| D.E. Publicado em 23/10/2018 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer em parte o recurso da autora e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, apenas para revogar a tutela de urgência concedida na sentença e permitir que ela opte pelo benefício que entenda mais vantajoso, negar provimento ao recurso do INSS e determinar, de ofício, a alteração da correção monetária e, por maioria, decide obstar a execução do crédito referente ao benefício concedido judicialmente na hipótese de opção pelo obtido na via administrativa, mais vantajoso, nos termos do voto da Relatora, com quem votaram o Des. Federal Paulo Domingues e o Des. Federal Carlos Delgado, vencidos nessa questão o Des. Federal Toru Yamamoto e o Des. Federal Newton De Lucca.
Desembargadora Federal
| Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
| Signatário (a): | INES VIRGINIA PRADO SOARES:10084 |
| Nº de Série do Certificado: | 11DE18032058641B |
| Data e Hora: | 11/10/2018 16:55:15 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002011-67.2014.4.03.6183/SP
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls.320/325 que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, para "declarar que a autora desenvolveu atividades que conferem direito à aposentadoria especial com 25 anos nos períodos de 05.12.1983 a 31.03.1985 e de 07.04.1986 a 22.01.2009 e, consequentemente, condeno o Instituto Nacional do Seguro Social nas obrigações de fazer, consistentes na averbação dos períodos acima reconhecidos no tempo de serviço/contribuição da parte autora, bem como a conceder aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (NB 149.548.501-0) com um tempo de serviço/contribuição de 30 anos e 15 dias (para um pedágio de 27 anos, 10 meses e 7 dias)".
A sentença apelada estabeleceu, ainda, o seguinte:
Os valores atrasados, devidos entre 12.09.2014 (data da citação) até a implementação do benefício, serão calculados com um tempo de contribuição de 30 anos e 15 dias (para um pedágio de 27 anos, 10 meses e 7 dias), e os valores atrasados devidos entre 05.03.2009 (não há prescrição quinquenal) e 11.09.2014 (data imediatamente anterior à citação) serão calculados com um tempo de contribuição de 30 anos e 10 dias (para um pedágio de 27 anos, 10 meses e 9 dias), incidindo a atualização monetária a partir do vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação (12.09.2014), conforme Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. |
Considerando a sucumbência parcial das partes, condeno ambas no pagamento dos honorários de sucumbência que arbitro em 50% do valor a ser apurado na fase de execução do julgado, uma vez tratar-se de sentença ilíquida (art. 85, 4º, inciso II, do CPC). O percentual da verba honorária a ser fixado sobre o montante da condenação deve obedecer aos critérios definidos no art. 85, 3º, incisos I a V, do CPC, e o quanto disposto no enunciado da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensa a exigibilidade do crédito enquanto perdurarem os benefícios da assistência judiciária gratuita concedida à autora. |
Custas na forma da lei. |
Considerando que a probabilidade do direito decorre do ora decidido e tendo em vista que o pleito possui caráter alimentar, o que evidencia o perigo de dano, concedo a tutela de urgência para implementação do benefício no prazo de 20 (vinte) dias úteis, contados do recebimento da notificação eletrônica. |
O INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) impossibilidade de reconhecimento dos períodos de 05.12.1983 a 31.03.1985 e de 07.04.1986 a 22.01.2009 como especiais, pela ausência de exposição a agente nocivo de modo habitual e permanente; (ii) impossibilidade de enquadramento pela categoria profissional após 28.04.1995; (iii) os juros e correção devem observar o disposto na Lei 11.960/09.
Contrarrazões da parte autora (fls. 342/355).
A parte autora interpôs recurso adesivo, requerendo (i) o reconhecimento, como especiais, dos períodos de 04.01.1982 a 30.07.1982 e de 01.02.1983 a 31.01.1984; (ii) a manutenção do benefício NB 179.871.861-5, mais vantajoso, com o pagamento dos valores retroativos desde 18.06.2015; (iii) suspensão da tutela de urgência; (iv) condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 20%.
O INSS não apresentou resposta ao recurso adesivo (fl. 364)
Na sequência, subiram os autos a esta Corte.
Certificado que as apelações foram interpostas tempestivamente e que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita (fl. 366).
É o breve relatório.
VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo as apelações interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 366, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.
DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.
Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.
O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".
Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.
O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.
Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).
Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.
Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).
Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).
As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído, que sempre exigiu laudo técnico.
Acresça-se que, para se comprovar a atividade insalubre a partir de 10.12.1997, a Lei 9.528 passou a exigir laudo técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, para demonstrar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, sendo certo que os agentes ruído e calor sempre exigiram a apresentação de laudo.
Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.
No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
Considerando que a Lei 9.032/95 não previu a exigência de LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) como requisito para a concessão da aposentadoria especial, consolidou-se o entendimento de que referido laudo só é exigível a partir de 11/10/06 (MP 1.523-10) e que a menção a EPI ou EPC somente é exigível após 14.12.98 (Portaria MPS 5.404/99).
Admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.
Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
Feitas tais ponderações iniciais, já se pode analisar o caso dos autos.
DO PERÍODO DE ESTÁGIO. DE 04.01.1982 A 30.07.1982.
A relação de estágio, em regra, não se confunde com uma relação empregatícia, motivo pelo qual o estagiário, normalmente, não ostenta a qualidade de segurado empregado, tampouco se enquadra em qualquer das demais hipóteses de segurado obrigatório.
No entanto, o sistema previdenciário, com o escopo de conferir uma maior cobertura, permite que o estagiário se filie ao RGPS, na condição de segurado facultativo, desde que verta contribuições (art. 14, da Lei 8.212/91 e artigo 11, §1°, do RPS - Regulamento da Previdência Social).
Isso é o que se infere da jurisprudência desta C. Turma:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO. ESTÁGIO. TRABALHO AUTÔNOMO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTOS. FATOR PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO DE RENDA MENSAL INICIAL. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A atividade de estágio de estudantes somente foi regulamentada com a edição da Lei nº 6.494/77, a qual estabeleceu, em seu artigo 1º, que as pessoas jurídicas de Direito Privado e os órgãos da Administração Pública poderiam aceitar, como estagiários, os alunos regularmente matriculados em cursos vinculados ao ensino público e particular, nos níveis superior, profissionalizante de 2º grau e supletivo. 2. A Lei nº 11.788/08, que atualmente regulamenta essa atividade, também dispõe expressamente, em seu artigo 3º, que o estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natura. 3. Os estagiários, não sendo empregados, não possuem deveres trabalhistas ou previdenciários, o que implica em não gozarem dos respectivos benefícios, já que seu vínculo com a instituição é de ordem educacional, tanto que o recebimento de contraprestação pecuniária se dá a título de bolsa de estudos, não constituindo hipótese de incidência de tributos destinados à manutenção da Previdência Social. 4. Com relação a recolhimentos não efetuados no período, cabe ressaltar que é assente o entendimento a teor da dicção do artigo 27, II, da Lei nº 8.213/91, que, para o cômputo do período de carência, para obtenção de benefício previdenciário, não serão consideradas as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados empregados domésticos, contribuinte individual, especial e facultativo. 5. Não há como incluir no cômputo do tempo de serviço os recolhimentos não vertidos para o sistema ou efetuados tardiamente pela parte autora, na qualidade de autônomo, não é possível a averbação de período pretérito de filiação para a obtenção da aposentadoria. E, no presente caso, a parte não verteu contribuições para o sistema, não fazendo jus à averbação do referido período para o cômputo do tempo de serviço na qualidade de autônoma. 6. Em relação ao fator previdenciário, o Supremo Tribunal Federal, na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.111, acenou no sentido da constitucionalidade do artigo 2º da Lei n. 9.876/1999, que alterou o artigo 29 e seus parágrafos da Lei n. 8.213/1991. 7. Deve-se ressaltar que a parte autora, apesar de ser filiada à previdência social anteriormente à promulgação da EC n. 20/1998, quando da sua entrada em vigor, ainda não havia implementado os requisitos necessários à concessão da benesse, não se podendo falar em direito adquirido. 8. Apelação da parte autora improvida. 9. Sentença mantida. (TRF3 SÉTIMA TURMA AC 00001692620104036140 AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1777470 DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/03/2017) |
No caso dos autos, a parte autora se limitou a trazer aos autos um atestado de que, no interim de 04.01.1982 a 30.07.18982, teria estagiado no Instituto Adolfo Lutz, não tendo comprovado que vertera contribuições na qualidade de contribuinte facultativo.
Logo, não tendo a parte autora recolhido contribuições previdenciárias nesse período, não há como considerá-la, no período, segurada da previdência social, tampouco se reconhecer esse interregno como tempo de contribuição, seja comum, seja especial.
Por tais razões, mantenho a sentença no particular.
DO PERÍODO DE RESIDÊNCIA MÉDICA. DE 01.02.1983 A 31.07.1982.
A residência médica, em princípio, não configura uma relação empregatícia, sendo regulada por uma legislação específica (Lei 6.932/80).
Antes de referida legislação, o médico residente era considerado estagiário e podia se filiar ao RGPS como segurado facultativo.
Com a edição da Lei 6.932/80, o médico residente passou a ser considerado segurado obrigatório, ora como contribuinte autônomo, ora (atualmente) como contribuinte individual.
Isso é o que se infere das redações do artigo 4º, §1°, da Lei 6.932/80, com redação alterada pela Lei 7.601, de 1987, e, posteriormente, pela Medida Provisória nº 536, de 2011:
Art. 4º Ao médico residente será assegurada bolsa de estudo no valor de 70% (setenta por cento), do salário do Professor Auxiliar, Nível 1, em regime de dedicação exclusiva, das Instituições Federais de Ensino Superior. (Redação dada pela Lei nº 7.601, de 1987). |
§ 1º O médico residente é filiado ao Sistema Previdenciário na qualidade de segurado autônomo. (Redação dada pela Lei nº 7.601, de 1987). |
Art. 4o Ao médico-residente é assegurada bolsa no valor de R$ 2.384,82 (dois mil, trezentos e oitenta e quatro reais e oitenta e dois centavos), em regime especial de treinamento em serviço de sessenta horas semanais. (Redação dada pela Medida Provisória nº 536, de 2011) |
§ 1o O médico-residente é filiado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS como contribuinte individual. (Redação dada pela Medida Provisória nº 536, de 2011) |
Como contribuinte autônomo ou individual, cabia ao próprio médico residente proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias, sendo certo que a legislação de regência, nas suas sucessivas redações, previa um adicional a título de compensação previdenciária, conforme se infere, por exemplo, da redação originária do art. 4°, da Lei 6.932/80:
Art. 4º - Ao médico residente será assegurada bolsa de estudo de valor equivalente ao vencimento inicial da carreira de médico, de 20 (vinte) horas semanais, do Departamento Administrativo do Serviço Público - DASP, paga pela instituição, acrescido de um adicional de 8% (oito por cento), a título de compensação previdenciária, incidente na classe da escala de salário-base a que fica obrigado por força de sua vinculação, como autônomo, ao regime da Previdência Social. |
Contudo, a partir de abril/2003, com a edição da Medica Provisória 83/2002, convertida na Lei 10.666/2003, o contribuinte individual prestador de serviços à pessoa jurídica deixou de ser o responsável tributário pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, tendo tal obrigação jurídica se tornado da pessoa jurídica tomadora do serviço.
Desde então, o recolhimento da contribuição previdenciária relativa ao contribuinte individual prestador de serviços a pessoa jurídica, inclusive o médico residente, passou a gozar da presunção de regularidade (art. 33, §5°, da Lei 8.212/91), de sorte que a ele basta provar a prestação de serviços para ter reconhecida a sua qualidade de segurado do RGPS (art. 38, da IN INSS 77/2015).
Portanto, diante dessa evolução legislativa, pode-se concluir que (i) o médico residente, na condição de contribuinte facultativo, autônomo ou individual, para fazer jus à contagem de tempo de serviço/contribuição até março/2003, precisa comprovar ter vertido contribuições para o RGPS e (ii) que, a partir de abril/2003, ele faz jus à contagem do tempo de contribuição desde que prove ter prestado serviços a pessoa jurídica.
No caso dos autos, não há como se reconhecer como tempo de serviço/contribuição - seja comum, seja especial - o período de residência médica (de 01.02.1983 a 31.01.1984), eis que não há nos autos comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias desse intervalo de tempo.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE COMUM. MÉDICO RESIDENTE. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LAUDO TÉCNICO OU PPP. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS PREENCHIDOS. - O art. 55, caput, da Lei nº 8.213/91, dispõe que o tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, sendo que, de acordo com o parágrafo 3º desse dispositivo, essa comprovação só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito. - Somente com o o advento da Lei nº 6.932/81, o médico residente passou a ser considerado como segurado obrigatório, na qualidade de contribuinte individual autônomo. Desta forma, antes da mencionada lei, era considerado segurado facultativo (estagiário), e como tal, deveria comprovar o exercício da atividade de estágio e o recolhimento das contribuições previdenciárias pertinentes para o seu cômputo no tempo de serviço junto ao Regime Geral de Previdência Social. - Ressalte-se que a Lei de Custeio da Previdência Social somente autoriza a contagem do tempo de serviço pretérito, cujas contribuições não tenham sido efetuadas na época própria, desde que o segurado recolha os valores correspondentes de acordo com o Sistema Previdenciário. - Assim, não tendo sido acostado nenhum documento capaz de demonstrar o recolhimento das contribuições previdenciárias como segurado facultativo, não há como ser reconhecido o tempo de serviço como médico residente para fins previdenciários. - É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida. - Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, é inexigível laudo técnico das condições ambientais de trabalho para a comprovação de atividade especial até o advento da Lei nº 9.528/97, ou seja, até 10/12/97. Precedentes do STJ. - Comprovada a atividade insalubre, demonstrada por meio de laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, é aplicável o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. - Cumpridos os requisitos legais, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria por tempo de serviço. - Entretanto, mesmo computando-se o tempo de serviço posterior a 15/12/1998, devidamente registrado em CTPS, não restou comprovado o cumprimento do acréscimo do tempo de serviço (pedágio) exigido pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998. - Portanto, a parte autora não faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço postulado. - Reexame necessário, apelação do INSS e recurso adesivo da parte autora desprovidos. (TRF3 DÉCIMA TURMA ApReeNec 00008098020094036102 ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1884399 DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/12/2017) |
Por tais razões, mantenho a decisão apelada no particular.
DO PERÍODO DE 05.12.1983 A 10.03.1985. BIOQUÍMICA.
O PPP de fls. 129/131 revela que, no período de 05.12.1983 a 10.03.1985, a parte autora, no exercício das funções inerentes ao cargo de Bioquímica, estava exposta a agentes biológicos, executando "exames laboratoriais de bioquímica, bacteriologia, imunologia, hematologia, parasitologia etc., conforme requisição médica".
O código 2.1.3 do Anexo II, do Decreto 83.080/79 listava como categorias profissionais enquadradas como especiais, dentre outras, a de bioquímica.
Já os códigos 1.3.4 e 1.3.5 consideravam especiais, por exposição a agentes biológicos, os trabalhos "em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros)" e "nos gabinetes de autópsia, de anatomia e anátomo-histopatologia (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-toxicologistas, técnicos de laboratório de anatomopatologia ou histopatologia, técnicos de laboratório de gabinetes de necropsia, técnicos de anatomia)", respectivamente.
No caso dos autos, conforme consignado no PPP, a parte autora trabalhava como bioquímica em laboratório hospitalar, o que, por si só, permite o enquadramento da sua atividade como especial, já que, conforme exposto no tópico de considerações iniciais, até 1995, a especialidade do tempo de trabalho era reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional e a atividade da segurada se enquadrava como tal (código 2.1.13 do Anexo II, do Decreto 83.080/79).
Ademais, a parte autora, ao executar suas atividades em laboratório hospitalar, realizando "exames laboratoriais de bioquímica, bacteriologia, imunologia, hematologia, parasitologia etc., conforme requisição médica", estava exposta a agentes biológicos considerados nocivos pela legislação de regência, o que igualmente impõe o reconhecimento desse lapso temporal como especial.
Sobre o tema, assim já se manifestou a jurisprudência desta C. Turma:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. AGENTES BIOLÓGICOS. CONVERSÃO INVERSA. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. DIB. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL E LEI Nº 11.960/2009. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MANTIDOS. |
[...] |
3. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (a partir de 11/12/97). |
4. As atividades de técnica de laboratório e farmacêutica bioquímica devem ser consideradas especiais por se enquadrarem no código 2.1.3 do Decreto nº 83.080/79. |
5. Condição especial de trabalho configurada. Exposição habitual e permanente a agentes biológicos (vírus, bactérias, fungos e parasitas), sem o uso de EPI eficaz (código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, item 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e item 3.0.1 do Decreto n° 2.172/97). |
[...] |
12. Sentença corrigida de ofício. Remessa necessária parcialmente provida. |
(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ReeNec - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 1895847 - 0003969-54.2007.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 26/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/03/2018 ) |
Por tais razões, mantenho a decisão recorrida, nesse tópico.
DO PERÍODO DE 09.10.1984 A 31.03.1985. BIOLOGISTA.
O PPP de fls. 127/128, revela que, no período de 09.10.1984 a 31.03.1985, a parte autora, no exercício das funções inerentes ao cargo de Biologista, estava exposta a agentes microbiológicos (vírus, bactérias, fungos, etc), executando as seguintes atividades "estudam seres vivos, desenvolvem pesquisas na área de biologia, biologia molecular, biotecnologia, biologia ambiental e epidemiologia e inventariam biodiversidade. Organizam coleções biológicas, manejam recursos naturais, desenvolvem atividades de educação ambiental. Realizam diagnósticos biológicos, moleculares e ambientais, além de realizar análises clínicas, citológicas, citogênicas e patológicas".
As atividades desenvolvidas pela parte autora nesse intervalo de tempo se enquadram no código 2.1.2 do decreto 83.080/79, o qual considerava como nocivo e, consequentemente, especial, dentre outros, o trabalho desenvolvido por Técnicos em laboratórios de análises e Técnicos em laboratórios químicos.
Já o código 1.3.4 considerava especiais, por exposição a agentes biológicos, os trabalhos "em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros)", o que igualmente impõe o reconhecimento desse lapso temporal como especial.
Nessa linha, a jurisprudência desta C. Turma:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E DESPROVIDA. |
[...] |
11 - Conforme formulários (fl. 30 e 32), laudos técnicos periciais (fls. 27/29) e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs (fls. 33/34, 53/54 e 57/58): no período de 01/10/1979 a 11/09/1981, laborado no Laboratório de Patologia Clínica Dr. Hélio Lima S/C Ltda, o autor esteve exposto a doenças infecto-contagiosas (agentes biológicos), devido ao contato com material coletado dos pacientes; no período de 01/10/1981 a 21/01/1982, laborado no Hospital e Maternidade Bartira S/A, o autor "executava técnicas de exames laboratoriais, seguindo o protocolo de controle de qualidade, preparação de material biológico para estudo microscópico, liberando o laudo final; executava lavagem e esterilização de materiais, bem como desprezava as espécimes clínicas (sangue, urina, fezes, etc); manipulação para lavagem e limpeza de materiais: sangue, urina, fezes, líquidos corporais e reagentes (ácidos corrosivos) e emissores de gases, mantendo assim contato indireto com estes detritos"; ficando, assim, exposto a agentes biológicos (vírus e bactérias); nos períodos de 26/01/1982 a 31/02/1994 (técnico plantonista), de 01/03/1994 a 31/05/1995 (Assistente de Laboratório) e de 01/06/1995 a 12/01/1998 (Biologista), laborados na empresa Amico Saúde Ltda, o autor esteve exposto a agentes biológicos; e no período de 01/02/1999 a 04/05/2005, laborado na empresa Fischer Laboratório de Análises Clínicas Ltda, no cargo de analista técnico II, o autor esteve exposto a agentes biológicos. |
12 - Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrado como especial os períodos de 01/10/1979 a 11/09/1981 (Laboratório de Patologia Clínica Dr. Hélio Lima S/C Ltda), de 01/10/1981 a 21/01/1982 (Hospital e Maternidade Bartira S/A), de 26/01/1982 a 12/01/1998 (Amico Saúde Ltda) e de 01/02/1999 a 04/05/2005 (Fischer Laboratório de Análises Clínicas Ltda), em que o autor esteve exposto a agentes biológicos enquadrados no código 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, conforme, aliás, reconhecido em sentença. |
13 - Remessa necessária desprovida. Apelação do INSS conhecida em parte e desprovida. |
(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1531356 - 0005216-37.2007.4.03.6317, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 09/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/04/2018 ) |
Posto isso, fica mantida a decisão recorrida nesse ponto.
DO PERÍODO DE 07.04.1986 A 22.01.2009. BIOMÉDICA E ANALISTA DE LABORATÓRIO.
O PPP de fls. 196/197 mostra que, no período em tela, a parte autora laborou lotada sempre em laboratório hospitalar, exposta a agentes biológicos, seja como biomédica (de 07.04.1986 a 30.09.2005), seja como Analista de Laboratório Pleno (de 01.10.2005 a 20.10.2008), seja como Analista de Laboratório Sênior (de 21.10.2008 a 20.01.2009), bem assim que no exercício de suas atividades, cabia-lhe executar exames laboratoriais de bioquímica, bacteriologia, imunologia, hematalogia, parasitologia etc..
Considerando a exposição a agentes biológicos, o trabalho da parte autora deve ser enquadrado como especial, na forma do código 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.
A decisão recorrida deve, portanto, ser mantida, conforme se infere da jurisprudência desta C. Turma:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E DESPROVIDA. |
[...] |
11 - Conforme formulários (fl. 30 e 32), laudos técnicos periciais (fls. 27/29) e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs (fls. 33/34, 53/54 e 57/58): no período de 01/10/1979 a 11/09/1981, laborado no Laboratório de Patologia Clínica Dr. Hélio Lima S/C Ltda, o autor esteve exposto a doenças infecto-contagiosas (agentes biológicos), devido ao contato com material coletado dos pacientes; no período de 01/10/1981 a 21/01/1982, laborado no Hospital e Maternidade Bartira S/A, o autor "executava técnicas de exames laboratoriais, seguindo o protocolo de controle de qualidade, preparação de material biológico para estudo microscópico, liberando o laudo final; executava lavagem e esterilização de materiais, bem como desprezava as espécimes clínicas (sangue, urina, fezes, etc); manipulação para lavagem e limpeza de materiais: sangue, urina, fezes, líquidos corporais e reagentes (ácidos corrosivos) e emissores de gases, mantendo assim contato indireto com estes detritos"; ficando, assim, exposto a agentes biológicos (vírus e bactérias); nos períodos de 26/01/1982 a 31/02/1994 (técnico plantonista), de 01/03/1994 a 31/05/1995 (Assistente de Laboratório) e de 01/06/1995 a 12/01/1998 (Biologista), laborados na empresa Amico Saúde Ltda, o autor esteve exposto a agentes biológicos; e no período de 01/02/1999 a 04/05/2005, laborado na empresa Fischer Laboratório de Análises Clínicas Ltda, no cargo de analista técnico II, o autor esteve exposto a agentes biológicos. |
12 - Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrado como especial os períodos de 01/10/1979 a 11/09/1981 (Laboratório de Patologia Clínica Dr. Hélio Lima S/C Ltda), de 01/10/1981 a 21/01/1982 (Hospital e Maternidade Bartira S/A), de 26/01/1982 a 12/01/1998 (Amico Saúde Ltda) e de 01/02/1999 a 04/05/2005 (Fischer Laboratório de Análises Clínicas Ltda), em que o autor esteve exposto a agentes biológicos enquadrados no código 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, conforme, aliás, reconhecido em sentença. |
13 - Remessa necessária desprovida. Apelação do INSS conhecida em parte e desprovida. |
(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1531356 - 0005216-37.2007.4.03.6317, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 09/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/04/2018 ) |
Feitas tais ponderações, conclui-se que a decisão recorrida deve ser mantida, também, nesse tópico.
DA EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE DA PARTE AUTORA A AGENTES NOCIVOS.
Por derradeiro cabe consignar que os elementos residentes nos autos revelam que a exposição da parte autora a agentes nocivos era inerente à atividade que ela desenvolvia, donde se conclui que tal exposição deve ser considerada permanente, nos termos do artigo 65, do RPS, o qual, consoante já destacado, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço".
Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo, o que interdita o acolhimento da alegação autárquica em sentido contrário.
DA EXTENSÃO DA EFICÁCIA DO EPI.
Não se olvida que os PPP de fl. 129/131 e 196/197 atestam que os EPI´s fornecidos à autora eram eficazes.
Isso, contudo, não afasta a especialidade do labor.
Consoante já destacado, no julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial".
Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.
Nesse ponto, convém observar que o fato de o PPP consignar que o EPI é eficaz não significa que ele seja capaz de neutralizar a nocividade, tal como exigido pelo E. STF para afastar a especialidade do labor.
Conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com "S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do TEM, observada a observância: [...]".
Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo. Isso não significa, contudo, que o EPI era "realmente capaz de neutralizar a nocividade". A dúvida, nesse caso, beneficia o trabalhador.
Noutras palavras, o fato de o PPP consignar que o EPI era "eficaz" (para atenuar os efeitos do agente nocivo) não significa que tal equipamento era capaz de "neutralizar a nocividade". Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264 § 5º, do RPS, "sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS", o que não foi levado a efeito, in casu, de molde a não deixar dúvidas acerca da neutralização da nocividade.
Isso é o que se infere da jurisprudência desta C. Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL/POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SAPATEIRO. INDÚSTRIA DE CALÇADOS. MECÂNICO. PROFISSÕES NÃO PREVISTAS NOS DECRETOS. LAUDO JUDICIAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL POR SIMILARIDADE. AFASTADA. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. ENQUADRAMENTO PARCIAL. AUSENTES REQUISITOS À OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO AUTORAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. |
[...] |
- Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI). |
- Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998. |
- Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente. |
- Sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente. |
[...] |
(TRF 3ª Região, NONA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2228745 - 0001993-28.2015.4.03.6113, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 07/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2018 ) |
Ademais, o fornecimento de EPI não é suficiente a afastar o malefício do ambiente de trabalho quando se tratar de agente nocivo qualitativo, tendo em vista a própria natureza deste, cuja ofensividade decorre da sua simples presença no ambiente de trabalho, não havendo limites de tolerância ou doses como parâmetro configurador da insalubridade, tampouco como se divisar que o EPI ou EPC possa neutralizá-la. Isso, no mais das vezes, é reconhecido pelo próprio INSS.
No particular, oportuna a doutrina de Frederico Amado sobre o tema:
Questão polêmica é saber se o fornecimento de equipamento de proteção individual ou mesmo coletivo pela empresa ao segurado exclui ou não o enquadramento da atividade especial. |
No que concerne aos agentes nocivos qualitativos, não se há de falar da existência de EPI eficaz, sendo este o posicionamento do INSS, inclusive. |
Já no que tange aos agentes nocivos quantitativos, é necessária uma avaliação caso a caso para se atestar a eficácia do EPI. Em tese, se eficaz, inexiste especialidade no tempo de contribuição. |
[...] |
O meu entendimento sobre essa polêmica é o seguinte: se o agente nocivo for apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independentemente de mensuração, o uso do EPI não descaracteriza o tempo especial; se o agente nocivo for quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, a concessão de EPI eficaz que reduza a exposição para aquém dos limites de tolerância, não haverá atividade especial a ser considerada. (AMADO, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário - 10. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2018, p. 853/856). |
Nessa linha, também já se manifestou esta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N.º 8.213/91. CARACTERIZAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTEs químicos e biológicos .USO DO EPI. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. I - A concessão da aposentadoria especial está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 57, caput, da Lei 8.213/91. II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n.º 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95. III - Pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030. IV - .A simples afirmação contida PPP, sobre o fornecimento e uso do EPI não é suficiente para atestar a eficácia do equipamento, ainda mais no caso concreto em que houve constatação por meio qualitativo, de exposição a agentes nocivos químicos e biológicos. V - Reconhecimento da faina nocente do período de 06/03/1.997 a 06/02/2.015. VI - Data de início do benefício a partir do requerimento administrativo. Pagamento em ato único das parcelas vencidas, atualizadas e acrescidas de juros moratórios. VII - Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947. VIII - Verba honorária fixada em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, conforme o art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC/2015 e a Súmula 111 do STJ, sobre as parcelas vencidas até a data deste decisum. IX - Apelação provida. (TRF3, OITAVA TURMA e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/02/2018, Ap 00034933220164036134 Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2274586 DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS) |
No caso dos autos, embora os PPP´s consignem que fora fornecido EPI eficaz a atenuar o efeito nocivo do agente, não há provas de que tal EPI era capaz de neutralizar a insalubridade a que o segurado estava exposto.
Ademais, na hipótese, o segurado estava exposto a agentes biológicos que, por serem qualitativos, não têm a sua nocividade neutralizada pelo uso de EPI.
Nesse cenário, o fornecimento de EPI indicado no PPP juntado aos autos não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade do labor sub judice, motivo pelo qual deve ser considerado como especiais os interregnos antes mencionados, em razão da exposição da parte autora a agentes biológicos nocivos.
DO DIREITO À APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
Conforme exposto na sentença apelada, a parte autora somou 24 anos, 1 mês e 13 dias em atividades especial, de sorte que ela não faz jus à aposentadoria especial, já que, para tanto, seria necessário que ela comprovasse 25 anos de trabalho submetido a condições especiais.
No entanto, somando-se o período comum e o período especial convertido em comum, tem-se que, na data da DER, a autora contava com 30 anos e 15 de tempo de contribuição (tabela de fl. 324, anexada aos autos pela sentença e não impugnada pelo INSS), o que era suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do artigo 201, §7°, I, da CF/88.
Sendo assim, andou bem a decisão recorrida ao deferir à autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento dos respectivos valores retroativos desde a DER (05.03.2009).
Por outro lado, sustenta a autora, em suas razões recursais, que em 29.04.2016 requereu, sendo-lhe posteriormente deferido na esfera administrativa benefício por tempo de contribuição mais vantajoso - por não lhe se aplicar fator previdenciário -, o qual requer que seja mantido, com a reafirmação da DER em 18.06.2015, data da publicação da MP 676/2015, considerando o ajuizamento e requerimento administrativo anteriores.
No que concerne ao pedido de reafirmação da DER, deixo de conhecer o recurso, já que tal questão não foi suscitada na primeira instância, consistindo numa verdadeira inovação recursal, a qual, nos termos da jurisprudência desta C. Turma, não pode ser enfrentada:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. CONVERSÃO DA ATIVIDADE COMUM EM ESPECIAL. FATOR 0,83%. DER APÓS LEI Nº 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO RETIDO PROVIDO. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. DIB ALTERADA. BENEFÍCIO MANTIDO. |
[...] |
5. Embora a autora tenha juntado documento novo indicando que continuou a trabalhar em atividade especial até 25/01/2016, requerendo seja este considerado para concessão da aposentadoria especial, com reafirmação da DER, tal questão não foi objeto da petição inicial e tampouco analisada pelo Juízo a quo, sendo defeso à parte inovar em sede de apelação. |
[...] |
(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1982273 - 0005486-42.2012.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, julgado em 12/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/03/2018 ) |
No que diz respeito à opção pelo benefício mais vantajoso, extraio, do extrato CNIS, cuja juntada aos autos ora determino, que a parte autora passou a receber benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 29.04.2016, razão pela qual ela poderá, com fundamento no artigo 124, inciso II, da Lei nº 8.213/91, optar pelo benefício que entender mais vantajoso.
Friso que se a parte autora optar pelo benefício concedido administrativamente, ela não poderá executar os valores retroativos correspondentes à aposentadoria deferida na sentença e mantida nesta decisão, com DER em 05.03.2009.
É que permitir que o segurado receba os valores atrasados do benefício concedido judicialmente e, ao mesmo tempo, autorizar que ele opte por um benefício concedido na esfera administrativa com DER posterior equivaleria a permitir a desaposentação ou uma renúncia ao benefício judicialmente deferido, o que não se compatibiliza com o entendimento consagrado pelo E. STF sobre o tema.
Sobre tais questões, esta C. Turma assim já se posicionou:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADES ESPECIAIS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. TEMPO SUFICIENTE PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PROPORCIONAL. TERMO INICIAL. OPÇÃO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA. |
[...] |
16 - Verifica-se, pelo Sistema Único de Benefícios DATAPREV (fl. 256), que a parte autora recebe o benefício de aposentadoria por idade. Sendo assim, faculto ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto das aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, condiciono a execução dos valores atrasados à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC. |
[...] |
(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1425587 - 0006266-20.2004.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 09/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/04/2018 ) |
Caso a parte autora opte pelo benefício concedido judicialmente, deverão ser descontados, no momento da liquidação das prestações vencidas, os valores por ela já recebidos em decorrência do benefício concedido administrativamente.
Por fim, caso a parte autora opte pelo benefício concedido administrativamente, ela fará jus à revisão de tal benefício, desde a data do respectivo requerimento administrativo (29.04.2016), considerando os períodos de trabalho considerados especiais nesta ação judicial.
DA TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA RECORRIDA.
A sentença apelada, diante da natureza alimentar da aposentadoria concedida, com base no artigo 300 do Código de Processo Civil, antecipou os efeitos da tutela, para determinar ao INSS a implantação da revisão, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, com DIP na data desta sentença.
Da análise do extrato CNIS anexo, verifica-se que a autora, desde 29.04.2016, já vem recebendo um benefício previdenciário, de sorte que não há como se divisar o periculum in mora necessário à concessão da tutela de urgência.
Segundo o artigo 300, do CPC/2015, "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".
Como se vê, a legislação de regência exige, para a concessão da tutela de urgência (tutela antecipada ou cautelar), que a parte demonstre o periculum in mora e o fumus boni iuris, entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Levando-se em consideração que a autora já recebia um benefício previdenciário, não há como se divisar um perigo de dano irreparável ou de difícil reparação que autorize a tutela de urgência, até porque não há nos autos prova de que a não concessão dessa tutela colocaria em risco a subsistência da parte autora.
A par disso, via de regra, a tutela de urgência de natureza antecipada não deve ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (CPC/15, artigo 300, §3°), mas apenas excepcionalmente, tal como ocorre quando se demonstra que tal providência se faz necessária para a subsistência do requerente.
No caso dos autos, contudo, há risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão - considerando a natural dificuldade de o segurado restituir ao INSS valores pagos indevidamente, até mesmo em função da natureza alimentar da verba - e não há provas nos autos de que a antecipação da tutela se faça necessária para garantir a subsistência da parte, verificando-se, em verdade, o oposto, já que, como visto, a autora já recebe uma aposentadoria por tempo de contribuição e encontra-se empregada.
Por tais razões, deve ser revogada a tutela de urgência concedida na origem, o que, aliás, foi pedido pela própria demandante.
DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão geral).
Não pode ser acolhido, portanto, o apelo do INSS.
Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.
Assim, tendo a sentença determinado a aplicação de critérios de correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/PE, pode esta Corte alterá-la, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.
Portanto, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.
De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.
DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
Diante da sucumbência recíproca, deve ser mantida a sentença, também, no que diz respeito à verba honorária - condenação de ambas as partes ao pagamento dos honorários de sucumbência, arbitrado em 50% do valor a ser apurado na fase de execução do julgado, uma vez tratar-se de sentença ilíquida (art. 85, 4º, inciso II, do CPC) - adequadamente fixada na forma do art. 85, §14, do CPC, e da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
CONCLUSÃO.
Ante o exposto, voto por conhecer em parte o recurso da autora e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, apenas para revogar a tutela de urgência concedida na sentença e permitir que ela opte pelo benefício que entenda mais vantajoso, na forma delineada no voto; negar provimento ao recurso do INSS; e determinar, de ofício, a alteração da correção monetária, nos termos expendidos no voto.
É o voto.
INÊS VIRGÍNIA
Desembargadora Federal
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