PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO. INTEMPESTIVIDADE RECURSAL NÃO CONFIGURADA. INSS. INTIMAÇÃO PESSOAL DO PROCURADOR AUTÁRQUICO. TERMO INI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de intempestividade da apelação do INSS arguida pelo autor em contrarrazões e negar provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de desaposentação cumulada com concessão de nova aposentadoria, sobreveio sentença de procedência dos pedidos, condenando o INSS ao cancelamento do benefício de aposentadoria nº 42/108.214.235-0, com a implantação do novo benefício de aposentadoria mais vantajoso, a partir da data do requerimento administrativo, pagamento das diferenças devidamente atualizadas e com juros de mora, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformado, apelou o INSS alegando, em síntese, que a pretensão da parte autora encontra óbice no art. 18, §2º, da Lei 8.213/91, e não é de simples desaposentação, mas de ato de renúncia de benefício, o que se mostra inviável, pois se trata de ato jurídico perfeito, que não pode ser alterado unilateralmente; que a admissão da desaposentação para fins de obtenção de nova aposentadoria atenta contra os princípios informadores do sistema de previdência; ainda, que a renúncia tem por finalidade o somatório de períodos posteriores ao ato de aposentadoria, o que demanda a atribuição de efeitos "ex tunc", implicando na devolução dos valores recebidos, devidamente corrigidos.

Em contrarrazões alega o autor, preliminarmente, a intempestividade do recurso interposto pelo INSS. No mérito, pede o desprovimento do recurso.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Alega o apelado, em síntese, que tendo sido a sentença publicada em 15/07/2015, e o recurso protocolado em 28/08/2015, é manifestamente intempestiva a apelação interposta pelo réu.

Rejeito a preliminar.

Com relação a preliminar arguida, dispõe o art. 17 da Lei 10.910/2004:

Sendo assim, não há que se considerar como termo a quo do prazo recursal a data da publicação da sentença no DJE em 15/07/2015, mas da efetiva intimação pessoal do ente autárquico.

No caso, não houve a intimação pessoal, apenas termo de vista ao INSS, ocorrido em 18/08/2015 (fls. 129), com carga dos autos em 24/08/2015 (fls. 130).

Dessa forma, como a intimação da Autarquia para os atos processuais se dá na forma de intimação pessoal de seu procurador, iniciando-se a contagem do prazo processual a partir do primeiro dia útil seguinte à juntada do mandado aos autos. A apelação interposta pelo INSS é tempestiva, uma vez que não houve a intimação pessoal, apenas termo de vista ao INSS, ocorrido em 18/08/2015 (fls. 129), com carga dos autos em 24/08/2015 (fls. 130) e a apelação interposta em 28/08/2015 (fl. 132).

A propósito, trago à colação os seguintes julgados:

Passa ao julgamento da apelação interposta pelo INSS.

Objetiva a parte autora com a presente demanda que seja declarado o direito de renúncia do benefício de aposentadoria 42/108.214.235-0, concedido na via administrativa em 27/03/1998, para que possa exercer seu direito ao benefício mais vantajoso de aposentadoria por idade, computando-se todas as contribuições, inclusive, posteriores à jubilação.

O INSS é uma Autarquia Federal regendo-se pelas regras do Direito Administrativo e Direito da Previdência Social, pertencendo à Administração Pública Indireta.

A exigência da contribuição previdenciária pelo lançamento bem como o pagamento dos benefícios previdenciários são atos administrativos sob regime jurídico de direito público e sujeitos a controle pelo Poder Judiciário como espécies de atos jurídicos, dos quais se diferenciam como uma categoria informada pela finalidade pública.

Assim sendo, o questionamento da desaposentação não poderia ter sua análise restrita ao direito à renúncia pelo titular da aposentadoria, mas, principalmente, pela análise da sua possibilidade ou impossibilidade dentro de nossa ordem jurídica eis que o ato administrativo que formalizou a referida aposentadoria está sujeito ao regime jurídico de direito público produzindo efeitos jurídicos imediatos como o saque do respectivo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Tenho firme o entendimento que o desfazimento do ato administrativo que aposentou a parte autora encontra óbice na natureza de direito público que goza aquele ato administrativo eis que decorreu da previsão da lei e não da vontade das partes e, assim sendo, a vontade unilateral do ora apelante não teria o condão de desfazê-lo.

Cumpre ressaltar que não há autorização legal para o desfazimento do ato administrativo que formaliza a concessão da aposentadoria.

Em matéria de Direito Previdenciário, vigora o princípio da legalidade, exigindo a conformidade do ato administrativo com a lei e, no caso do ato vinculado, como é o presente, todos os seus elementos vêm definidos na lei e somente podem ser desfeitos quando contrários às normas legais que os regem pela própria Administração, no caso, a Autarquia Previdenciária, através de revogação ou anulação e, pelo Poder Judiciário, apenas anulação por motivo de ilegalidade.

Meu entendimento é no sentido de que não havendo autorização da lei para o desfazimento por vontade unilateral do beneficiário do ato administrativo de aposentação não há previsão em nossa ordem jurídica para que a Administração Pública Indireta, como é a Autarquia Previdenciária, desfaça o referido ato.

Todavia, reconheço que meu posicionamento é minoritário e que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua PRIMEIRA SEÇÃO com competência nas questões previdenciárias - ao julgar o Recurso Especial 1334488/SC, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, estabeleceu que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, conforme ementa a seguir transcrita:

Também, o Colendo Supremo Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 381367, pendente de julgamento definitivo, já sinalizou pelo voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio, no sentido da procedência do pedido de desaposentação.

Observo que no julgamento do RE 661256, Relator Exmo. Ministro Ayres Brito, este foi admitido com "repercussão geral das questões constitucionais" discutidas, nos termos da Lei nº 11.418/2006, embora sem suspensão dos processos em andamento.

Assim sendo, entendo prudente curvar-me ao entendimento de meus pares na 10ª E. Turma deste Tribunal, com vistas a prestigiar a respeitável orientação emanada do STJ, e adiro, com a ressalva já formulada, ao seu posicionamento, diante da hodierna homenagem rendida à força da jurisprudência na resolução dos conflitos trazidos ao Poder Judiciário, aguardando o final julgamento em nossa Suprema Corte de Justiça.

Portanto, de conformidade com a orientação desta Décima Turma e a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, o segurando pode renunciar ao benefício em manutenção a fim de desconstituir o ato original e, por conseguinte, obter uma nova aposentadoria, incrementada com as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento.

No tocante à necessidade de restituição dos valores recebidos para que as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento possam ser reutilizadas na concessão de nova aposentadoria, o entendimento adotado por esta Décima Turma e conforme a orientação firmada pela PRIMEIRA SEÇÃO do C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, o Recurso Especial 1334488/SC, é no sentido da prescindibilidade da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, uma vez que enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO INSS ARGUIDA PELO AUTOR EM CONTRARRAZÕES E NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.