Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5056100-11.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
04/07/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/07/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. DISPENSA
ARBITRÁRIA. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA. OBRIGAÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
- A preliminar de falta de interesse de agir não merece prosperar, uma vez que há prova
doindeferimento na via administrativa, juntada aos autos.
- Prova testemunhal não realizada. Portanto não há falar em anulação da sentença paraa
degravação de oitiva de testemunhas.
- O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante cento e vinte dias,
com início no período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste,
observadas as situações e condições previstas na legislação concernente à proteção à
maternidade.
- Reconhecimento da legitimidade passiva ad causam do INSS. Interpretação sistemática do § 1º
do artigo 72 da Lei n. 8.213/91.
- Dispensa efetuada dentro do período de estabilidade, caberia ao empregador o pagamento do
salário-maternidade. No entanto, no caso da segurada desempregada, enquanto mantiver a
qualidade de segurada, não afasta a natureza de benefício previdenciário, sendo o benefício pago
diretamente pela autarquia previdenciária.
- A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
do RE 870.947/SE em Repercussão Geral, em razão da suspensão do seu decisium deferida nos
embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais e INSS, conforme r. decisão
do Ministro Luz Fux, em 24/09/2018.
- Honorários advocatícios fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 11, do Código de Processo
Civil.
- Apelação do INSS parcialmenteprovida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5056100-11.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: CAMILA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: PRISCILA MACIEL TIANO - PR74252-N
APELAÇÃO (198) Nº 5056100-11.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: CAMILA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: PRISCILA MACIEL TIANO - PR74252-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de apelação interposta
pela autarquia previdenciária em face de sentença de procedência do pedido de concessão de
salário-maternidade, condenando-se o INSS a conceder à parte autora o benefício pleiteado, no
valor de um salário mínimo por mês, pelo período de 120 (cento e vinte) dias, em razão do
nascimento de seu filho, corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora, além de
honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Foi
concedida a tutela antecipada.
A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.
Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, sustentando falta de
interesse de agir, diante da ausência de requerimento administrativo, bem comosua ilegitimidade
passiva, uma vez que o pagamento do salário-maternidade é de responsabilidade do
empregador. Aduz, ainda, que o salário-maternidade tem natureza trabalhista e não
previdenciária. Subsidiariamente, requer a alteração do critério de correção monetária. Por fim,
pede a anulação da sentença para que realize a degravação da oitiva de testemunhas.
Com contrarrazões, nas quais a parte autora pugna pela manutenção da sentença recorrida e a
majoração de honorários em sucumbência recursal , os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório
APELAÇÃO (198) Nº 5056100-11.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: CAMILA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: PRISCILA MACIEL TIANO - PR74252-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Apelação do INSS recebida, nos
termos do artigo 1.012, "caput" do Código de Processo Civil (Id 6775900).
A falta de interesse de agir não merece prosperar, uma vez que o indeferimento na via
administrativa foi juntado nos autos (Id. 6775760).
Quanto ao pedido de anulação para que se traga aos autos a gravação de oitiva de testemunhas,
também não deve ser atendido, tendo em vista que, no caso dos autos, não foi requerida a
realização de prova testemunhal.
Passo ao exame e julgamento do mérito.
Pleiteia a parte autora a concessão de salário-maternidade, em virtude do nascimento de seu
filho, Heitor Felipe dos Santos de Jesus, ocorrido em 31/10/216 (Id. 6775757).
O benefício previdenciário denominado salário-maternidade é devido à segurada da Previdência
Social, seja ela empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual,
facultativa ou segurada especial, durante cento e vinte dias, com início no período entre vinte e
oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições
previstas na legislação concernente à proteção à maternidade, nos termos do art. 71 da Lei n
8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 10.710/03.
Para a segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, o benefício do salário-
maternidade independe de carência (artigo 26, inciso VI, da Lei nº 8.213/91).
Acerca da ilegitimidade passiva do INSS, cabe ressaltar que, desde 05/08/2003, o pagamento do
salário-maternidade das gestantes empregadas deixou de ser efetuado pelo INSS e passou à
responsabilidade direta das empresas, as quais são ressarcidas pela Previdência Social no
momento do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários, por meio da
Guia da Previdência Social (GPS), nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91 que foi
alterado pelo artigo 1º da Lei 10.710/2003:
"1º Cabe à empresa pagar o salário- maternidade devido à respectiva empregada gestante,
efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando
do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos
pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço."
Contudo, o responsável pelo encargo é a autarquia previdenciária. A redação original do art. 72
da Lei nº 8.213/1991 estabelecia que o pagamento do salário-maternidade deveria ser efetuado
pela empresa e esta era ressarcida pelo INSS, último responsável pelas despesas. Referida
disposição foi alterada pela Lei nº 9.876/99, a qual determinou o respectivo pagamento
diretamente pelo INSS. Por sua vez, a Lei nº 10.710/03 tornou a atribuir à empresa essa
incumbência, continuando, entretanto, a autarquia responsável final pelo encargo.
Verifica-se dos autos, que o vínculo empregatício da parte autora cessou em 30/03/2016,
conforme cópia da CTPS (Id. 6775758) e do CNIS (Id. 6775759), tendo ocorrido o nascimento de
seu filho em 31/10/2016 (Id. 6775757).
Logo, a dispensa foi efetuada dentro do período de estabilidade, consequentemente caberia ao
empregador o pagamento da indenização e do salário-maternidade.
Nos termos do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia
constitucional, uma vez que retirado do âmbito do direito potestativo do empregador a
possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. No caso de rescisão
contratual, por iniciativa do empregador, em relação às empregadas que estejam protegidas pelo
dispositivo acima, os períodos de garantia deverão ser indenizados e pagos juntamente com as
demais parcelas rescisórias.
Contudo, não existe nos autos a prova de que tenha a empregadora indenizado a apelada quanto
às parcelas relativas ao benefício pleiteado.
Ressalte-se que, ainda que tivesse havido a cessação do contrato de trabalho da segurada antes
do nascimento do filho, não haveria perda do direito à percepção do benefício de salário-
maternidade, se tivesse ocorrido dentro do período de graça previsto no art. 15 da Lei nº
8.213/91, não cabendo perquirir se a segurada mantinha vínculo de emprego para reconhecer-lhe
o direito ao salário-maternidade.
Cabe esclarecer que a antiga redação do art. 97 do Decreto nº 3.048/99, que dispunha que o
benefício do salário-maternidade somente seria devido em caso da existência de relação de
emprego era criticado pela doutrina e pela jurisprudência, porquanto criava uma restrição que não
havia sido feita na redação atual da Lei nº 8.213/91.
A atual redação do art. 97 do Regulamento da Previdência Social conferida pelo Decreto nº
6.122, de junho de 2007 dispõe:
"Art. 97. O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social
enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse
benefício pela empresa.
Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada
fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou,
durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o
benefício será pago diretamente pela previdência social."
A respeito da questão de haver rescisão do contrato de trabalho da segurada durante o período
estabilitário, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a extinção do contrato não prejudica a
percepção da licença à gestante, se na vigência do contrato, sobrevém acontecimento natural
que a Constituição Federal protege com licença por 120 dias, que não representa uma benesse
ao trabalhador, mas uma proteção ao nascituro e ao infante, como é o caso dos autos: RE
287905/SC, Relatora originária Ministra Ellen Graice, Relator para o acórdão Ministro Joaquim
Barbosa, j.28/06/2005, DJ 30/06/2006, Ementário nº 2239-3.
Outrossim, como já ressaltado, o Superior Tribunal de Justiça também não limita o pagamento do
benefício apenas ao período em que o contrato de trabalho estiver vigorando, em observância ao
período de graça:
"PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. NÃO
OCORRÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ART. 15 DA LEI Nº 8.213/91. QUALIDADE DE
SEGURADA MANTIDA. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. Não ocorre omissão quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as
questões postas ao seu crivo.
2. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado,
independentemente de contribuições, àquele que deixar de exercer atividade remunerada pelo
período mínimo de doze meses.
3. Durante esse período, chamado de graça, o segurado desempregado conserva todos os seus
direitos perante a Previdência Social, a teor do art. 15, II, e § 3º, Lei nº 8.213/91.
4. Comprovado nos autos que a segurada, ao requerer o benefício perante a autarquia, mantinha
a qualidade de segurada, faz jus ao referido benefício.
5. Recurso especial improvido." ( REsp 549562 / RS, Relator Ministro PAULO GALLOTTI, j.
25/06/2004, DJ 24/10/2005, p. 393, LEXSTJ vol. 195 p. 153)
No mesmo sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ART. 15, II E § 2º, DA LEI Nº 8.213/91.
QUALIDADE DE SEGURADA MANTIDA. BENEFÍCIO DEVIDO. EMBARGOS INFRINGENTES
IMPROVIDOS.
1. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado,
independentemente de contribuições, àquele que deixar de exercer atividade remunerada pelo
período mínimo de doze meses (art. 15, II), prazo acrescido de mais doze meses para o segurado
desempregado (art. 15, § 2º, da Lei 8.213/91).
2. Durante esse período, chamado de graça, o segurado desempregado conserva todos os seus
direitos perante a Previdência Social, a teor do art. 15, II, e § 3º, Lei nº 8.213/91. Precedente do
STJ.
3. Comprovado nos autos que a segurada ao requerer o benefício perante a autarquia, mantinha
a qualidade de segurada, faz jus ao referido benefício.
4. Embargos infringentes improvidos. (TRF 4ª Região, EIAC nº 200104010414622/RS, Relator
Juiz Federal Alberto D Azevedo Aurvalle, j. 16/02/2006, DJU 08/03/2006, p. 467);
"PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-MATERNIDADE - SEGURADA DESEMPREGADA.
- Enquanto mantiver a condição de segurada, a desempregada faz jus ao salário-maternidade.
Inteligência do art. 15 da Lei n. 8213/91." (AC nº 200104010414622/RS, Relator Desembargador
Federal Paulo Afonso Brum Vaz, j. 20/08/2003, DJU 22/10/2003, p. 563).
No que tange à natureza do salário-maternidade, este possui natureza de prestação
previdenciária, uma vez que não se restringe apenas a empregada, com previsão e requisitos
elencados na Lei de Benefício da Previdência Social nº 8.213/91, em seus artigos 71 e 73:
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e
vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência
deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à
maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 5.8.2003)
Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais
seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá:(Redação dada pela Lei nº
10.710, de 5.8.2003)
Portanto, não se confunde com benefício de natureza trabalhista, no caso, a licença gestante, eis
que interrompe o contrato de trabalho, conforme artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, e
art. 392 da CLT, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte
dias;
Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias,
sem prejuízo do emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)
Nessas condições, demonstrada a qualidade de segurada e comprovado o nascimento do filho da
autora, o benefício previdenciário de salário-maternidade há de ser concedido pelo período de
120 (cento e vinte) dias.
A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final
do RE 870.947/SE em Repercussão Geral, em razão da suspensão do seu decisium deferida nos
embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais e INSS, conforme r. decisão
do Ministro Luz Fux, em 24/09/2018.
Diante do trabalho adicional do patrono da parte autora, os honorários advocatícios devem ser
fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 11, do Código de Processo Civil.
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO Á APELAÇÃO DO INSS, para alterar os
índices de correção monetáriae, arbitro honorários em face da sucumbência recursal, nos termos
da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. DISPENSA
ARBITRÁRIA. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA. OBRIGAÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
- A preliminar de falta de interesse de agir não merece prosperar, uma vez que há prova
doindeferimento na via administrativa, juntada aos autos.
- Prova testemunhal não realizada. Portanto não há falar em anulação da sentença paraa
degravação de oitiva de testemunhas.
- O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante cento e vinte dias,
com início no período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste,
observadas as situações e condições previstas na legislação concernente à proteção à
maternidade.
- Reconhecimento da legitimidade passiva ad causam do INSS. Interpretação sistemática do § 1º
do artigo 72 da Lei n. 8.213/91.
- Dispensa efetuada dentro do período de estabilidade, caberia ao empregador o pagamento do
salário-maternidade. No entanto, no caso da segurada desempregada, enquanto mantiver a
qualidade de segurada, não afasta a natureza de benefício previdenciário, sendo o benefício pago
diretamente pela autarquia previdenciária.
- A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final
do RE 870.947/SE em Repercussão Geral, em razão da suspensão do seu decisium deferida nos
embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais e INSS, conforme r. decisão
do Ministro Luz Fux, em 24/09/2018.
- Honorários advocatícios fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 11, do Código de Processo
Civil.
- Apelação do INSS parcialmenteprovida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO Á APELAÇÃO DO INSS, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA