PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA QUE CONCEDEU AUXÍLIO-DOENÇA. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. ACOLHIDO O PLEITO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INV...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à Apelação da parte autora e negar provimento à Apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS e por VILMA PEREIRA PARENTE em face da r. Sentença (fls. 103/106) proferida na data de 17/12/2014, que acolheu em parte o pedido para condenar a autarquia previdenciária a conceder à autora o benefício de auxílio-doença, a partir da data da juntada do laudo pericial aos autos (07/08/2014 - fl. 87), até que seja submetida a processo de reabilitação profissional para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência e que não comprometa sua saúde ou que lhe sobrevenha a incapacidade total, quando o benefício deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez, sendo que as prestações vencidas serão pagas em única parcela, monetariamente corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal. Ficou estabelecido que eventuais valores pagos administrativamente, bem como em razão da antecipação de tutela anteriormente deferida, ou mesmo decorrentes de recebimentos inacumuláveis com o benefício concedido, serão deduzidos da liquidação da sentença. O ente previdenciário foi condenado, ainda, no pagamento da verba honorária fixada em 10% da condenação, desconsideradas as parcelas a vencer, nos termos da Súmula 111 do C. STJ. Sem custas. Deferida a antecipação dos efeitos da tutela para implantação do benefício. Sentença não sujeita ao duplo grau obrigatório (art. 475, §2º, CPC/1973).

A autor no apelo (fls. 115/121) alega em apertada síntese, que faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez a partir do indeferimento administrativo do auxílio-doença, em 22/12/2011, e caso não seja esse entendimento, o benefício deve ser concedido a partir da incapacidade laboral, em janeiro de 2013.

O INSS no recurso (fls. 124/128) alega a nulidade do processo por afronta ao artigo 437 do CPC de 1973, porque foi determinado nova perícia médica de ofício e sem qualquer fundamentação sobre eventual omissão na primeira perícia, sendo que a parte autora havia se conformado com a perícia anterior, pois não reiterou a necessidade de complementação de laudo e não requereu nova perícia e, ademais, o primeiro perito é profissional capacitado para perícias médicas. Sustenta também que a autora se filiou tardiamente ao sistema previdenciário como segurado facultativo e não está incapaz para a atividade de dona de casa. Afinal, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao recurso havia visto o pagamento de benefício à pessoa capaz e cuja conclusão está eivada de nulidade. Requer também o reconhecimento da nulidade do processo a partir da segunda perícia judicial (fl. 87 e seguintes) e com a "declaração de nulidade parcial do processo a partir das fls. 87 e estando o processo maduro, requer-se o julgamento de mérito com o decreto de improcedência da ação em razão da ausência de incapacidade ou ainda, pela preexistência da incapacidade." Instruiu a Apelação com o CNIS de fl. 129.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, não se acolhe o pleito de efeito suspensivo ao recurso, porquanto, se procedente o pleito, é cabível a outorga de tutela específica que assegure o resultado concreto equiparável ao adimplemento (artigo 497 do Código de Processo Civil de 2015). De outro ângulo, para a eficiente prestação da tutela jurisdicional, a aplicação do dispositivo legal em tela independe de requerimento, diante de situações urgentes. Nesse diapasão, a natureza alimentar, inerente ao benefício colimado, autorizam a adoção da medida.

Passo ao mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laborativa; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

Por seu turno, no benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo pericial referente ao exame pericial realizado na data de 13/02/2012 (fls. 41/43 e complementação - fls. 63/64), afirma que a autora de 65 anos de idade, escolaridade 2º grau, costureira no próprio domicílio, apresenta doença degenerativa da coluna vertebral, que pode ser verificada a partir de 03 de março de 2011, data da realização de radiografia da coluna lombar. Entretanto, o jurisperito conclui que não há incapacidade laboral, que a doença é degenerativa e progressiva, mas não incapacitante.

Após a juntada de novo atestado médico (fls. 59/62 e 78 - 02/12/2013), o MM. Juiz "a quo", em razão da perícia judicial ter se efetivado em 13/02/2012 e como o perito nomeado não mais pertence ao quadro da Subseção Judiciária de Presidente Prudente, para prestar os esclarecimentos necessários, nomeou-se nova perita judicial para prestar os esclarecimentos determinado à fl. 74, complementando o laudo.

A perita nomeada requereu a realização de nova perícia diante da juntada da documentação médica (fls. 60/61) no que foi acolhido pelo r. Juízo "a quo", fl. 84.

A perita nomeada ofertou o laudo complementar (fls. 87/90) concernente ao exame pericial efetivado na data de 15/07/2014, no qual constata que a autora, com 68 anos de idade, trabalhava como costureira, é portadora de hipertensão arterial, hérnia de hiato e hipotireoidismo. Assevera que a mesma apresenta discopatia com abaulamento discal, com protusão discal e redução foraminal e do canal medular lombar, indicando piora do quadro degenerativo e compressivo das estruturas nervosas, estando incapacitada para o exercício habitual de atividade que exija mau posicionamento, impacto e sobrecarga vertebral em caráter definitivo, não se afastando a possibilidade de tratamento cirúrgico. Conclui que há incapacidade total e temporária para atividades que lhe garantem subsistência, de caráter temporário. Considera a data de início da incapacidade, em janeiro de 2013, pela piora dos sintomas.

O INSS alega a nulidade do processo por afronta ao artigo 473 do CPC de 1973, porque foi determinado nova perícia médica de ofício e sem qualquer fundamentação sobre eventual omissão na primeira perícia, contudo, carece de razão.

Houve um segundo laudo pericial, de natureza complementar ante a vinda de novos documentos médicos e somente foi nomeado novo perito judicial, porque o primeiro não mais pertence ao quadro de profissional do r. Juízo "a quo", deixando de cumprir a determinação judicial de fl. 59. Outrossim, tanto a decisão de fl. 79, que nomeou novo perito como a decisão de fl. 84, que acolheu o pleito de nova perícia estão devidamente fundamentadas, e não restaram recorridas e, inclusive, a autarquia intimada pessoalmente, apenas manifestou a ciência (fl. 85). Por isso, fragilizado o pleito de nulidade do processo e, além disso, o magistrado não determinou de ofício a realização de outro laudo, posto que a própria jurisperita requereu a medida. E mesmo que não haja o requerimento das partes, conforme estabelece o artigo 473 do Código de Processo Civil de 1973, vigente quando da perícia judicial, o juiz pode determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida.

Contudo, em que pese o d. diagnóstico, constante do laudo pericial, que atribuiu incapacidade laborativa apenas de forma total e temporária, no presente caso, as circunstâncias que envolvem a parte autora devem ser consideradas, para se chegar a uma conclusão final acerca de suas enfermidades e, consequentemente, de sua capacidade laborativa ou não.

A autora conta atualmente com 71 anos de idade, e segundo consta do laudo pericial complementar, acolhido na r. Sentença recorrida, é portadora de hipertensão arterial, hérnia de hiato e hipotireoidismo, e em relação à discopatia com abaulamento discal, protrusão discal e redução foraminal e do canal medular, a perita judicial atesta que a mesma teve piora do quadro degenerativo e compressivo das estruturas nervosas. Nesse contexto, seja na atividade de costureira autônoma ou de dona de casa, evidente que a capacidade laborativa da autora está totalmente comprometida pelo conjunto das patologias que apresenta, agravados pelo fator etário.

Ressalto que tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm analisando sob o mesmo enfoque apontado acima:

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.

Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentadoria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada. "O que constitui a incapacidade não é a incapacidade, considerada exclusivamente como tal, na sua realidade biológica, mas a incapacidade declarada, isto é, verificada nos termos legalmente estabelecidos, que nem sempre é exclusivamente médica, mas por vezes também socioprofissional". (Ilídio das Neves. Direito da segurança social - princípios fundamentais numa análise prospectiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 506-507, apud Marisa Ferreira dos Santos. Direito Previdenciário Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193.)

E prossegue o entendimento:

"A jurisprudência tem prestigiado a avaliação das provas de forma global, aplicando o princípio do livre convencimento motivado, de modo que a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado." (Marisa Ferreira dos Santos. Direito Previdenciário Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193.)

E, nesse mesmo sentido, cito decisão desta Eg. Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS PERICIAIS. TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO RETIDO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM PARTE.

(...)

O laudo médico atesta ser o autor portador de "doença coronariana e hipertensão arterial sistêmica", a configurar uma incapacidade laborativa de forma parcial e definitiva. Contudo, considerando as condições pessoais do autor, ou seja, a sua idade, o baixo grau de instrução, a baixa qualificação profissional, acrescido do fato, constatado na perícia médica realizada nestes autos de que se encontra o autor impossibilitado de exercer atividades que exijam grandes esforços físicos, conclui-se, no caso concreto, que se deve conceder a aposentadoria por invalidez.

(AC 200603990434369, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Leide Polo, DJU 13.04.2007, p. 661)

Na situação da autora não se vislumbra a possibilidade de reabilitação profissional em razão das condições pessoais, bem como, as patologias da coluna são de natureza degenerativa e progressiva, que pioram com o avanço da idade. Sendo assim, forçoso reconhecer, portanto, que sua incapacidade é total e permanente para qualquer trabalho."

Quanto aos requisitos da qualidade de segurada e carência necessária também se fazem presentes.

Consta do CNIS (fl. 129), que a autora reingressou ao sistema previdenciário em 01/04/2006, após estar afastada desde 09/01/1994, vertendo contribuições como contribuinte facultativa, em 22/09/2011 até 22/12/2011, recebeu benefício previdenciário na seara administrativa.

Do contexto probante, se extrai que apesar de a autora ter se refiliado com 60 anos de idade, não há comprovação de que já estava incapacitada para a sua atividade habitual, como costureira autônoma e/ou dona de casa. O seu próprio comportamento perante à Previdência Social leva à conclusão de que houve o agravamento dos males que a acometem após o seu reingresso no RGPS. Nesse âmbito, se tem notícia nos autos de que apesar de estar refiliada desde 01/04/2006, gozou do benefício de auxílio-doença somente a partir de setembro de 2011. Assim, a própria autarquia previdenciária reconheceu que a incapacidade para o trabalho se deu posteriormente ao reingresso da parte autora no RGPS.

Portanto, a autora se enquadra na hipótese excetiva de incapacidade sobrevinda pela progressão ou agravamento da doença ou lesão (art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/1991).

Além disso, o INSS não se insurgiu em face da refiliação da autora, em 2006, quando já possuía 60 anos de idade, tanto é que lhe concedeu o benefício de auxílio-doença em setembro de 2011. E isto realmente não seria possível, em razão de que a legislação previdenciária não determina idade máxima para a referida inserção ao sistema. Assim, se não pode alegar idade avançada, ao receber os valores advindos das contribuições previdenciárias, recolhidas pela autora, também não poderá fazê-lo, com o intuito de vetar-lhe recebimento de benefício por incapacidade para o labor, haja vista que perfaz todos os requisitos legais para fazer jus ao referido benefício. A negativa somente poderia ocorrer, caso a autarquia tivesse efetivamente comprovado que sua incapacidade para o labor (e não as patologias) é preexistente ao seu reingresso ao RGPS, o que não é o caso dos presentes autos.

Quanto ao fato de ser contribuinte facultativa, não há qualquer razão para o INSS se insurgir quanto ao benefício concedido por se tratar de segurado dessa categoria, visto que não há qualquer proibição legal para que o benefício por incapacidade laborativa seja concedido para o segurado facultativo.

Diante do conjunto probatório e considerado o princípio do livre convencimento motivado, concluo que a segurada está incapacitada de forma total e permanente, para exercer qualquer atividade.

Desta sorte, comprovada a incapacidade total e permanente para o trabalho, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.

Relativamente ao termo inicial do benefício por incapacidade deve ser a do momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação administrativa indevida, ou mesmo, com a data da perícia judicial, juntada do laudo aos autos, e/ou citação, em caso de não haver requerimento administrativo, e segundo a prova dos autos, não foi constatada a perda da qualidade de segurada.

Na espécie dos autos, a autora pede a fixação da DIB do benefício a partir do indeferimento administrativo, em 22/12/2011 ou então na data da perícia judicial. Cabe destacar que a data de 22/12/2011, em verdade, diz à cessação do auxílio-doença e não do indeferimento.

De qualquer forma, na situação estrita destes autos não há como estabelecer o termo inicial do benefício na data da cessação do auxílio-doença, devendo ser acolhido o pedido alternativo (janeiro/2013), uma vez que somente com o laudo complementar é que se concluiu pela incapacidade laborativa da autora, ainda que total e temporária. Até então havia sido atestado a presença de capacidade laborativa.

Desse modo, cabe a concessão de aposentadoria por invalidez a partir de 01/01/2013, tendo em vista a perita judicial atestou que a incapacidade advém a partir de janeiro de 2013, pela piora dos sintomas.

Destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Por fim, não custa esclarecer que os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Ante o exposto, dou provimento à Apelação da parte autora, para condenar a autarquia a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir de 01/01/2013, data da incapacidade, e nego provimento à Apelação do INSS, nos termos da fundamentação, mantendo, no mais, a r. Sentença.

É o voto.