PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. DISPENSA ARBITRÁRIA. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA. OBRIGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BENEFÍC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de apelação interposta pela autarquia previdenciária em face de sentença de procedência do pedido de concessão de salário-maternidade, condenando-se o INSS a conceder à parte autora o benefício pleiteado, no valor de um salário mínimo por mês, pelo período de 120 (cento e vinte) dias, em razão do nascimento de seu filho, corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora, além de honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Foi concedida a tutela antecipada.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, sustentando sua ilegitimidade passiva, uma vez que o pagamento do salário-maternidade é de responsabilidade do empregador. Aduz, ainda, que o salário-maternidade tem natureza trabalhista e não previdenciária. Subsidiariamente, pugna pela suspensão do presente feito, para que se aguarde a resolução do processo trabalhista de nº 0011277-77.2016.5.15.0044, bem como pela alteração da forma de incidência dos juros e correção monetária.

Com contrarrazões, nas quais a parte autora pugna pela manutenção da sentença recorrida e a majoração de honorários em sucumbência recursal (art. 85, § 11, CPC), os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo o recurso de apelação do INSS, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil.

Pleiteia a parte autora a concessão de salário-maternidade, em virtude do nascimento de seu filho, Bernardo Augusto Boyago dos Santos, ocorrido em 19/09/2016 (fl. 17).

O benefício previdenciário denominado salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, seja ela empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual, facultativa ou segurada especial, durante cento e vinte dias, com início no período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação concernente à proteção à maternidade, nos termos do art. 71 da Lei n 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 10.710/03.

Para a segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, o benefício do salário-maternidade independe de carência (artigo 26, inciso VI, da Lei nº 8.213/91).

Acerca da ilegitimidade passiva do INSS, cabe ressaltar que, desde 05/08/2003, o pagamento do salário-maternidade das gestantes empregadas deixou de ser efetuado pelo INSS e passou à responsabilidade direta das empresas, as quais são ressarcidas pela Previdência Social no momento do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários, por meio da Guia da Previdência Social (GPS), nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91 que foi alterado pelo artigo 1º da Lei 10.710/2003:

Contudo, o responsável pelo encargo é a autarquia previdenciária. A redação original do art. 72 da Lei nº 8.213/1991 estabelecia que o pagamento do salário-maternidade deveria ser efetuado pela empresa e esta era ressarcida pelo INSS, último responsável pelas despesas. Referida disposição foi alterada pela Lei nº 9.876/99, a qual determinou o respectivo pagamento diretamente pelo INSS. Por sua vez, a Lei nº 10.710/03 tornou a atribuir à empresa essa incumbência, continuando, entretanto, a autarquia responsável final pelo encargo.

Verifica-se dos autos, que o vínculo empregatício da parte autora cessou em 13/03/2016, conforme cópia da CTPS de fls. 09/16, cujo teor foi confirmado no site esaj.tjsp.jus.br, tendo ocorrido o nascimento de seu filho em 19/09/2016 (fl. 17).

Logo, a dispensa foi efetuada dentro do período de estabilidade, consequentemente caberia ao empregador o pagamento da indenização e do salário-maternidade.

Nos termos do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, uma vez que retirado do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. No caso de rescisão contratual, por iniciativa do empregador, em relação às empregadas que estejam protegidas pelo dispositivo acima, os períodos de garantia deverão ser indenizados e pagos juntamente com as demais parcelas rescisórias.

Contudo, não existe nos autos a prova de que tenha a empregadora indenizado a apelada quanto às parcelas relativas ao benefício pleiteado.

Ressalte-se que, ainda que tivesse havido a cessação do contrato de trabalho da segurada antes do nascimento do filho, não haveria perda do direito à percepção do benefício de salário-maternidade, se tivesse ocorrido dentro do período de graça previsto no art. 15 da Lei nº 8.213/91, não cabendo perquirir se a segurada mantinha vínculo de emprego para reconhecer-lhe o direito ao salário-maternidade.

Cabe esclarecer que a antiga redação do art. 97 do Decreto nº 3.048/99, que dispunha que o benefício do salário-maternidade somente seria devido em caso da existência de relação de emprego era criticado pela doutrina e pela jurisprudência, porquanto criava uma restrição que não havia sido feita na redação atual da Lei nº 8.213/91.

A atual redação do art. 97 do Regulamento da Previdência Social conferida pelo Decreto nº 6.122, de junho de 2007 dispõe:

A respeito da questão de haver rescisão do contrato de trabalho da segurada durante o período estabilitário, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a extinção do contrato não prejudica a percepção da licença à gestante, se na vigência do contrato, sobrevém acontecimento natural que a Constituição Federal protege com licença por 120 dias, que não representa uma benesse ao trabalhador, mas uma proteção ao nascituro e ao infante, como é o caso dos autos: RE 287905/SC, Relatora originária Ministra Ellen Graice, Relator para o acórdão Ministro Joaquim Barbosa, j.28/06/2005, DJ 30/06/2006, Ementário nº 2239-3.

Outrossim, como já ressaltado, o Superior Tribunal de Justiça também não limita o pagamento do benefício apenas ao período em que o contrato de trabalho estiver vigorando, em observância ao período de graça:

No mesmo sentido:

No que tange à natureza do salário-maternidade, este possui natureza de prestação previdenciária, uma vez que não se restringe apenas a empregada, com previsão e requisitos elencados na Lei de Benefício da Previdência Social nº 8.213/91, em seus artigos 71 e 73:

Portanto, não se confunde com benefício de natureza trabalhista, no caso, a licença gestante, eis que interrompe o contrato de trabalho, conforme artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, e art. 392 da CLT, in verbis:

Nessas condições, demonstrada a qualidade de segurada e comprovado o nascimento do filho da autora, o benefício previdenciário de salário-maternidade há de ser concedido pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Honorários advocatícios mantidos conforme fixado na r. sentença, uma vez que fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional e em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, não há falar em suspensão deste feito até o julgamento definitivo do processo 0011277-77.20156.5.15.0044, em trâmite na 2ª Vara do Trabalho de São José do Rio Preto, uma vez que o julgamento daquele feito não está atrelado ao presente feito. Outrossim, o MM. Juiz a quo, determinou o envio de cópia da sentença ao Juízo Trabalhista, alertando quanto ao benefício ora concedido para que não haja pagamento em duplicidade.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.