PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. NULIDADE DA SENTENÇA CONDICIONAL. CAUSA MADURA PRA JULGAMENTO. VIGILANTE. PORTEIRO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação do autor, apenas para reconhecer como especial o período de 02/05/1988 a 02/08/1988, e, de ofício, reconhecer a nulidade da sentença, no que tange ao pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, por se tratar de decisão condicional e, com fundamento no artigo 1.013, § 3º, III, do CPC/2015, analisando o mérito, julgar improcedente o pedido de concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas contra a sentença de fls. 158/162 que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na Inicial, com a seguinte conclusão:

O autor interpôs recurso de apelação, aduzindo, em síntese, o trabalho em condições especiais nos períodos de 16/091985 a 15/04/1986, 02/05/1988 a 02/08/1988, 18/05/1993 a 22/10/1993, 04/11/1993 a 03/03/1994, 03/01/2000 a 04/03/2002 e 01/12/2007 a 18/08/2009.

O INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, que a função de vigilante não pode ser enquadrada como especial.

Contrarrazões da parte autora (fl. 201).

Na sequência, subiram os autos a esta Corte.

Certificado que as apelações foram interpostas tempestivamente e que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita (fl. 203).

É o breve relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo as apelações interpostas sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão da regularidade formal, conforme certidão de fl. 203, possível a apreciação de ambas, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

SENTENÇA CONDICIONAL

Vejo que a sentença proferida às fls. 158/162 julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na Inicial para reconhecer e declarar por decisão como especiais, os seguintes períodos: 24.01.1977 a 15.09.1978, 07.08.1979 a 18.12.1979, 10.02.1981 a 21.12.1981, 25.05.1982 a 07.05.1985, 05.06.1985 a 15.04.1986, 03.06.1986 a 13.08.1986, 01.09.1988 a 13.09.1991 e 18.11.1991 a 01.07.1992. Determinou, ainda, que o INSS providencie a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição para o autor, a partir do requerimento administrativo (28/01/2013), mas condicionou tal medida caso a mesma implicasse na existência de tempo mínimo relativo ao benefício em comento.

Dessa forma, é de ser reconhecida a ocorrência de julgamento condicional a ensejar a nulidade da sentença, diante da ofensa ao artigo 492, do Código de Processo Civil/2015.

Esta E. Turma já enfrentou o tema e decidiu de maneira uníssona:

Entretanto, estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, III, da norma processual e passo ao exame do mérito.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

DO TRABALHO DO GUARDA PATRIMONIAL, VIGIA, VIGILANTE E AFINS.

O trabalho desenvolvido pelo guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins deve ser reconhecido como especial por analogia à atividade de guarda, prevista no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 (que exige tempo de trabalho mínimo de 25 anos para a aposentadoria especial), tendo em vista que aquela expõe o trabalhador aos mesmos riscos desta.

Esta C. Turma tem entendido que "No tocante à profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, entende-se que é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva" (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1392026 - 0006949-52.2007.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 07/05/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/05/2018).

Sobre o tema, o Colegiado registrou, ainda, o seguinte: (i) "a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas"; (ii) "reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa"; e (iii) "o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada" (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1392026).

No caso, o Laudo Pericial de fls. 108/129 concluiu que nos períodos em que trabalhou como vigilante nas diversas empresas (24.01.1977 a 15.09.1978, 07.08.1979 a 18.12.1979, 10.02.1981 a 21.12.1981, 25.05.1982 a 07.05.1985, 05.06.1985 a 15.04.1986, 03.06.1986 a 13.08.1986, 01.09.1988 a 13.09.1991 e 18.11.1991 a 01.07.1992), o autor exerceu atividades em condições especiais.

No período de 02/05/1988 a 02/08/1988 o autor exerceu a função de vigia no Condomínio Edifício Vereda Tropical, o qual também deve ser reconhecido como especial.

Assim, os períodos de 24.01.1977 a 15.09.1978, 07.08.1979 a 18.12.1979, 10.02.1981 a 21.12.1981, 25.05.1982 a 07.05.1985, 05.06.1985 a 15.04.1986, 03.06.1986 a 13.08.1986, 02/05/1988 a 02/08/1988, 01.09.1988 a 13.09.1991 e 18.11.1991 a 01.07.1992 devem ser considerados especiais, nos termos da jurisprudência desta C. Turma.

Por outro lado, nos períodos de 16/09/1985 a 15/04/1986, 18/05/1993 a 22/10/1993, 04/11/1993 a 03/03/1994, 03/01/2000 a 04/03/2002 e 01/12/2007 a 18/08/2009, o autor trabalhou na função de porteiro, atividade esta que não pode ser equiparada às de vigilante e vigia.

Na mesma linha, o autor não juntou documentos hábeis a demonstrar as atividades por ele exercidas na condição de porteiro, deixando de demonstrar possível periculosidade e possível sujeição a agentes nocivos à saúde.

Desta feita, não há como reconhecer como especiais os períodos de 16/09/1985 a 15/04/1986, 18/05/1993 a 22/10/1993, 04/11/1993 a 03/03/1994, 03/01/2000 a 04/03/2002 e 01/12/2007 a 18/08/2009.

Nesse sentido:

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

O artigo 201, §7º, I, da Constituição Federal confere ao segurado o direito a aposentadoria por tempo de contribuição integral quando ele conta com 35 anos de contribuição, independentemente da sua idade.

Neste caso, somados os períodos comuns e os períodos especiais, estes últimos convertidos em comuns, verifica-se que o autor possuía em 28/01/2013 (DER) o tempo de contribuição de 24 anos, 9 meses e 23 dias (planilha anexa), o que significa dizer que não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor, apenas para reconhecer como especial o período de 02/05/1988 a 02/08/1988, e, DE OFÍCIO, reconheço a nulidade da sentença, no que tange ao pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, por se tratar de decisão condicional e, com fundamento no artigo 1.013, § 3º, III, do CPC/2015, analisando o mérito, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

É o voto.