D.E. Publicado em 24/04/2017 |
EMENTA
- Permanecem controversos os períodos de 06/01/1984 a 11/05/1989 e 06/03/1997 a 11/01/2013..
- O PPP (fls. 40/42) e o laudo pericial judicial (fls. 111/115), demonstram que o autor trabalhaou como Mecânicode tratores, na empresa Itaiquara Alimentos S/A, de forma habitual e permanente, de 06/03/1997 a 11/01/2013 com sujeição aos agentes nocivos com base em hidrocarbonetos aromáticos, como graxa e óleo lubrificante enquadrando-se no código 1.2.11 do Anexo III do Decreto n° 53.831/64 e 1.2.10 do anexo I do Decreto n° 83.080/79, alem de sujeição a ruído superior a 85 dB de 9/11/2003 a 11/01/2013 (87 dB), devendo ser reconhecida a sua especialdiade. O uso de EPI eventualmente eficaz não afasta a especialidade no presente caso, como explicado acima.
- No que se refere ao período 06/01/1984 a 11/05/1989, o autor juntou PPP às fls. 92/93, demosntrando que laborou na Fazenda Cachoeirinha como ajudante de mecânico. Porém, tal documento não atesta exposição a agentes nocivos. A pericial judicial realizada nos autos chega a mencionar tal periodo, poém, em suas conclusões, não faz referência a ele, pois foi realizada na sede da empresa Itaiquara Alimentos S/A. Istado pelo MM. Juízo a quo a se manifestar, o autor requereu o julgamento da lide, não desejando produzir mais provas. No entanto, alega na apelação a possiblidade de aproveitamento das concljusões do expert por smilaridade.
- O pleito do autor não merece prosperar, pois houve preclusão da produção de prova em relação a tal período. Não houve impugnação ao laudo por parte do autor, nem menção à omissão verificada. Ao contrário, a prova foi confirmada. Agora, em razão da improcedência do decisum no ponto, pleitea-se o empréstimo da conclusão relativa a outro empregador para, indiretamente, fazer prova da especialidade do período exercido na Fazenda Cachoeirinha. Ressalte-se que perícia indireta só é admitida quando a empresa de origem não existe mais, impossibilitando a realização da prova técnica, o que não é o caso do referido estabelecimento agrícola.
- Presente esse contexto, tem-se que os períodos reconhecidos, totalizam 23 anos e03 meses e 07 dias de labor em condições especiais, razão pela qual a parte autora não faz jus a aposentadoria especial, prevista no artigo 57, da Lei nº 8.212/91
- O termo inicial da aposentadoria por tempo de contribuição deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa (11/01/2013), nos termos do art. 54, § 2º c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91
- Apelações do INSS e do autor parcialmente providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação do INSS, para reduzir a verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, e dar parcial provimento à apelação do autor, para determinar a incidência do Manual de Cálculos da Justiça Federal nos termos acima expostos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Desembargador Federal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010336-92.2015.4.03.9999/SP
RELATÓRIO
Antônio Donizete Sabino ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o enquadramento de períodos exercidos em atividade especial para fins de concessão de aposentadoria.
A sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do labor no período laborado de 06/03/1997 a 11/01/2013 exercido na empresa Itaiquara Alimentos S/A que, acrescidos aos períodos reconhecidos pelo INSS possibilitaram a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral a partir do requerimento administrativo (11/01/2013). Correção monetária e juros de mora pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal sté a edição da Lei nº 9494/97, quando os juros de mora serão calculados no percentual de 6% ao ano, até a edição da Lei nº 11960/09, quando juros e correção moentária obedecerão a seus critérios. Fixou os honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação até a data da sentença.
Apelou o INSS, alegando (i) a impossibilidade do reconhecimento dos períodos alegados como especiais, (ii) a eventualidade e intermitência da exposição ao agente nocivo, (iii) que a utilização de EPI eficaz afasta a especialidade do trabalho, (iv) a não confirmação dos fatos pelo laudo técnico, (v) a ausência de fonte de custeio. Subsidiariamente requer a alteração da data de início do benefício para a data do laudo e redução da verba honorária.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Desembargador Federal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010336-92.2015.4.03.9999/SP
VOTO
DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.
Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.
O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:
O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:
Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).
Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.
Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:
Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).
Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:
Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.
DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP): DESNECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO
O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.
O próprio INSS reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da atividade especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.
A jurisprudência desta Corte, por sua vez, também destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a atividade especial:
DA EXTEMPORANEIDADE DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP)
A jurisprudência desta Corte destaca a desnecessidade de contemporaneidade do PPP para que sejam consideradas válidas suas conclusões, tanto porque não há tal previsão em lei quanto porque a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas do que quando da execução dos serviços. Nesse sentido:
DO AGENTE NOCIVO RUÍDO
No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); acima de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e acima de 85dB a partir de 19.11.2003.
Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, firmada em recurso representativo de controvérsia:
DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL
O uso de equipamentos de proteção individual (EPIs) não afasta a configuração da atividade especial, uma vez que, ainda que minimize o agente nocivo, não é capaz de neutralizá-lo totalmente.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal assentou as seguintes teses: "a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", isso porque "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas" e porque "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores". (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)
No mesmo sentido, neste tribunal:
DA FONTE DE CUSTEIO
Não pode ser acolhido o argumento do INSS de que a concessão da aposentadoria especial não seria possível diante de ausência de prévia fonte de custeio. Isso porque, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição, caso do benefício da aposentadoria especial:
No mesmo sentido, neste tribunal: AC 00143063720144039999, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/05/2016; APELREEX 00020158520064036183, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2016; AMS 00014907020124036126, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/01/2013.
Não há, tampouco, violação ao princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus. Nesse sentido:
DO CASO DOS AUTOS
No caso em questão, há de se considerar inicialmente que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial pela parte autora no período de 22/05/1989 a 05/03/1997 , por exposição ao agente agressivo ruído mensurado em 81 dB e, portanto, superior ao limite tolerado.
Permanecem controversos os períodos de 06/01/1984 a 11/05/1989 e 06/03/1997 a 11/01/2013..
O PPP (fls. 40/42) e o laudo pericial judicial (fls. 111/115), demonstram que o autor trabalhaou como Mecânicode tratores, na empresa Itaiquara Alimentos S/A, de forma habitual e permanente, de 06/03/1997 a 11/01/2013 com sujeição aos agentes nocivos com base em hidrocarbonetos aromáticos, como graxa e óleo lubrificante enquadrando-se no código 1.2.11 do Anexo III do Decreto n° 53.831/64 e 1.2.10 do anexo I do Decreto n° 83.080/79, alem de sujeição a ruído superior a 85 dB de 9/11/2003 a 11/01/2013 (87 dB), devendo ser reconhecida a sua especialdiade. O uso de EPI eventualmente eficaz não afasta a especialidade no presente caso, como explicado acima.
No que se refere ao período 06/01/1984 a 11/05/1989, o autor juntou PPP às fls. 92/93, demosntrando que laborou na Fazenda Cachoeirinha como ajudante de mecânico. Porém, tal documento não atesta exposição a agentes nocivos. A pericial judicial realizada nos autos chega a mencionar tal periodo, poém, em suas conclusões, não faz referência a ele, pois foi realizada na sede da empresa Itaiquara Alimentos S/A. Istado pelo MM. Juízo a quo a se manifestar, o autor requereu o julgamento da lide, não desejando produzir mais provas. No entanto, alega na apelação a possiblidade de aproveitamento das concljusões do expert por smilaridade.
O pleito do autor não merece prosperar, pois houve preclusão da produção de prova em relação a tal período. Não houve impugnação ao laudo por parte do autor, nem menção à omissão verificada. Ao contrário, a prova foi confirmada. Agora, em razão da improcedência do decisum no ponto, pleitea-se o empréstimo da conclusão relativa a outro empregador para, indiretamente, fazer prova da especialidade do período exercido na Fazenda Cachoeirinha. Ressalte-se que perícia indireta só é admitida quando a empresa de origem não existe mais, impossibilitando a realização da prova técnica, o que não é o caso do referido estabelecimento agrícola.
DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL
Presente esse contexto, tem-se que os períodos reconhecidos, totalizam 23 anos e03 meses e 07 dias de labor em condições especiais, razão pela qual a parte autora não faz jus a aposentadoria especial, prevista no artigo 57, da Lei nº 8.212/91:
DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:
No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12:
"É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período".
DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM TEMPO COMUM NO CASO CONCRETO
Assim, convertida a atividade especial em comum, pelo fator de 1,40 (40%) totaliza o autor 38 anos 05 meses e 10 dias até a data do requerimento administrativo, ocorrido em 11/01/2013, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição integral.
DO TERMO INICIAL
O termo inicial da aposentadoria por tempo de contribuição deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa (11/01/2013), nos termos do art. 54, § 2º c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91.
CONSECTÁRIOS
Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).
Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.
"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016)
Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação do INSS, para reduzir a verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Dou parcial provimento à apelação do autor, para determinar a incidência do Manual de Cálculos da Justiça Federal nos termos acima expostos..
É o voto.
Desembargador Federal
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
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