PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE FRIO/CÂMARAS FRIAS. RUÍDO. TRF3. 0008243-78.2013.4.03.6103...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso de apelação autárquico e NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como não conhecer do pedido do autor em contrarrazões, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional de Seguro Social - INSS (fls. 96/107) em face da r. sentença, prolatada em 13.04.2016 (fls. 85/92), que julgou parcialmente procedente para condenar a averbar o labor especial pelo autor nos períodos de 24.07.1987 a 12.06.1990 e 19.11.2003 a 25.07.2013 e julgou extinta a ação nos termos do art. 485, I, do CPC de 2015. Determinou a sucumbência recíproca, na qual cada parte pagará os honorários advocatícios da parte adversa, ficando suspenso o autor da execução, nos termos do art. 98, §3º do CPC de 2015.

Sustenta o ente autárquico pela reversão do julgado, ao argumento de que as atividades exercidas pelo autor não estão enquadradas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Subsidiariamente, pugna que a correção monetária e juros de mora sejam aplicados em consonância ao art. 1ºF da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09.

Subiram os autos a esta Corte com as contrarrazões (fls. 110/112).

É o relatório.

A r. sentença foi prolatada sob a égide das orientações estabelecidas pelo CPC de 2015.

De inicio, destaco que conheço de todas as questões arguidas pelo ente autárquico, à exceção dos critérios requeridos para a correção monetária e os juros de mora, porquanto não houve condenação à concessão ou revisão de benefício previdenciário, mas tão somente à averbação de períodos exercidos em caráter especial.

No que tange ao pedido de antecipação da tutela arguido em sede de contrarrazões (fls. 110/112), não merece provimento, vez tratar-se de questão de conhecimento que comportava agravo de instrumento, nos termos do art. 1.105, I e § 1º do art. 1.009 do CPC de 2015, diante do indeferimento do pedido pelo MM. Juiz a quo em decisão interlocutória (fls. 68/vº).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Dos períodos especiais incontroversos: De acordo com a Análise e Decisão Técnica de Atividade Especial e contagem de fls. 48/50, a autarquia federal reconheceu a especialidade do labor nos intervalos de 11.04.1991 a 15.06.1993 e 17.06.1993 a 05.03.1997 (cabendo correção de erro material na r. sentença, na qual constou-se 01.04.1991 a 15.06.1993), pelo que restam por incontroversos.

Da atividade especial: Na r. sentença, foi averbado o labor especial nos interregnos de 24.07.1987 a 12.06.1990 e 19.11.2003 a 25.07.2013.

No período de 24.07.1987 a 12.06.1990, o autor exerceu a atividade de auxiliar de expedição em câmara fria, submetido a frio de 5º C, da Cooperativa de Laticínios de São José dos Campos, consoante PPP de fls. 35/36. O referido agente (frio inferior a 12º C) está previsto no item 1.1.2 do anexo ao Decreto 53.831/64 e Anexo I do Decreto 83.080/79.

No intervalo de 19.11.2003 a 25.07.2013, laborou como preparador de tintas da General Motors do Brasil Ltda., exposto ao agente agressivo ruído ,de 86 dB, consoante PPP de fls. 44/45. O agente agressivo ruído, em intensidade superior à legalmente admitida como tolerável à época, está previsto no item 2.0.1 dos Decretos 3.048/99 e 4.882/03.

Com as considerações acima, incensurável a r. sentença que reconheceu os períodos de 24.07.1987 a 12.06.1990 e 19.11.2003 a 25.07.2013 como exercido em condições especiais.

O MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido de aposentadoria especial e à míngua de irresignação do autor a respeito, incabíveis quaisquer considerações sobre a concessão do benefício.

CONSECTÁRIOS

Ambas as partes sucumbentes, mantenho a sucumbência recíproca determinada na r. sentença, ficando o autor suspenso da execução, nos termos do art. 98, §3º do CPC de 2015.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso de apelação autárquico e NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como não conhecer do pedido do autor em contrarrazões, nos termos anteriormente expendidos.