PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. CONTRATO DE TRABALHO. DISPENSA. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA. PAGAMENTO PELO INSS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de ação previdenciária objetivando a concessão de salário maternidade e a condenação do INSS ao pagamento de danos morais.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a autarquia a conceder-lhe o benefício previdenciário de salário-maternidade, desde a data do requerimento administrativo (02.05.2013 - fls. 31), devendo incidir juros e correção monetária sobre as prestações vencidas, desde quando devidas, compensando-se os valores já recebidos, na forma da legislação aplicável à liquidação da sentença previdenciária, na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução 134 de 21.12.2010, alterado pela Resolução 267/2013 de 02.12.2013 do Conselho da Justiça Federal, diante da sucumbência recíproca não houve condenação em honorários advocatícios (fls. 63-66).

Insurge-se o INSS contra a concessão do benefício ao argumento que a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade, no caso em tela, é do empregador. Subsidiariamente, requer a alteração dos critérios de cálculo dos juros de mora e da correção monetária (fls. 70-74).

Com as contrarrazões, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS :

Trata-se de ação previdenciária proposta com vistas à concessão do benefício de salário-maternidade à trabalhadora urbana.

O salário-maternidade está previsto no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal de 1988, nos arts. 71 a 73 da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e nos arts. 93 a 103 do Decreto n.º 3.048, de 6 de maio de 1999, consistindo, segundo Sérgio Pinto Martins, "na remuneração paga pelo INSS à segurada gestante durante seu afastamento, de acordo com o período estabelecido por lei e mediante comprovação médica" (Direito da Seguridade Social. 19ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 387).

O benefício é devido à segurada da Previdência Social durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, nos termos do art. 71, caput, da Lei nº 8.213/91.

Depreende-se que para a concessão do referido benefício é necessário que a beneficiária possua a qualidade de segurada e comprove a maternidade.

O artigo 71 da Lei Previdenciária, em sua redação original, apenas contemplava a empregada, urbana ou rural, a trabalhadora avulsa e a empregada doméstica como beneficiárias do salário-maternidade. Este rol foi acrescido da segurada especial pela Lei n.º 8.861, de 25 de março de 1994 e posteriormente, com a edição da Lei n.º 9.876, de 26 de novembro de 1999, foram contempladas as demais seguradas da Previdência Social.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é:

Apenas as seguradas contribuintes individuais (autônomas, eventuais, empresárias etc.) devem comprovar o recolhimento de pelo menos 10 (dez) contribuições para a concessão do salário-maternidade. No caso de empregada rural ou urbana, trabalhadora avulsa e empregada doméstica tal benefício independe de carência.

Ressalte-se que a trabalhadora rural, diarista, é empregada e segurada da Previdência Social, enquadrada no inciso I, do artigo 11, da Lei 8.213/91. Sua atividade tem características de subordinação e habitualidade, dada a realidade do campo, distintas das que se verificam em atividades urbanas, pois na cidade, onde o trabalho não depende de alterações climáticas e de períodos de entressafra, ao contrário, é possível manter o trabalho regido por horário fixo e por dias certos e determinados.

A trabalhadora em regime de economia familiar, considerada segurada especial, não necessita comprovar o recolhimento de contribuições previdenciárias, bastando apenas demonstrar o exercício da referida atividade nos 12 (doze) meses anteriores ao início do benefício, ainda que de forma descontínua, nos termos do art. 39, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Neste sentido o entendimento de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

O vínculo com a Previdência Social, contudo, não se extingue com a extinção da relação de emprego. Nas hipóteses do art. 15 da lei nº 8.213/91, se mantém por um período de graça, dentro do qual o trabalhador continua sendo segurado da Previdência Social e, portanto, tem direito aos benefícios dela decorrentes, entre eles o salário - maternidade.

Saliento que o Regulamento da Previdência Social foi introduzido no ordenamento jurídico pelo decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, antes, portanto, do advento da lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999, que alterou a redação do artigo 71 da lei nº 8.213/91. Quando foi editado, o artigo 97 do decreto nº 3.048/99 não era ilegal, considerando-se a redação anterior do artigo 71. Com a alteração do dispositivo legal, no entanto, perdeu seu suporte de validade e eficácia, não podendo mais ser aplicado pela autarquia previdenciária.

Não há que se falar em criação de novo benefício sem a correspondente fonte de custeio. Pelo que foi exposto até aqui, verifica-se que de novo benefício não se trata, haja vista a expressa previsão legal para concessão do benefício.

Quanto à fonte de custeio, o salário - maternidade, no caso de segurados que estejam no período de graça, será custeado da mesma forma que os demais benefícios concedidos a pessoas que se encontrem em período de graça. Aliás, essa é a própria essência do período de graça previsto na lei - deferir benefícios a pessoas que já contribuíram, mas que não estejam contribuindo no momento da concessão, respeitado o limite de tempo previsto na lei. A se aceitar a tese defendida pelo INSS, perderia o sentido o próprio artigo 15 da lei nº 8.213/91.

No mesmo sentido aqui esposado, admitindo o pagamento do salário - maternidade independentemente da manutenção de relação de emprego, vejam-se os seguintes arestos:

Do caso concreto.

Alega a parte autora que foi contratada pelo Governo do Estado de São Paulo, para exercer o cargo de agente de serviços escolares, no período de 29.02.2012 a 26.02.2013, pelo Regime Geral da Previdência e que seu filho veio a nascer em 22.02.2013, conforme certidão de nascimento de fls. 211.

A autora colacionou aos autos, cópia do contrato firmado com o INSS (fls. 24), constando o período contratual de 29.02.2012 a 26.02.2013 e atestado médico para licença maternidade, datado em 29.01.2013 (fls. 29).

A consulta ao CNIS (FLS. 26-27) é apta a comprovar a veracidade do contrato de trabalho de fls. 24

Entendo que não subsiste a alegação da autarquia de que responsabilidade pelo pagamento do benefício à autora é do ex-empregador.

A alegação de ilegitimidade passiva do INSS deve ser afastada, eis que o artigo 72, §1º, da Lei 8213/91, determina que ainda que o empregador pague o salário maternidade, ele terá direito a compensação, portanto, ao final, a responsabilidade pelo pagamento do salário -maternidade é do INSS. Confira-se:

Sobre o tema, trago à colação o seguinte julgado:

Nem se argumente que não seria devido o benefício por se tratar de contrato por tempo determinado, uma vez que devem prevalecer os direitos sociais, como a saúde, o trabalho, a previdência social e a proteção à maternidade, previstos no artigo 6º da CRFB, assim como os fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho.

Neste sentido, o C. Supremo Tribunal Federal:

Como se depreende de todo o conjunto probatório colacionado, a autora faz jus o benefício pleiteado, pois restaram amplamente comprovadas a qualidade de segurada e a maternidade.

Em decorrência, a sentença deve mantida.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para estabelecer os critérios de cálculo da correção monetária e dos juros moratórios nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

É como voto.