PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORATIVA. LAUDO PERICIAL QUE CONSTATOU A INCAPACIDADE ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer do Agravo Retido e lhe negar provimento, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à Apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta por ROBERTO SERVIO em face da r. Sentença (fls. 125/128) prolatada na data de 13/07/2012, que julgou improcedente os pedidos de concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

O autor (fls. 131/138) requer preliminarmente, a apreciação do agravo retido interposto contra a Decisão que indeferiu os quesitos complementares. Requer o provimento do agravo, anulando-se o processão desde então. Ainda, em preliminar, alega que houve o nítido cerceamento de defesa, pois foi lhe obstado os esclarecimentos que se fazem necessários para o deslinde da demanda. Assim, pugna pela anulação da r. Sentença, acolhendo-se os pedidos "d" e "f" da petição e remetendo-se os autos ao jurisperito. No mérito, aduz que estão presentes os requisitos à concessão de auxílio-doença. Pleiteia o recebimento do benefício até o restabelecimento de sua capacidade laborativa ou seja readaptado para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência. Quanto aos danos morais, diz que na data em que ocorreu a alta médica indevida, estava incapaz para sua atividade habitual, assim, pede a condenação da autarquia previdenciária ao pagamento de indenização.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte (fl.140).

As fls. 144/153, carreado aos autos pelo autor, documentação médica para fins de demonstração inequívoca da incapacidade laboral.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

DO AGRAVO RETIDO E DA MATÉRIA PRELIMINAR

Inicialmente, conheço do Agravo Retido interposto pelo autor às fls. 117/118, porquanto reiterada a sua apreciação nas razões de Apelação.

No caso, se verifica que tanto no agravo na forma retida quanto na preliminar arguida no recurso de Apelação, a parte autora argui a existência de cerceamento de defesa, posto que não teria sido acolhido o pleito de retorno aos autos ao jurisperito para que responda aos quesitos complementares.

Desse modo, passo à análise conjunta do agravo e da preliminar invocada no apelo.

A alegação de cerceamento de defesa não prospera, visto que há elementos suficientes nos autos para o deslinde da demanda.

O juiz não está obrigado a decidir a lide conforme o pleiteado pelas partes, mas sim conforme o seu livre convencimento, com base nos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e legislação que entender aplicável ao caso, consoante determina o artigo 131 do Código de Processo Civil de 1973 (art. 371, CPC/2015).

O laudo pericial elaborado na vigência do Código de Processo Civil de 1973, atendeu às necessidades do caso concreto, e foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se de forma objetiva e fundamentada, não havendo a necessidade de esclarecimentos.

No sistema jurídico brasileiro, o juiz é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Conforme já se posicionou a jurisprudência desta E. Corte, não se reconhece cerceamento de defesa pelo indeferimento de provas que o julgador considera irrelevantes para a formação de sua convicção racional sobre os fatos litigiosos, e muito menos quando a diligência é nitidamente impertinente, mesmo que a parte não a requeira com intuito procrastinatório.

Válida, nesse passo, a transcrição do seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRODUÇÃO DE PROVA. PERÍCIA TÉCNICA. EXPERT DO JUÍZO. NOVA PERÍCIA. DILIGÊNCIA INÚTIL. INDEFERIMENTO. ART. 130. CPC.

1. O fato que a Agravante visa provar já foi alvo de perícia médica, que respondeu, inclusive, a quesitos formulados pelas partes, não havendo o que falar em cerceamento de defesa.

2. A questão ou não de deferimento de uma determinada prova (perícia médica) depende de avaliação do juiz acerca da necessidade dessa prova. Previsão de se indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130, CPC).

3. Cabível o indeferimento de prova quando não for aceitável no quadro do ordenamento jurídico, ou desnecessária, seja porque o fato é incontroverso, já foi atestado por meios menos onerosos ou porque o litígio supõe apenas o deslinde de questões de direito.

4. Agravo não provido".

(TRF 3ª Região, Sétima Turma, AG 200503000068854, julg. 22.08.2005, Rel. Antonio Cedenho, DJU Data:13.10.2005 Página: 341)

Outrossim, no tocante à expedição de ofício ao empregador para instruir o perito judicial quanto às atividades desenvolvidas pelo autor, o próprio interessado poderia trazer aos autos declaração do empregador nesse sentido, não necessitando de intervenção do r. Juízo "a quo".

O fato de o laudo pericial ter sido desfavorável às pretensões do apelante, não elide sua qualidade, lisura e confiabilidade para o livre convencimento do Magistrado, não havendo se falar em anulação do processo e da Sentença por cerceamento de defesa.

Isto posto, nego provimento ao Agravo Retido e rejeito a matéria preliminar.

DO MÉRITO

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

As qualidades de segurado e da carência necessária estão comprovadas nos autos.

Em seu apelo, o autor pugna de forma taxativa pela concessão do benefício de auxílio-doença até a recuperação da capacidade laborativa.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo médico pericial (fls. 97/100) referente ao exame pericial realizado na data de 10/10/2011, atesta que o autor, técnico de telecomunicações, apresenta sequela de fratura de vértebra L1, tendo sido submetido à artrodese T12-L2, apresentando queixas de dor que não correspondem ao exame físico. Assevera o jurisperito, que deve evitar atividades que gerem sobrecarga para a coluna lombar, tais como necessitem de flexoextensão do tronco, elevação de carga, flexão do tronco em posição assimétrica e outras, para que não ocorra agravamento de sua patologia, porém, apresenta capacidade multiprofissional, não se tratando caso de invalidez. Conclui, que a parte autora é portadora de sequela de fratura de vértebra e osteoartrose de coluna lombossacra, que lhe ocasiona incapacidade parcial e permanente.

Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão.

O autor faz jus ao benefício de auxílio-doença, como requerido no apelo, posto que se depreende do teor do laudo pericial, que está incapacitado ao seu trabalho habitual de técnico de telecomunicações, porém se vislumbra a sua reabilitação profissional, pois o perito judicial aduz que apresenta capacidade multiprofissional.

Além disso, não há como cerrar os olhos para os atestados médicos carreados aos autos, que trazem a patologia na coluna lombar do autor, com indicação, inclusive, para sua aposentadoria por invalidez (fl. 47).

Nesse contexto, torna-se forçoso reconhecer que o apelante somente poderá retornar ao labor, mediante seu completo restabelecimento e/ou após ser reabilitado para outra atividade profissional, que não exija sobrecarga da coluna lombar. Assim, no momento, sua incapacidade é total e temporária.

Outrossim, apesar de a perícia médica ter atestado a incapacidade de forma parcial e permanente não obsta a concessão do auxílio-doença se presentes os demais requisitos legais, nesse teor a Súmula 25 da AGU:

"Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais."

Também colaciono precedente desta E. Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. 1. Desnecessária a produção de prova testemunhal, na medida em que a perícia médica realizada em juízo constitui o meio adequado para se apurar a existência de enfermidade e inaptidão laborativa dela decorrente. 2. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência. 4. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade parcial e permanente para o trabalho. 5. Nos termos da Súmula 25/AGU, "Será concedido auxílio doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais."...6. Preenchidos os requisitos, faz jus a autora à percepção do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência. 7. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425. 8. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte (AL em EI n. 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante n. 17. 9. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do §4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. 10. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, §1º, da Lei 8.620/93. 11. Remessa oficial e apelação do réu providas em parte e apelação a autora desprovida."

(APELREEX 00181866620164039999 APELREEX-APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2160497, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, DÉCIMA TURMA, Decisão: 16/05/2017, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 24/05/2017)

Desta sorte, comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, a partir de 16/06/2011, dia seguinte à cessação indevida do benefício (NB nº 5354553284 - fls. 88/89), uma vez que há atestado médico (fl. 39), datado de 06/06/2011, endereçado ao INSS, para que seja mantido o afastamento do trabalho por não ter condições de exercer suas funções laborativas.

O benefício de auxílio-doença concedido, somente poderá ser cessado se após a realização de exame médico a cargo da Previdência Social, houver a comprovação de uma das causas a seguir: a) a recuperação do quadro clínico apresentado pela parte autora, para o retorno a sua atividade habitual; b) ou, ainda, sua eventual readaptação para o exercício de outra atividade profissional, a cargo do INSS, compatível com seu quadro clínico e sociocultural, diante da impossibilidade de recuperação, para o retorno a sua atividade habitual; c) ou, por fim, a conversão do benefício concedido em aposentadoria por invalidez, dada a irrecuperabilidade da parte autora ou verificada a impossibilidade de exercer outra atividade profissional, que lhe garanta o sustento.

Destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a data da concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Não merece prosperar o requerimento da parte autora para que haja condenação da autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, pois não logrou êxito em demonstrar a existência do dano, nem a conduta lesiva do INSS e, muito menos, o nexo de causalidade entre elas. O fato da autarquia ter indeferido o requerimento administrativo da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, por si só, não gera o dano moral, mormente quando o indeferimento é realizado em razão de entendimento no sentido de não terem sido preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício, sob a ótica autárquica. Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MATERIAIS E MORAIS . CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO - LEGALIDADE - NEXO CAUSAL AFASTADO - DANOS MORAIS NÃO VERIFICADOS. 1. Eventual rejeição de pedido de concessão de benefício previdenciário insere-se no âmbito das atribuições do INSS, não havendo ilicitude nesse comportamento. Nexo causal afastado. 2. O dano moral não é o padecimento, a aflição, a angústia experimentada, mas as consequências na esfera jurídica do ofendido. Mera alegação de ter havido prejuízos de ordem moral não impõem condenação em danos morais . 3. Apelação a que se nega provimento." (AC 200161200076042, JUIZ MAIRAN MAIA, TRF3 - SEXTA TURMA, 23/03/2011)

"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. DANOS MORAIS. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. Pretende o Autor a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante cômputo dos períodos laborados em condições especiais. 2. Foi devidamente comprovado o exercício da função motorista de caminhão/ônibus nos períodos de 19/07/1984 a 14/04/1990, de 23/05/1990 a 14/01/1999 e de 16/01/1999 a 04/10/2004. A atividade está enquadrada nos códigos 2.4.4 do anexo do Decreto nº 53.831 e 2.4.2 do anexo II do Decreto nº 83.080/79. Ademais, foram apresentados formulário padrão, laudo pericial e perfil profissiográfico previdenciário. 3. O Perfil Profissiográfico Previdenciário foi criado pela Lei 9528/97 e é um documento que deve retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Desde que identificado, no documento, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, fazendo as vezes do laudo pericial. 4. O indeferimento do benefício, por si só, não caracteriza abuso de direito por parte do INSS. No caso concreto, o benefício foi indeferido em razão de entendimento diverso do órgão administrativo acerca dos documentos apresentados, não se vislumbrando, no entanto, má-fé ou ilegalidade flagrante, a ensejar a condenação da autarquia previdenciária em danos morais . 5. O benefício é devido a partir do requerimento administrativo (04/10/2004), devendo ser compensados eventuais pagamentos administrativos já efetuados. 6. Apelação do Autor parcialmente provida."(AC 200761260042798, JUIZA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, 10/09/2008)

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. RURÍCOLA. INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL. PERÍODO DE CARÊNCIA. TERMO INICIAL. DANOS MORAIS . VERBAS ACESSÓRIAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. I -A atividade rurícola resulta comprovada, se a parte autora apresentar razoável início de prova material respaldada por prova testemunhal idônea. II - Aos trabalhadores rurais, a lei previdenciária dispensou expressamente o período de carência, bastando comprovar, tão-somente, o exercício da atividade rural (art. 143 da Lei nº 8.213/91). III - A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde os respectivos vencimentos, na forma da Súmula 8 do E. TRF da 3ª Região, observada a legislação de regência especificada na Portaria nº 92/2001 DF-SJ/SP, de 23 de outubro de 2001, editada com base no Provimento nº 26/01 da E. Corregedoria-Geral da Justiça da 3ª Região. IV - Os juros moratórios devem ser calculados de forma globalizada para as parcelas anteriores à citação e de forma decrescente para as prestações vencidas após tal ato processual, observada a taxa de 6% ao ano até 10.01.2003 e, a partir de 11.01.2003, será considerada a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional incidindo tais juros até a data de expedição do precatório, caso este seja pago no prazo estabelecido pelo art. 100 da CF/88 (STF, RE n.º 298.616-SP). V - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (fls.09), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento (30.01.2002). VI - Descabe o pedido da parte autora quanto ao pagamento de indenização pelo INSS por danos morais que alega ter sofrido com o indeferimento de seu requerimento administrativo. No caso em tela, não restou configurada a hipótese de responsabilidade do INSS, tendo em vista que se encontra no âmbito de sua competência rejeitar os pedidos de concessão de benefícios previdenciários que entende não terem preenchido os requisitos necessários para seu deferimento. VII - Nas ações que versem sobre benefícios previdenciários, os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que a ação foi julgada improcedente no r. juízo "a quo". VIII - A autarquia está isenta de custas e emolumentos. IX - O benefício deve ser implantado de imediato, tendo em vista a nova redação dada ao "caput" do artigo 461 do CPC, pela Lei nº 10.444/02. X - Apelação da parte autora parcialmente provida." (AC 200403990126034, JUIZ SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, 27/09/2004)

Dessa forma, não há que se falar em condenação da autarquia ao pagamento de indenização por danos morais , em razão do não cabimento de tal indenização.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Considero razoável sejam os honorários advocatícios fixados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da Sentença, quantia que remunera adequadamente o trabalho do causídico, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei nº 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620, de 05.01.1993.

Ante o exposto, conheço do Agravo Retido (fls. 117/121) e lhe nego provimento, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à Apelação da parte autora, para condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de auxílio-doença, a partir de 16/06/2011, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, juros de mora e correção monetária, nos termos da fundamentação.

É o voto.