada é pago diretamente pela empresa, mas reembolsado a esta
por meio de dedução do valor da guia de pagamento das contribuições previdenciárias (GPS),
as demais categorias de seguradas (especiais, avulsas, empregadas domésticas, contribuinte
individual etc) recebem diretamente do INSS.
A Lei nº 8.213/91, com as alterações dadas pela Lei 10.710/2003, assim dispõe:
"Art. 71. O salário- maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento
e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de
ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne
à proteção à maternidade ."
"Art. 71-A ........................................................................
Parágrafo único. O salário- maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela
Previdência Social." (NR)
"Art. 72. ............................................................................
§ 1o Cabe à empresa pagar o salário- maternidade devido à respectiva empregada gestante,
efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal,
quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais
rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
§ 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e
os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social.
§ 3o O salário- maternidade devido à trabalhadora avulsa será pago diretamente pela
Previdência Social." (NR)
"Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário- maternidade para as demais
seguradas, pago diretamente pela Previdência Social,
consistirá:..................................................................................." (NR)
Considerando que o salário-maternidade é um benefício substitutivo da remuneração, não
poderá ter valor inferior a um salário mínimo, no entanto, a renda mensal inicial do salário-
maternidade, da mesma forma que o salário-família, não é calculada com base no salário de
benefício.
Art. 28. O valor do benefício de prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o
decorrente de acidente do trabalho, exceto o salário-família e o salário- maternidade, será
calculado com base no salário-de-benefício.
§ 2º O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao
do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício.
O pagamento do salário- maternidade, no caso da segurada empregada ou desempregada é
pago, direta ou indiretamente, pelo INSS, conforme o disposto no artigo 97, parágrafo único do
Decretos nº 3.048/99:
"Art. 97. O salário- maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social
enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse
benefício pela empresa.
Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada
desempregada fará jus ao recebimento do salário- maternidade nos casos de demissão antes
da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido,
situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Incluído pelo
Decreto nº 6.122, de 2007)"
Segundo parecer do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando a empregada gestante for
despedida sem justa causa, por se tratar de benefício previdenciário, deverá ser custeado pela
Previdência Social:
"INFORMATIVO 524 - DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE PELO
PAGAMENTO DO SALÁRIO- MATERNIDADE .
É do INSS - e não do empregador - a responsabilidade pelo pagamento do salário- maternidade
à segurada demitida sem justa causa durante a gestação. Isso porque, ainda que o pagamento
de salário- maternidade , no caso de segurada empregada, constitua atribuição do empregador,
essa circunstância não afasta a natureza de benefício previdenciário da referida prestação.
Com efeito, embora seja do empregador a responsabilidade, de forma direta, pelo pagamento
dos valores correspondentes ao benefício, deve-se considerar que, nessa hipótese, o
empregador tem direito a efetuar a compensação dos referidos valores com aqueles
correspondentes às contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos.
REsp 1.309.251-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21/5/2013."
Em razão do artigo 15, §3º, da Lei 8.213/91, assegurar aos segurados todos os direitos
previdenciários durante o período de graça, o artigo 97 do Decreto 3.048/99 foi alterado pelo
Decreto 6.122/2007, assegurando à segurada empregada o pagamento do salário- maternidade
diretamente pelo INSS nas hipóteses de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação,
nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido.
Ademais, a empresa deverá continuar recolhendo a contribuição de 20% (vinte por cento) sobre
o valor do salário- maternidade pago diretamente pelo INSS ao segurado empregado, além da
contribuição SAT de 1, 2 ou 3% e das contribuições devidas a outras entidades durante o
período de recebimento desse benefício (artigo 356, da Instrução Normativa INSS 77/2015).
DO CASO CONCRETO
No caso assisterazão ao INSS, uma vez que, nos termos do art. 62, parágrafo 11 da CF,
decerto o fato gerador (parto)é disciplinado pela MP n° 739,pois aquele se deu durante a
vigência desta, que não fora convertida em lei. Vejamos o que expressa a referida medida
executiva:
"Parágrafo único. No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a
concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário-
maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os
períodos previstos nos incisos I e III docaputdo art. 25." (MP n° 739)
Também, vejamos o que expressa o referido artigo da Carta Magna:
"§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição
ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de
atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. "(art. 62, Constituição
Federal)
Deste modo, como o parto ocorreu em 21/09/2016 (id.: 70471536)e a medida provisória teve
início de vigência em 07/07/2016, sendo seu término apenas em 07/11/2016, não se pode
discordar do que foi defendido pela autarquia previdenciária, para efeito de carência, naquela
ocasião, dever-se-ia contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos
previstos nos incisos I e III docaputdo art. 25, uma vez que ,ao término desta, não houve
conversão da MP em lei, permanecendo as relações formadas à data da Medida por ela regida.
Assim, de acordo comos documentos anexos (id.: 70471537, págs. 5/10), à data do parto a
parte apenas contribuíra o total de 5 contribuições, portanto abaixo das 10 contribuições
necessárias, conforme o art. 25, inciso III, da Lei 8.213/91.
Portanto, DOU PROVIMENTO ao apelo do INSS, invertendo o ônus de sucumbência e
condenando a parte ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados estes em 10%
do valor atribuído à causa, suspensos, porém, sua execução porquebeneficiária da justiça
gratuita, nos termosdo artigo 98, § 3º, do CPC/2015.
Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei
nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do
IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).
Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018
pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a
modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à
definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de
liquidação do julgado.
OFICIE-SE.
É COMO VOTO.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE.CONDIÇÃO DE SEGURADO. CARÊNCIA.
REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. MEDIDA PROVISÓRIA. APELAÇÃOPROVIDA.
SENTENÇA REFORMADA.
1. Verifica-se que na data do parto a autora não havia cumprido o período de carência vigente à
época, em que se exigia, nos casos de perda da qualidade de segurado, a totalidade das
contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 25 da Lei 8.213/91, nos termos da
Medida Provisória n° 739/2016.
2. As relações formadas durante a vigência da Medida Provisória n° 739/2016, como não
convertida em lei, nos termos do art. 62, §11 da CF, ficam regidas por esta mesma medida.
3. Apelação provida. Sentença Reformada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento à Apelação da autarquia, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA