APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0040318-83.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: NERCIDES CALERA
Advogado do(a) APELANTE: HELEN CARLA SEVERINO - SP221646-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0040318-83.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: NERCIDES CALERA
Advogado do(a) APELANTE: HELEN CARLA SEVERINO - SP221646-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, nos seguintes termos (ID 90238750, págs. 36/38):
"Trata-se de AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ajuizada por NERCIDES CALERA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, partes qualificadas nos autos.
O autor relata que teve concedida sua aposentadoria, reclamando a conversão em tempo especial das atividades exercidas no período apontado na inicial.
Pede a procedência da ação para conversão de sua aposentadoria em especial ou do período de atividade especial, bem como a condenação da autarquia na obrigação de revisar sua renda mensal inicial e de lhe pagar as diferenças que se apurarem, devidamente corrigidas, em face da nova aposentadoria. Juntou documentos.
(...)
A presente ação merece ser julgada improcedente.
As alegações do autor no que se refere ao período alegado como de trabalho em atividades especiais não comportam acolhida.
Por ausência de previsão legal, nenhuma atividade anterior a 04 de setembro de 1960, ou seja, antes da Lei 3807/60, podia ser considerada especial. A partir de então e até 29 de abril de 1995, quando entrou em vigor a Lei 9032/95, a caracterização de tempo especial se dava por categoria profissional, devendo a atividade estar incluída nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83080/79 ou comprovada por laudo técnico contemporâneo que demonstrasse a efetiva submissão e habitualidades aos agentes agressivos. Depois, tal comprovação passou a ser feita através dos formulários oficiais SB-40 e DSS-8030, bem como por laudos técnicos contemporâneos que demonstrassem claramente que o trabalho fora exercido de modo permanente, não ocasional nem intermitente, com efetiva exposição aos agentes fisicos, químicos, biológicos, ou
associação de agentes, prejudiciais à saúde ou á integridade fisica. Também necessário laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro especializado em segurança do trabalho.
Mesmo a parte apresentando os referidos laudos, se das informações constantes não forem caracterizáveis as situações acima mencionadas, cumulativamente, há de se concluir pela impossibilidade de contagem do tempo de serviço como especial.
Se o autor não pertencia ao grupo profissional enquadrado na legislação então em vigor, bem como não demonstrou por laudo técnico contemporâneo que a atividade que exercia o expunha de forma permanente e habitual a agentes agressivos, não há o que se falar em caracterização de atividade especial.
Eventual laudo pericial confeccionado judicialmente, neste momento, não se presta a fazer prova da alegada atividade especial, pois é extemporâneo e feito por similaridade.
Destaco ainda que, a partir de 28 de maio de 1998, quando da promulgação da Medida Provisória 1663-10/98, convertida na Lei 9711/98, restou legalmente vedada a conversão em comum de tempo de serviço especial prestado após essa
data.
No caso, não há documento contemporâneo ao contrato de trabalho que faça preswnir ou que sirva de prova de que a atividade era insalubre e que havia, nos termos da legislação vertente, exposição de forma habitual e permanente a agentes nocivos sem o uso adequado de EPI.
De outro lado, o uso de EPIs afasta a insalubridade advinda do contato com os agentes nocivos, pois reduz ou elimina a ação dos agentes agressores no organismo e, consequentemente, toma impossível a caracterização da atividade como "especial".
Em que pesem os documentos juntados pelo requerente e a prova oral produzida, tem-se que não restou comprovado nos autos que o autor ficou efetivamente exposto de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade fisica durante o período que trabalhou para Máquina Varga S/A (de 10/08/1977 a 05/12/1978) e Marchesan Implementos e Máquinas Agrícolas "Tatu" S.A (de 01/11/1983 a 13/12/1984 e de 14/12/1998 a 18/11/2003).
Não há prova cabal de que o autor estivesse exposto a ruídos, agentes químicos/fisicos ou outros riscos, de forma ininterrupta.
As atividades exercidas pelo autor não significam, por si só que estivesse efetivamente exposto de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade fisica.
Por fim, também não demonstrado nos autos que as empregadoras pagassem adicional de insalubridade ao autor nos períodos questionados.
O requerente não demonstrou estarem satisfeitas as exigências dos artigos 57 e 58 da Lei n° 8.213/91, razão pela qual o período de trabalho deve ser computado como comum na contagem do tempo de serviço para efeito de percepção do beneficio de aposentadoria, conforme restou concedido pelo instituto requerido.
Ante o exposto e considerando tudo mais que do processo consta, JULGO IMPROCEDENTE o presente pedido, condenando a requerente ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §2° do Código de Processo Civil. Tal condenação fica adstrita ao preceituado no artigo 98, §3°, do Código de Processo Civil."
Em suas razões de apelação, aduz a autora que (ID 90238750, págs. 41/49):
- a sentença é nula, pois o indeferimento do pedido de produção de prova pericial resultou em cerceamento de defesa, uma vez que a perícia técnica iria comprovar o labor em condições especiais;
- os documentos de fls. 124/140 demonstram que, nos períodos de 01.11.1983 a 13.12.1984, e de 14.12.1998 a 18.11.2003, houve trabalho em exposição habitual e permanente aos agentes ruído (de 87 dB), radiações não ionizantes e fumos metálicos, considerados nocivos à saúde, de acordo com a legislação vigente à época dos fatos, não havendo nos autos qualquer documento que contradiga tais relatórios;
- o fornecimento ou uso de EPIs não descaracterizam a especialidade da atividade;
- o não fornecimento de laudo adequado pela empregadora não pode prejudicar o direito do beneficiário, pois compete ao INSS a fiscalização do cumprimento das normas relativas à matéria.
Sem apresentação de contrarrazões no prazo legal (ID 90238750, pág. 53), os autos vieram a esta E. Corte Regional.
Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço n° 13/2016, artigo 8°, que as apelações foram interpostas dentro do prazo legal (ID 90238750, pág. 56).
Justiça gratuita deferida (ID 90238749, pág. 58).
É O RELATÓRIO.
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PERÍODOS DE LABOR ESPECIAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CARACTERIZAÇÃO. NULIDADE DO JULGADO. APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDA. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA.
- Acolhida a alegação de cerceamento de defesa do autor, restando prejudicados o apelo da parte autora em seu mérito e a apelação do INSS.
1 - Na peça vestibular, defende a parte autora o reconhecimento da especialidade dos períodos de 09/01/1979 a 17/01/1979, 12/03/1979 a 06/10/1980, 03/06/1986 a 31/05/1990 e 04/10/1990 a 21/03/2011, além da conversão dos intervalos de 25/06/1976 a 09/11/1978 e 04/05/1984 a 04/06/1984, de comuns para especiais, tudo em prol da concessão, a si, de "aposentadoria especial" ou, noutra hipótese, de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição", desde a data do requerimento administrativo formulado em 03/12/2010 (sob NB 154.772.125-9).
2 - Impende consignar que, conforme apontado pelo próprio autor, houve-se, já na peça vestibular, pedido expresso para realização de estudo técnico-pericial, a ser determinado pelo Juízo, no tocante aos intervalos específicos de 09/01/1979 a 17/01/1979 e 03/06/1986 a 31/05/1990, isso porque não portaria (o demandante) qualquer documento que viesse com prova r a especialidade relacionada a tais períodos - segundo o autor, sob forte exposição a agente agressivo ruído, em jornada laboral junto a empresa do ramo automobilístico, e outra, do setor mecânico (em área de montagens).
3 - A despeito de estar o autor registrado em CTPS - diga-se, em atividades potencialmente insalubres - por fato alheio à sua vontade e responsabilidade, não possuiria meios de prova para com prova r a situação extraordinária, o que seria essencial para a obtenção do possível e referido direito.
4 - Nunca é demais frisar que, a partir de 29/04/1995, para caracterização da atividade especial, faz-se necessária a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, nos termos estabelecidos pela legislação de regência (Leis nºs 9.032, de 29 de abril de 1995 e 9.528, de 10 de dezembro de 1997), não sendo mais possível o enquadramento do labor especial simplesmente em razão da categoria profissional - e que, ademais, no caso dos agentes insalubres "ruído e calor", somente fica caracterizada a especialidade se houver, no curso da prestação laboral, exposição habitual e permanente a determinados níveis, comprováveis apenas por prova pericial ou perfil profissiográfico previdenciário (PPP).
5 - Não obstante tenha o autor requerido, de forma manifesta, a produção de perícia técnica, no intuito de elucidar a questão atinente à especialidade do labor desempenhado em certos períodos - vale destacar, não reconhecidos pela autarquia previdenciária outrora, em âmbito administrativo - entendeu o Digno Juiz de 1º grau ser o caso de julgamento antecipado da lide, sumariamente proferindo sentença de improcedência do pedido, sem atender à excepcionalidade do caso concreto.
6 - In casu, o julgamento antecipado da lide, quando indispensável a dilação probatória, importa efetivamente em cerceamento de defesa. Precedentes desta E. Corte.
7 - Evidenciada a necessidade de laudos especializados que permitam concluir pela submissão (ou não) aos agentes nocivos alegados, nos períodos em que pretende o autor sejam computados como sendo de atividade especial, de rigor a anulação da r. sentença e a devolução dos autos à 1ª instância, para regular instrução da lide.
8 - Apelação da parte autora provida. Preliminar acolhida. Sentença anulada.
(TRF3, AC nº 0002027-03.2011.4.03.6126/SP, Sétima Turma, Rel. Des. Federal Carlos Delgado, DJe: 26.06.2018)
APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA PERICIAL NÃO PRODUZIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SENTENÇA ANULADA. APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDA. APELAÇÃO DO INSS PREJUDICADA.
1. A parte autora pleiteia na inicial o reconhecimento dos períodos de atividade em condições especiais desempenhados como "frentista" e "chefe de pista", que somados, redundaria em tempo suficiente para a aposentadoria especial.
2. Consoante se infere à fl. 133 dos autos, protesta o autor expressamente pela realização de prova pericial, para constatação da efetiva exposição aos agentes nocivos referentes às atividades exercidas indicadas na exordial. Contudo, observo que a referida perícia não foi produzida, tendo a sentença sido proferida (fls. 136/143).
3. Neste caso em específico, observo que o autor trabalhou como frentista em vários períodos, conforme cópia da CTPS (fls. 34/38 e 65/66), bem como o Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 76/77) encontra-se incompleto, no tocante à exposição aos agentes agressivos.
4. O julgamento não poderia ter ocorrido sem a realização da prova pericial, vez que não se achava o feito instruído suficientemente para a decisão da lide.
5. Apelação da parte autora provida para anular a r. sentença e determinar a remessa dos autos à 1ª instância, para que seja realizada a produção de prova requerida e proferido novo julgamento. Apelação do INSS prejudicada.
(TRF3, AC nº 2010.61.20.000555-3, Sétima Turma, Des. Fed. Toru Yamamoto, DJe: 14.07.2017)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA.
- Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.
- A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para condenar o requerido a averbar o período de labor prestado pela parte autora de 03/01/1977 a 16/02/1978 como especial. Em razão da sucumbência, determinou que a parte autora suportará o pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em dez por cento do valor atualizado da causa [CPC, art. 85, §2º], corrigidos a contar da presente data e acrescido de juros de mora a contar do trânsito em julgado, observada a suspensão da exigibilidade com relação à parte beneficiária da justiça gratuita.
- A parte autora apelou, sustentando a necessidade de realização de perícia técnica. No mérito, aduz que faz jus ao benefício.
- Apelo do INSS pela improcedência do pedido.
- No caso dos autos, faz-se necessária a realização da prova pericial para a comprovação dos agentes agressivos a que estava exposto o autor em cada uma das empresas, o que pode ser feito ainda que por similaridade, e, assim, possibilitar o exame do preenchimento dos requisitos para o deferimento do pedido.
- A instrução do processo, com a realização de prova pericial, é crucial para que, em conformidade com a prova material carreada aos autos, possa ser analisado o reconhecimento ou não das atividades especiais alegadas, sob pena de incorrer em incontestável prejuízo para as partes. É preciso, ao menos, que seja dada oportunidade ao requerente de demonstrar o alegado à inicial.
- Ao julgar o feito sem franquear ao requerente a oportunidade de comprovar todo o labor especial, o MM. Juiz a quo efetivamente cerceou o seu direito de defesa, de forma que a anulação da r. sentença é medida que se impõe.
(TRF3, AC nº 0019671-33.2018.4.03.9999/SP, Oitava Turma, Rel. Des. Federal Tânia Marangoni, Dje: 08.11.2018).
Desta feita, imposta a anulação da r. sentença, a fim de restabelecer a ordem processual e assegurar os direitos/garantias constitucionalmente previstos, devem os autos retornarem ao Juízo de origem para regular processamento, oportunizando-se a nomeação de perito judicial especializado para a produção da prova pericial, seja ela nas empresas onde foram desenvolvidas as atividades de "ajudante de fundição " e " auxiliar geral" , caso ainda se encontrem ativas ou por similaridade, cabendo às partes formularem os quesitos necessários ao deslinde dos lapsos laborais controvertidos de
10/08/1977 a 05/12/1978 e 01/11/1983 a 13/12/1984
e indicarem assistente técnico.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à Apelação da parte autora, para anular a r. Sentença, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem, para realização da prova pericial, para deslinde dos lapsos laborais controversos de
10/08/1977 a 05/12/1978 e 01/11/1983 a 13/12/1984, nos termos expendidos acima.
É COMO VOTO.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA, COM O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PRODUÇÃO DA PROVA.
- Constitui cerceamento do direito constitucional de defesa o indeferimento de prova pericial, requerida pela parte autora no curso da relação processual, que objetivava a demonstração de eventuais condições especiais de labor.
- A prova pericial foi inicialmente deferida ( id 90238749 - Pág. 107), formulados quesitos pelas partes ( id 90238749 - Págs. 109/110 e 118/119), o Juízo a quo reconsiderou sua decisão, e indeferiu a realização da prova (id 90238749 - Págs. 120/ 121), sendo interposto agravo retido (ID 90238749 - Págs. 125/129), mantendo o Juízo agravado a sua decisão por seus próprios fundamentos.
- Na sequência, o D. Juízo julgou a lide, promovendo a análise dos períodos especiais requeridos, julgando improcedente o pedido e condenando o autor ao pagamento de honorários advocatícios, suspendendo a execução em razão da gratuidade judiciária.
-A parte autora pretendia produzir a prova pericial, uma vez que há períodos em que não logrou obter o PPP e/ou laudo técnico, bem como impugna o conteúdo de PPP colacionado aos autos. Demais disso, o LTP - Laudo Técnico Pericial das condições de trabalho, junto à "Marchesan Impls. e Máqs. Agr. Tatu S/A" (ID 90238750 - Pág. 03/18) sugere, de fato, a exposição a agentes nocivos em seu labor.
- Com todos os elementos constantes nos autos, observo que nos períodos de 10/08/1977 a 05/12/1978, quando laborou junto à "Máquinas Vargas S/A", como "ajudante de fundição ", de 01/11/1983 a 13/12/1984, como "auxiliar geral", junto à " Marchesan Impls. e Máqs. Agr. Tatu S/A", não há PPP trazidos aos autos, o que, diante das alegações da parte autora acerca da exposição de agentes nocivos, merece ser esclarecido pela produção da prova requerida.
- De 14/12/1998 a 18/11/2003, como "soldador I", tal como pleiteado na inicial, junto à "Marchesan Impls. e Máqs. Agr. Tatu S/A", o PPP trazido aos autos informa a exposição a fumos metálicos de maneira qualitativa, com registro de responsável técnico, não justificando a realização da perícia, porquanto a prova da atividade para o intervalo é hígida não se vislumbrando máculo ou imperfeição do documento (ID 90238749 - Págs. 56/57) .
- Patente é a necessidade da realização da prova pericial para os períodos de 10/08/1977 a 05/12/1978 e 01/11/1983 a 13/12/1984, conforme requerido.
Nos termos do art. 472 do CPC de 2015, o Juiz somente poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes, o que não é o caso dos autos.
-Imposta a anulação da r. sentença, a fim de restabelecer a ordem processual e assegurar os direitos/garantias constitucionalmente previstos, devem os autos retornarem ao Juízo de origem para regular processamento, oportunizando-se a nomeação de perito judicial especializado para a produção da prova pericial, seja ela nas empresas onde foram desenvolvidas as atividades de "ajudante de fundição " e " auxiliar geral" , caso ainda se encontrem ativas ou por similaridade, cabendo às partes formularem os quesitos necessários ao deslinde dos lapsos laborais controvertidos de
10/08/1977 a 05/12/1978 e 01/11/1983 a 13/12/1984
e indicarem assistente técnico.-Apelação do autor parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à Apelação da parte autora, para anular a r. Sentença, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem, para realização da prova pericial, para deslinde dos lapsos laborais controversos de 10/08/1977 a 05/12/1978 e 01/11/1983 a 13/12/1984 , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.