Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0013078-16.2016.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
14/10/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 20/10/2020
Ementa
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/GILRAT. AUMENTO OU REDUÇÃO DO VALOR DA
ALÍQUOTA. RE 343.446-2/SC. CONSECUÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE E
EQUILÍBRIO ATUARIAL. DECRETO Nº 6.957/2009. UTILIZAÇÃO DE DADOS OFICIAIS.
PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DO CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EQUÍVOCOS NO
CÁLCULO DO FAP 2011 (VIGENTE EM 2012). INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO
DOS BENEFÍCIOS CUJOS NEXOS TÉCNICOS EPIDEMIOLÓGICOS IMPUGNADOS NA
ESFERA ADMINISTRATIVA PELA EMPRESA E ENCONTRAM-SE PEDENTES DE DECISÃO
DEFINITIVA. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Todos os elementos essenciais à cobrança da contribuição em tela encontram-se previstos em
lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei
nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03. Raciocínio análogo ao do RE 343.446-2/SC.
2. Implementação do princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade
Social (art. 194, parágrafo único, V, CF), bem como a consolidação dos princípios da
razoabilidade e do equilíbrio atuarial (art. 201, CF).
3. O acréscimo da alíquota observada pelos contribuintes deve-se ao fato de que a
regulamentação anterior era prementemente baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho
(CAT) - arts. 286 e 336 do Decreto nº 3.048/1999 -, metodologia que permitia a subnotificação de
sinistros.
4. A novel sistemática (Resolução CNPS nº 1.308, de 27.5.2009, alterada em seu Anexo I pela
Resolução MPS/CNPS nº 1.316, de 31.5.2010) tem como base - além da CAT - registros de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
concessão de benefícios acidentários que constam nos sistemas informatizados do INSS,
concedidos a partir de abril de 2007, sob a nova abordagem dos nexos técnicos aplicáveis pela
perícia médica da autarquia, destacando-se o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário -
NTEP (art. 21-A da Lei nº 8.213/1991), além de dados populacionais empregatícios registrados
no Cadastro Nacional de Informações Social - CNIS.
5. O cálculo para aferimento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) utiliza-se dos percentis de
frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades
Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a compor uma classificação do índice composto, afastando-
se, assim, pecha de arbitrariedade.
6. Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes, a metodologia de cálculo é aprovada
pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão paritário, sendo os "percentis" de
cada um dos elementos, por Subclasse, divulgado anualmente por portaria ministerial, inclusive
na rede mundial de computadores (art. 202-A, §5º, do Decreto nº 3.048/99).
7. Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio
de petição eletrônica, disponibilizada nos sítios da Previdência Social e da Receita Federal do
Brasil, durante prazo estabelecido na Portaria do ano, cabendo, outrossim, recurso da decisão
respectiva.
8. Não há que se falar ainda na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os
demais contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN.
9. A insatisfação manifestada pelos sujeitos passivos da relação tributária, em confronto com os
elementos indicativos apresentados órgãos governamentais, tornam indispensáveis o
oferecimento de elementos probatórios que infirmem os dados oficiais - o que restou desatendido
-, ressaltando-se que a inclusão de acidentes in itinere no cálculo do FAP encontra respaldo no
art. 21, IV, "d" da Lei nº 8.213/91. Irretroatividade das alterações aprovadas pelo CNPS para
2018.
10. A autora pretende a não inclusão dos benefícios cujos nexos técnicos epidemiológicos foram
impugnados na via administrativa. É verdade que art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de
Benefícios da Previdência Social) prevê efeito suspensivo ao recurso interposto contra a decisão
que aplicou o nexo técnico epidemiológico a determinado evento sofrido por empregado da
autora, considerando-o, portanto, de natureza acidentária. Entretanto, a legislação que
regulamenta o FAP não menciona a possibilidade de não inclusão dos eventos cujo nexo técnico
epidemiológico foi impugnado pela empresa no cálculo do FAP. Ressalte-se que o cálculo do FAP
é realizado anualmente a partir dos eventos ocorridos em certos meses dos dois anos anteriores
e com validade para o ano subsequente, de modo que é necessária certa rapidez no cálculo do
FAP, não sendo viável que se aguarde indeterminadamente o julgamento das impugnações e
recursos administrativos. Nesse sentido, conclui-se que a previsão do art. 21-A, § 2º, da Lei
8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) é voltada precipuamente às esferas
previdenciária e trabalhista, outorgando efeito suspensivo tanto ao recurso interposto pela
empresa quanto àquele interposto pelo segurado, não constituindo regra aplicável ao regime
jurídico do FAP. Ademais, é evidente que, caso prevaleçam os recursos administrativos da
empresa, será assegurado o direito da empresa à restituição do indébito. Assim, a ausência de
efeito suspensivo não trará prejuízos à empresa. E ainda que assim não fosse, atribui-se o efeito
suspensivo apenas ao recurso ao Conselho de Recursos da Previdência Social, e não à mera
solicitação de não aplicação do nexo técnico epidemiológico. E não há nos autos cópia dos
recursos que a autora alega ter interposto.
11. No caso em tela, não há nos autos provas de que o cálculo do FAP Da autora teria sido
elaborado em desconformidade com a legislação, para fins da suspensão da exigibilidade
requerida, sendo de rigor a manutenção da decisão embargada.
12. Apelação não provida. Honorários majorados.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0013078-16.2016.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: BRASANITAS EMPRESA BRASILEIRA DE SANEAMENTO E COM LTDA
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0013078-16.2016.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: BRASANITAS EMPRESA BRASILEIRA DE SANEAMENTO E COM LTDA
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Trata-se de recurso de apelação interposto por Brasanitas Empresa Brasileira de Saneamento e
Comércio Ltda. contra sentença que, nos autos da ação ordinária ajuizada contra a União Federal
(Fazenda Nacional) objetivando “(i) seja declarado o seu direito de não ser compelida ao
recolhimento do RAT nos anos calendário de 2011 e 2014 (vigentes em 2012 e 2015), em razão
da flagrante violação aos princípios da legalidade, da segurança jurídica, da publicidade e da
ampla defesa; (ii) caso assim não se entenda, seja declarada a ilegalidade do índice de 1,6147 a
ela atribuído, reativo ao FAP 2011 (vigente em 2012), devendo o mesmo ser recalculado
mediante exclusão dos registros indevidamente incluídos pelo Ministério da Previdência Social,
que não guardam qualquer relação cm as condições se segurança do trabalho, conforme
amplamente demonstrado no item II.3”, julgou improcedentes os pedidos principal e subsidiário,
nos termos do art. 487, I, do CPC, e condenou o vencido a pagar ao vencedor as despesas que
antecipou, com atualização monetária desde o dispêndio, e os honorários advocatícios, fixados
em 10% sobre o valor da causa, com atualização monetária e juros nos termos do Manual de
Cálculos da Justiça Federal.
Em suas razões recursais, sustenta a parte autora que:
(i) o art. 10 da Lei nº 10.666/2003 ofendeu o princípio da legalidade, ao conferir amplos poderes
ao Poder Executivo para definir os critérios para majoração ou redução da alíquota da
contribuição ao SAT, por meio da aplicação do FAP;
(ii) a ausência de disponibilização dos elementos que compõe Fator Acidentário de Prevenção –
FAP ofendeu os princípios da segurança jurídica, publicidade e da ampla defesa;
(iii) há equívocos no cálculo do índice do FAP 2011 (vigente em 2012) a ela atribuído pelo
Ministério da Previdência Social, pois o Ministério da Previdência Social incluiu 479 casos (NITs),
referentes a empregados da ora apelante que tiveram afastamento por Auxílio-Doença
Acidentário (B91), sendo que 62 casos de afastamento se encontram pendentes de análise pelo
órgão previdenciário, tendo em vista que tais casos deveriam ser enquadrados como auxílio-
doença comum (B31). Afirma que estes casos não poderiam ter sido incluídos no cálculo do FAP
antes do julgamento definitivo da contestação administrativa, nos termos do art. 21-A da Lei nº
8.213/91.
Requer a reforma da sentença para julgar procedente o pedido principal ou o subsidiário,
formulados na inicial.
Com as contrarrazões da União, subiram os autos a este E. Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0013078-16.2016.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: BRASANITAS EMPRESA BRASILEIRA DE SANEAMENTO E COM LTDA
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Da admissibilidade do recurso
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise.
Da contribuição SAT/RAT
A Lei de Custeio da Seguridade Social (Lei nº 8.212/1991) prevê em seu art. 22, II, contribuição
previdenciária adicional a cargo das empresas para financiar os benefícios da aposentadoria
especial previstos nos arts. 57 a 58 da Lei nº 8.213/1991, bem como benefícios advindos de
incapacidade laboral por acidente de trabalho.
Comumente era conhecida por contribuição ao Seguro Acidente de Trabalho (SAT); atualmente,
contribuição em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos
ambientais do trabalho - GILRAT.
Foi estabelecida pela lei alíquotas de 1, 2 e 3%, consoante grau de risco (leve, médio, grave) de
acidente de trabalho da atividade desenvolvida, prevendo-se que o Ministério do Trabalho e da
Previdência Social poderia alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas
em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição, a fim de estimular
investimentos em prevenção de acidentes (§3º).
Tal remissão a atos infralegais para efeito de determinação da alíquota aplicável foi questionada
pelos contribuintes sob o argumento de que feriria o princípio tributário da reserva legal. Arguição
esta que, todavia, foi afastada pelo Pretório Excelso, que assentou que a lei definia
satisfatoriamente a exação e que sua complementação por regulamento não ofendia a
Constituição:
CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO: SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO -
SAT - LEI 7787/89, ARTS. 3º E 4º; LEI 8212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9732/98 -
DECRETOS 612/92, 2173/97 E 3048/99 - CF, ARTIGO 195, § 4º; ART. 154, II; ART. 5º, II; ART.
150, I.
1. Contribuição para o custeio do Seguro Acidente de Trabalho - SAT : Lei 7787/89, art. 3º, II; Lei
8212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c.c. art. 154, I, da
Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência
residual da União, CF, art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da
contribuição ao SAT .
2. O art. 3º, II, da Lei 7787/89 não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da
mencionada Lei 7787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.
3. As Leis 7787/89, art. 3º, II, e 8212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os
elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o
regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve,
médio e grave" não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, CF, art. 5º, II, e da
legalidade tributária, CF, art. 150, I.
4. Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas
de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional.
(RE nº 343446, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 04/04/2003, pág. 01388)
Outrossim, sua legalidade já foi afirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se
dessume do enunciado da Súmula nº 351/STJ.
Ato contínuo, a Lei nº 10.666/2003 previu, em seu art. 10, a possibilidade de redução de até 50%
e majoração de até 100% dessas alíquotas, conforme dispusesse o regulamento, em razão do
desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em
conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo,
calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social
(CNPS).
Tal previsão foi regulamentada pelo Decreto nº 6.042/2007, incluindo o art. 202-A no
Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999) que previu elemento denominado
Fator Acidentário de Prevenção (FAP).
O mesmo raciocínio do RE nº 343446 há de ser empregado com relação à aplicação do FAP.
Não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade em razão da majoração da alíquota
se dar por critérios definidos em decreto. Todos os elementos essenciais à cobrança da
contribuição em tela encontram-se previstos em lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado
os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03.
Ou seja, da mesma forma que o STF concluiu pela constitucionalidade e legalidade da definição
das alíquotas diferenciadas de 1%, 2% e 3% em função do grau de risco (leve, médio e grave),
através de critérios definidos em decreto regulamentar, é de se concluir também pela
constitucionalidade e legalidade da redução e majoração da alíquota, de 50% a 100%, em função
do desempenho da empresa, conforme critérios definidos no regulamento e metodologia apurada
pelo CNPS.
Deveras, dado seu caráter extremamente abstrato, não é possível ou desejável à lei adentrar em
caracteres técnicos particulares, ficando a cargo dos atos infralegais, observadas as diretrizes
legais, fixar os parâmetros relativos à análise de situações concretas.
Atento que, posteriormente, foi verificado que os parâmetros utilizados eram deficientes,
porquanto o quantum arrecadado para fins dos benefícios arrecadados era consideravelmente
inferior aos gastos acidentários da Previdência, sendo necessária novel metodologia que
efetivamente implementasse a equidade na forma de custeio e o equilíbrio atuarial do sistema, o
que ocorreu com o advento do Decreto nº 6.957/2009, que definiu o FAP como multiplicador
variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000) - art. 202-A,
§1º, do RPS.
E nem se alegue o aumento da quantidade de acidentes de trabalho a partir da implementação da
nova sistemática. Tal se deve ao fato de que a regulamentação anterior era prementemente
baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), documento pelo qual o empregador
notifica acidente de trabalho ou de trajeto e doença ocupacional.
Muito embora as sociedades empresárias tivessem obrigação de comunicar tais sinistros até o
primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, sob pena de multa
(arts. 286 e 336 do RPS), mesmo assim, para evitar a majoração de suas alíquotas, observava-se
uma subnotificação dos empregadores quanto a tais acontecimentos.
Aperfeiçoando tal modelo, a novel sistemática (Resolução CNPS n. 1.308, de 27.5.2009, alterada
em seu Anexo I pela Resolução MPS/CNPS n. 1.316, de 31.5.2010) tem como base, além da
CAT, registros de concessão de benefícios acidentários que constam nos sistemas
informatizados do INSS, concedidos a partir de abril de 2007, sob a nova abordagem dos nexos
técnicos aplicáveis pela perícia médica da autarquia, destacando-se aí o Nexo Técnico
Epidemiológico Previdenciário NTEP.
Este está previsto no art. 21-A da Lei nº 8.213/1991, que prevê que a perícia médica do INSS
considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de
nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade
da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade
elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser
o regulamento.
Ressalte-se que os empregadores podem insurgir-se contra o estabelecimento do Nexo, dentro
dos prazos dispostos na Instrução Normativa INSS/PRES nº 31, de 10 de setembro de 2008.
Adicionalmente, a metodologia utiliza dados populacionais empregatícios registrados no Cadastro
Nacional de Informações Social - CNIS, e a expectativa de sobrevida do segurado a partir da
tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE.
Assim, a insurgência apresentada pela parte impetrante que, como parte considerável dos
contribuintes, teve sua alíquota incrementada, é, na verdade, contra o fato de que a nova
sistemática tem um campo de dados muito mais abrangente, que lhe permite verificar a situação
real de cada empresa, diferentemente do que ocorria no passado, em que era muito mais fácil
mascarar os números reais de acidentes.
O cálculo para aferimento do FAP utiliza-se dos percentis de frequência, gravidade e custo, por
Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a
compor uma classificação do índice composto desses três fatores.
Por fim, após esse processo, é averiguado se a Taxa de Mortalidade no setor está acima da
média nacional ou se a Taxa de Rotatividade é superior a 75% (dobro da média nacional), caso
em que é majorada de 1 a 2% a alíquota do CNAE.
Como se observa, o cálculo foi objetivo e embasado em uma ampla rede de dados públicos,
afastando-se a pecha de qualquer arbitrariedade.
Advirto que o princípio da igualdade na sua concepção material - ínsita aos direitos fundamentais
denominados de segunda geração -, adotada pela Constituição, não significa impossibilidade de
tratamento díspar na ótica individualista liberal, mas sim o conceito aristotélico de tratar
diferentemente os desiguais. O que o art. 5º da Constituição veda são perseguições e
discriminações odiosas, i.e., sem que não haja pertinência lógica entre o fator de discrímen
escolhido pela norma e a finalidade para qual se propõe (Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, O
Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade).
A igualdade de todos em relação a todas as posições jurídicas não produziria apenas normas
incompatíveis com sua finalidade, sem sentido e injustas; ela também eliminaria as condições
para o próprio exercício da competência legislativa.
A sistemática adotada consubstancia o princípio da equidade na forma de participação do custeio
da Seguridade Social, conforme estabelece o inciso V do parágrafo único do artigo 194 da
Constituição Federal, bem como a consolidação dos princípios da proporcionalidade e do
equilíbrio atuarial.
Tem, além do mais, escopo extrafiscal de fortalecer a prevenção dos acidentes e doenças do
trabalho, robustecendo as políticas públicas a fim de se alcançar avanços maiores rumo às
melhorias ambientais no trabalho e à maior qualidade de vida para todos os trabalhadores do
país.
Em outras palavras, há um suporte empírico para a diferenciação, que é um elemento pertinente
com a finalidade normativa, e o elemento indicativo da medida de comparação possui uma
relação causal estatisticamente fundada com a medida de comparação (cf. Humberto Ávila,
Teoria da Igualdade Tributária, 3ª ed., pg.47-48).
Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes do Anexo V, do Decreto nº 3.048/99, com
as alterações do Decreto nº 6.042/07, e posteriormente do Decreto nº 6.958/09, observo que a
metodologia de cálculo do FAP foi aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social
(CNPS), órgão paritário, através das Resoluções nºs 1.308/09 e 1.309/09, sendo os "percentis"
de cada um dos elementos gravidade, frequência e custo, por Subclasse, divulgado
originariamente pela Portaria Interministerial MF/MPS nº 254, de 24 de setembro de 2009.
Desde então, Portaria anual respectiva torna públicos os índices que serão utilizados no ano
seguinte (a atual é a Portaria nº 390 do MF, de 28 de setembro de 2016).
Ainda, publica-se anualmente no Diário Oficial da União os róis dos percentis, além de divulgar-se
na rede mundial de computadores a discriminação dos elementos que compõem o FAP de cada
contribuinte, o que permite aos mesmos a verificação de correção da alíquota aplicada, bem
como sua performance relativamente à sua Subclasse (art. 202-A, §5º, do Decreto nº 3.048/99).
Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio
de petição eletrônica, disponibilizada nos sítios da Previdência Social e da Receita Federal do
Brasil, durante prazo estabelecido na Portaria do ano, cabendo, outrossim, recurso da decisão
respectiva.
Por conseguinte, há um amplo acesso dos empregadores aos dados utilizados e possibilidade de
correção por defesa, mostrando-se, assim, desarrazoada afirmação genérica de aumento
arbitrário, sem sequer trazer aos autos a ampla gama de dados disponibilizados.
Não há que se falar, ainda, na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os
outros contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN que veda a
divulgação de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de
terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
A insatisfação manifestada pelos contribuintes, em confronto com os elementos indicativos
apresentados órgãos governamentais, tornam indispensáveis o oferecimento de elementos
probatórios - o que restou desatendido -, ressaltando-se que a inclusão de acidentes in itinere no
cálculo do FAP encontra respaldo no art. 21, IV, "d" da Lei nº 8.213/91 (Ac
00022601520104036100, Desembargadora Federal Ramza Tartuce, Quinta Turma, E-DJF3
Judicial 1 Data: 25/09/2012; Ac: 1058 Sp 0001058-32.2012.4.03.6100, Relator: Juiz Convocado
Paulo Domingues, Data de Julgamento: 27/08/2013, Primeira Turma).
Advirta-se, nesse viés, que o STJ já decidiu que as insurreições dos contribuintes contra a
metodologia de cálculo não encontram no mandado de segurança o instrumento indicado ante a
necessidade de dilação probatória:
3. Os procedimentos em torno do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção e os critérios
professados pela impetrante demandam dilação probatória, inclusive com prova pericial,
impossível de realização na estreita via do mandado de segurança. Precedentes da 1ª Seção.
(MS 13.448/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
22/05/2013, DJe 31/05/2013)
Ressalto que, embora o CNPS, em 17.11.2016, tenha aprovado alterações no cálculo do FAP -
inclusive para excluir do cômputo os acidentes de trajeto -, tal, por disposição expressa, apenas
tem aplicabilidade para as contribuições a partir de 2018. Princípio da irretroatividade tributária,
devendo as exações serem auferidas consoante a legislação (art. 96, CTN) vigente quando do
fato gerador.
Observe-se que no sentido da constitucionalidade e legalidade da aplicação do fator acidentário
de prevenção (FAP) já se fixou o entendimento desta Corte: AI 2010.03.00.002250-3, Rel. Des.
Fed. Henrique Herkenhoff, Segunda Turma, j. 06/04/2010, DJF3 15/04/2010; AG nº 0002472-
03.2010.4.03.0000 / SP, 5ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, j.
03/05/2010; AMS 00162247520104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM
GUIMARÃES, SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/05/2013; AMS
00195799320104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, SEGUNDA
TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2014; AC 00027760520104036110, DESEMBARGADOR
FEDERAL MARCELO SARAIVA, PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2014; AC
00034507120064036126, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, DÉCIMA
PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014.
Da impossibilidade de não incluir os benefícios cujos nexos técnicos epidemiológicos foram
impugnados na via administrativa.
A autora pretende a não inclusão dos benefícios cujos nexos técnicos epidemiológicos foram
impugnados na via administrativa.
É verdade que art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) prevê
efeito suspensivo ao recurso interposto contra a decisão que aplicou o nexo técnico
epidemiológico a determinado evento sofrido por empregado da autora, considerando-o, portanto,
de natureza acidentária.
Confira-se o dispositivo:
Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da
incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o
agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da
incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o
que dispuser o regulamento. (Vide Medida Provisória nº 316, de 2006)(Incluído pela Lei nº
11.430, de 2006)
Art. 21-A. A perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) considerará
caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo
técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da
empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade
elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser
o regulamento. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)
§ 1º A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a
inexistência do nexo de que trata ocaputdeste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)
§ 2º A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão
caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da
Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)
§ 2º A empresa ou o empregador doméstico poderão requerer a não aplicação do nexo técnico
epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso, com efeito suspensivo, da empresa, do
empregador doméstico ou do segurado ao Conselho de Recursos da Previdência Social.
(Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)
Entretanto, a legislação que regulamenta o FAP não menciona a possibilidade de não inclusão
dos eventos cujo nexo técnico epidemiológico foi impugnado pela empresa no cálculo do FAP.
Ressalte-se que o cálculo do FAP é realizado anualmente a partir dos eventos ocorridos em
certos meses dos dois anos anteriores e com validade para o ano subsequente, de modo que é
necessária certa rapidez no cálculo do FAP, não sendo viável que se aguarde
indeterminadamente o julgamento das impugnações e recursos administrativos.
Nesse sentido, conclui-se que a previsão do art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios
da Previdência Social) é voltada precipuamente às esferas previdenciária e trabalhista,
outorgando efeito suspensivo tanto ao recurso interposto pela empresa quanto àquele interposto
pelo segurado, não constituindo regra aplicável ao regime jurídico do FAP.
Ademais, é evidente que, caso prevaleçam os recursos administrativos da empresa, será
assegurado o direito da empresa à restituição do indébito. Assim, a ausência de efeito suspensivo
não trará prejuízos à empresa.
Confira-se o seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. FATOR
ACIDENTÁRIO PREVIDENCIÁRIO - FAP. EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS. NEXO
PROFISSIONAL/TRABALHO E TÉCNICO INDIVIDUAL. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CAUSA IRRISÓRIO. APLICAÇÃO DO § 8º DO ART. 85.
MAJORAÇÃO. ART. § 11 DO ART. 85.
1. A legitimidade passiva é unicamente da Fazenda Nacional, uma vez que é ela o sujeito ativo
tributário da contribuição em questão, é a ela que incumbe a sua fiscalização e cobrança, sendo
irrelevante qual seja o órgão encarregado do julgamento dos recursos administrativos.
2. A lei somente confere efeito suspensivo ao recurso pertinente ao nexo técnico epidemiológico
previdenciário. Nas demais hipóteses - nexo profissional/trabalho e técnico individual - os
recursos não têm efeito suspensivo.
3. Não se vislumbra fundamento jurídico a sustentar a extensão, por analogia, da regra que
consagra o efeito suspensivo, em ordem a aplicá-la também aos recursos atinentes ao nexo
profissional/trabalho e ao nexo técnico individual, sobretudo porque a previsão do art. 21-A, § 2º,
da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) é voltada precipuamente às esferas
previdenciária e trabalhista, outorgando efeito suspensivo tanto ao recurso interposto pela
empresa quanto àquele interposto pelo segurado, não constituindo regra específica do regime
jurídico do FAP.
4. Ademais, a ausência de efeito suspensivo não trará prejuízos à empresa, porquanto eventual
acolhimento da impugnação na esfera administrativa ensejará a restituição do indébito.
5. A fixação dos honorários advocatícios de sucumbência não fica atrelada aos limites
percentuais previstos no caput parágrafo 2º do art. 85 do CPC/2015, devendo-se pautar pelo
disposto nos incisos do § 2º, conforme expressamente previsto na parte final do § 8º do mesmo
art. 85, considerando o valor irrisório atribuído à demanda.
6. Assim, considerando o disposto no parágrafo 8º do art. 85 do CPC/2015, condeno a autora ao
pagamento das custas e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais),
atualizados pelo IPCA-E a contar desta decisão.
7. Majoro em 1% os honorários sucumbenciais fixados no item anterior, nos termos do § 11 do
art. 85 do CPC/2015, percentual que deverá ser acrescido uma única vez à verba honorária.
(TRF4, AC 5026606-55.2015.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL
CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 24/05/2017)
E ainda que assim não fosse, atribui-se o efeito suspensivo apenas ao recurso ao Conselho de
Recursos da Previdência Social, e não à mera solicitação de não aplicação do nexo técnico
epidemiológico. E não há nos autos cópia dos recursos que a autora alega ter interposto.
Em suma, no caso em tela, não há nos autos provas de que o cálculo do FAP da autora teria sido
elaborado em desconformidade com a legislação, para fins da suspensão da exigibilidade
requerida, sendo de rigor a manutenção da decisão embargada.
Por todas as razões expostas, a sentença deve ser mantida.
Dos honorários recursais
Considerando que os recursos foram interpostos sob a égide do Código de Processo Civil de
2015, uma vez mantida a sentença, impõe-se a majoração dos honorários por incidência do
disposto no §11º do artigo 85 do CPC/2015.
Assim, com base no art. 85 e parágrafos do CPC, devem ser majorados os honorários
advocatícios a serem pagos pela embargante, levando em conta o trabalho adicional realizado
em grau recursal, aos quais acresço 2% (dois por cento), totalizando o montante de 12% (doze
por cento), devidamente atualizados.
Dispositivo
Ante o exposto, nego provimento à apelação da autora. Honorários majorados.
É como voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0013078-16.2016.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: BRASANITAS EMPRESA BRASILEIRA DE SANEAMENTO E COM LTDA
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Pedi vista dos autos para melhor análise do feito.
Conforme consignou o e. Relator:
“Trata-se de recurso de apelação interposto por Brasanitas Empresa Brasileira de Saneamento e
Comércio Ltda. contra sentença que, nos autos da ação ordinária ajuizada contra a União Federal
(Fazenda Nacional) objetivando“(i) seja declarado o seu direito de não ser compelida ao
recolhimento do RAT nos anos calendário de 2011 e 2014 (vigentes em 2012 e 2015), em razão
da flagrante violação aos princípios da legalidade, da segurança jurídica, da publicidade e da
ampla defesa; (ii) caso assim não se entenda, seja declarada a ilegalidade do índice de 1,6147 a
ela atribuído, reativo ao FAP 2011 (vigente em 2012), devendo o mesmo ser recalculado
mediante exclusão dos registros indevidamente incluídos pelo Ministério da Previdência Social,
que não guardam qualquer relação cm as condições se segurança do trabalho, conforme
amplamente demonstrado no item II.3”, julgou improcedentes os pedidos principal e subsidiário,
nos termos do art. 487, I, do CPC, e condenou o vencido a pagar ao vencedor as despesas que
antecipou, com atualização monetária desde o dispêndio, e os honorários advocatícios, fixados
em 10% sobre o valor da causa, com atualização monetária e juros nos termos do Manual de
Cálculos da Justiça Federal.
Em suas razões recursais, sustenta a parte autora que:
(i) o art. 10 da Lei nº 10.666/2003 ofendeu o princípio da legalidade, ao conferir amplos poderes
ao Poder Executivo para definir os critérios para majoração ou redução da alíquota da
contribuição ao SAT, por meio da aplicação do FAP;
(ii) a ausência de disponibilização dos elementos que compõe Fator Acidentário de Prevenção –
FAP ofendeu os princípios da segurança jurídica, publicidade e da ampla defesa;
(iii) há equívocos no cálculo do índice do FAP 2011 (vigente em 2012) a ela atribuído pelo
Ministério da Previdência Social, pois o Ministério da Previdência Social incluiu 479 casos (NITs),
referentes a empregados da ora apelante que tiveram afastamento por Auxílio-Doença
Acidentário (B91), sendo que 62 casos de afastamento se encontram pendentes de análise pelo
órgão previdenciário, tendo em vista que tais casos deveriam ser enquadrados como auxílio-
doença comum (B31). Afirma que estes casos não poderiam ter sido incluídos no cálculo do FAP
antes do julgamento definitivo da contestação administrativa, nos termos do art. 21-A da Lei nº
8.213/91.
Requer a reforma da sentença para julgar procedente o pedido principal ou o subsidiário,
formulados na inicial.”
O e. Relator, em seu voto, consignou, em síntese:
- Legalidade e constitucionalidade da contribuição ao SAT/RAT com a aplicação do FAP;
- Há um amplo acesso dos empregadores aos dados utilizados e possibilidade de correção por
defesa, mostrando-se, assim, desarrazoada afirmação genérica de aumento arbitrário, sem
sequer trazer aos autos a ampla gama de dados disponibilizados;
- A autora pretende a não inclusão dos benefícios cujos nexos técnicos epidemiológicos foram
impugnados na via administrativa.
- É verdade que art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) prevê
efeito suspensivo ao recurso interposto contra a decisão que aplicou o nexo técnico
epidemiológico a determinado evento sofrido por empregado da autora, considerando-o, portanto,
de natureza acidentária;
- Entretanto, a legislação que regulamenta o FAP não menciona a possibilidade de não inclusão
dos eventos cujo nexo técnico epidemiológico foi impugnado pela empresa no cálculo do FAP;
- Ressalte-se que o cálculo do FAP é realizado anualmente a partir dos eventos ocorridos em
certos meses dos dois anos anteriores e com validade para o ano subsequente, de modo que é
necessária certa rapidez no cálculo do FAP, não sendo viável que se aguarde
indeterminadamente o julgamento das impugnações e recursos administrativos;
- Nesse sentido, conclui-se que a previsão do art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios
da Previdência Social) é voltada precipuamente às esferas previdenciária e trabalhista,
outorgando efeito suspensivo tanto ao recurso interposto pela empresa quanto àquele interposto
pelo segurado, não constituindo regra aplicável ao regime jurídico do FAP;
- Ademais, é evidente que, caso prevaleçam os recursos administrativos da empresa, será
assegurado o direito da empresa à restituição do indébito. Assim, a ausência de efeito suspensivo
não trará prejuízos à empresa;
- E ainda que assim não fosse, atribui-se o efeito suspensivo apenas ao recurso ao Conselho de
Recursos da Previdência Social, e não à mera solicitação de não aplicação do nexo técnico
epidemiológico. E não há nos autos cópia dos recursos que a autora alega ter interposto;
- Em suma, no caso em tela, não há nos autos provas de que o cálculo do FAP da autora teria
sido elaborado em desconformidade com a legislação, para fins da suspensão da exigibilidade
requerida, sendo de rigor a manutenção da decisão embargada;
- Ante o exposto,nego provimentoà apelação da autora. Honorários majorados.
Observo o seguinte.
A autora alegou em sua inicial que, analisando os dados que compuseram seu índice FAP de
2011 (vigente em 2012), constatou a indevida inclusão de 62 casos de auxílio-doença comum
computados como auxílio-doença acidentário. Assim, apresentou 62 contestações ao
enquadramento feito pelo Ministério da Previdência (doc. 11) as quais, à época do ajuizamento,
estavam pendentes de análise, e foram ignoradas quando da divulgação do FAP 2011. Assim,
considerando as contestações mencionadas, tais ocorrências não poderiam ser computadas no
cálculo do FAP 2011, tendo em vista o disposto no artigo 151, III, do CTN. Pediu fosse “declarada
a ilegalidade do índice de 1,6147 a ela atribuído, relativo ao FAP 2011 (vigente em 2012),
devendo o mesmo ser recalculado mediante a exclusão dos registros indevidamente incluídos
pelo Ministério da Previdência Social, que não guardam qualquer relação com as condições de
segurança do trabalho”.
A União, em sua contestação, consignou:
“Embora a Autora não tenha especificado e provado os números dos 62 benefícios que sustenta
ter contestado administrativa, a autoridade fiscal analisou os 19 benefícios impugnados e verificou
que apenas um deles foi deferido pelo INSS, motivo pelo qual o FAP vigência 2012 da Autora foi
recalculado.” Não houve recurso. (Doc. ID 94440673, pág. 18/19 e 26).
Em sua réplica, a autora reafirmou serem 62 as contestações apresentadas, conforme indicaria o
doc. de fls. 196 da mídia juntada aos autos, também citadas no Relatório de Análise da
Contestação Online do FAP (doc. 12). Mas, ainda que assim não fosse, nada impediria a
contestação judicial desses 62 casos. Afirmou que a União se equivocou, pois o que foi analisado
foram as 19 tentativas de excluir os mencionados registros do índice FAP (justamente por
estarem pendentes de análise administrativa), mas não as contestações de enquadramento
propriamente ditas. E que a União teria concluído pela manutenção dos 62 casos no cálculo do
FAP mesmo sem a prolação de decisão definitiva, o que, na sua visão, é inaceitável.
O Juiz julgou o feito improcedente sem abordar o tema.
Corrigindo a omissão em embargos de declaração, consignou o Juiz que:
- O recurso administrativo interposto contra a alíquota do FAP 2011, vigente em 2012, foi
analisado e a decisão do órgão de primeira instância publicada em 13/12/2013;
- Os recursos a que se refere a parte autora possuem natureza jurídica distinta;
- O FAP atribuído à empresa pode ser contestado em até 30 dias da sua divulgação (artigo 202-B
do Decreto 3.048/99), sendo esse processo dotado de efeito suspensivo;
- O outro procedimento a que se refere a autora é o pedido de não aplicação do nexo técnico
epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa, do
empregador doméstico ou do segurado ao Conselho de Recursos da Previdência Social, nos
termos do artigo 21-A, §2º, da Lei 8.213/91. Nesse caso, o pedido em si não possui efeito
suspensivo, apenas o recurso, e isso se dá em razão da natureza não tributária deste recurso;
- Como o recurso tributário já foi analisado, não há que se aguardar a conclusão dos processos
administrativos previdenciários, tendo em vista o disposto no artigo 118 do CTN: “Art. 118. A
definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos
efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza
do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”;
- Ademais, não há elementos nos autos para afirmar a incorreção do enquadramento dos
benefícios concedidos, que foram analisados — para fins de lançamento tributário — conforme a
natureza jurídica informada pelo INSS ao tempo da análise.
Em sua apelação, a autora reitera a alegação de que esses 62 casos, enquanto pendentes de
solução administrativa, não devem compor o cálculo do FAP, tendo em vista o disposto no artigo
151, III, do CTN e no artigo 21-A, §2º, da Lei 8.213/91.
Então, vejamos.
Conforme dispunha o artigo 202-B do Decreto 3.048/99:
“Art. 202-B. O FAP atribuído às empresas pelo Ministério da Previdência Social poderá ser
contestado perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da
Secretaria Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social, no prazo de trinta
dias da sua divulgação oficial. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) (Revogado pelo Decreto
nº 10.410, de 2020).
§ 1º A contestação de que trata o caput deverá versar, exclusivamente, sobre razões relativas a
divergências quanto aos elementos previdenciários que compõem o cálculo do FAP. (Incluído
pelo Decreto nº 7.126, de 2010) (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020).
§ 2º Da decisão proferida pelo Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional,
caberá recurso, no prazo de trinta dias da intimação da decisão, para a Secretaria de Políticas de
Previdência Social, que examinará a matéria em caráter terminativo. (Incluído pelo Decreto nº
7.126, de 2010) (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020).
§ 3º O processo administrativo de que trata este artigo tem efeito suspensivo. (Incluído pelo
Decreto nº 7.126, de 2010) (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020).”
Já o artigo 21-A da Lei 8.213/91, inserido no capítulo que trata das prestações decorrentes de
acidente do trabalho devidas pela Previdência Social aos segurados e dependentes, dispõe:
“Art. 21-A. A perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) considerará
caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo
técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da
empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade
elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser
o regulamento. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)
§ 1º A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a
inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)
§ 2º A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão
caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da
Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)
§ 2º A empresa ou o empregador doméstico poderão requerer a não aplicação do nexo técnico
epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso, com efeito suspensivo, da empresa, do
empregador doméstico ou do segurado ao Conselho de Recursos da Previdência Social.
(Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)”
No caso dos autos, conforme consignado pelo Juiz, não se cogita a aplicação de efeito
suspensivo à contestação do FAP atribuído à empresa, nos termos do Decreto 3.048/99, tendo
em vista que tal contestação apresentada pela empresa já foi apreciada.
O que se cogita é a aplicação de efeito suspensivo à contestação apresentada contra a
consideração de existência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo.
Na linha do que foi fundamentado pelo Juiz e pelo e. Relator, de fato, poderia sevislumbrar, numa
análise mais apressada,não ser aplicável, no âmbito tributário, o efeito suspensivo previsto no
artigo 21-A da Lei 8.213/91 a esse tipo de contestação (insurgência contra o nexo), dado que tal
dispositivo, inserido no capítulo que trata das prestações decorrentes de acidente do trabalho
devidas pela Previdência Social aos segurados e dependentes, poderia ser considerado voltado
precipuamente às esferas previdenciária e trabalhista.
Contudo, o efeito suspensivo nesse tipo de contestação (insurgência contra o nexo),
aoatingirdireta e frontalmente a exigibilidade do crédito tributário, impõe a aplicaçãodo artigo 151,
III, do CTN:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(...)
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário
administrativo; (...)”
O Código Tributário Nacional é claro no sentido da suspensão da exigibilidade do crédito tributário
quando pendentes reclamações e recursos que, nos termos da lei reguladora do respectivo
processo tributário administrativo, lhes confira efeitos suspensivos.
Desse modo, entendo que, enquanto pendente o julgamento administrativo acerca do nexo
técnico epidemiológico de determinado evento, descabe a inclusão dele no cálculo do FAP, em
decorrência do disposto no artigo 151, III, do CTN.
Na mesma linha de se considerar indevida a utilização de eventos impugnados
administrativamente (e ainda não decididos definitivamente) no cálculo do FAP, destaco o
seguinte julgado da Segunda Turma desta Corte:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO -
PRAZO DECADENCIAL - INICIO COM A DECISÃO DEFINITIVA ADMINISTRATIVA -
OBSTACULIZAÇÃO AO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - IMPOSSIBILIDADE - ATO
ADMINISTRATIVO PRIVATIVA DA AUTORIDADE FAZENDÁRIA - FALTA DE INTERESSE DE
AGIR - NÃO RECONHECIDA - UNIÃO FEDERAL - ÓRGÃO ARRECADADOR DA
CONTRIBUIÇÃO AO RAT/SAT - ILEGITIMIDADE PASSIVA - NÃO RECONHECIDA - AUSÊNCIA
DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS DOCUMENTOS QUE ALICERÇAM A TESE AUTORAL -
VERIFICADA - ARGUMENTAÇÃO DA APELANTE RESTRITA ÀS PRELIMINARES DE MÉRITO
- COMPROVADA - DIREITO DA APELADA A NÃO TER COMPUTADO NO ÍNDICE FAP OS
BENEFÍCIOS ACIDENTÁRIOS PENDENTES DE DECISÃO DEFINITIVA EM RECURSOS
ADMINISTRATIVOS.
Preliminarmente, a apelante sustenta a impossibilidade jurídica do pedido em razão do prazo
decadencial para constituição do FAP. Aduz que a apelada, em última análise, deseja
obstaculizar o lançamento do crédito tributário, em violação ao disposto no artigo 142 do CTN.
No tocante ao prazo decadencial, este somente começará a fluir quando a decisão do recurso
administrativo transitar em julgado, quando, definitivamente haverá a ocorrência do fato gerador.
Não há que se falar que a apelada quer obstar o lançamento tributário, porquanto a matéria em
debate é anterior à formação do fato gerador. Ademais, não há como se impedir o lançamento
tributário que é ato administrativo privativo da autoridade fazendária.
Alega a apelante a falta de interesse de agir, porquanto o momento oportuno para o
questionamento quanto ao cálculo do FAP é posterior à sua divulgação. Entendo que o interesse
de agir da apelada está configurado quando sofre impacto financeiro negativo por ser computado
no FAP os benefícios acidentários pendentes de recursos administrativos com efeito suspensivo e
também os benefícios ainda não confirmados pelo perito do INSS.
O art. 2º da Lei 11.457/2007 dispõe que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar,
executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação,
cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo
único do art. 11 da Lei 8.212/1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
Assim, a UNIÃO FEDERAL é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, porquanto
é órgão arrecadador da contribuição ao RAT/SAT majorada pelo multiplicar FAP.
O objeto da presente ação é impedir que os benefícios previdenciários concedidos pelo INSS e
que tenham recursos administrativos pendentes de julgamento na esfera administrativa sejam
computados no cálculo do FAP. A apelada sustenta que não é possível considerar como
acidentários os benefícios enquanto não houver julgamento definitivo na esfera administrativa ou
quando o perito do INSS não tiver concluído a investigação técnica, "verbis":
"Todo o processo administrativo, registre-se, deve pautar-se na Lei 9.784/1999, sendo essa a
garantia prevista na Carta Constitucional, art. 5º (incisos LIV e LV) e artigo 37 (caput) e é certo,
pois, que se o perito do INSS ainda não tiver concluído a investigação técnica e definido,
mediante decisão administrativa, não se pode falar em acidente caracterizado, não sendo
possível sua inclusão no cálculo do FAP.
O mesmo se pode afirmar quanto às ocorrências cuja presunção acidentária foi atribuída
mediante decisão da perícia do INSS, mas que foram recorridas e cuja decisão encontra-se ainda
pendente de análise por parte do CRPS, já que a lei, nesse caso específico, deixa expresso o
efeito suspensivo. (...)" (F. 34)
Aduz a apelada que desde o primeiro FAP, divulgado em 2009 e com vigência em 2010, as rés
tem utilizado no cálculo a totalidade das ocorrências, ainda que pendentes de caracterização por
parte do perito do INSS ou de decisão administrativa em sede do CRPS. (F. 31)
Verifico a ausência de impugnação específica da apelante quanto aos documentos e fatos que
alicerçam a tese autoral, restringindo toda a sua argumentação apenas nas preliminares de
mérito.
Destarte, reconheço o direito da apelada em não ter computado no índice FAP os benefícios
previdenciários concedidos pelo INSS que tenham sido impugnados administrativamente e que
ainda não tenham sido decididos definitivamente, bem como, os benefícios acidentários
pendentes de confirmação pericial pelo INSS.
Por fim, nos termos do §11 do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil, a majoração dos
honorários é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de
decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do
§ 2º do citado artigo. Para tanto, deve-se levar em conta a atividade do advogado na fase
recursal, bem como a demonstração do trabalho adicional apresentado pelo advogado.
Honorários advocatícios majorados em 1%. Remessa oficial e apelação desprovidas.
(APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2292057 ..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec 0010612-
48.2015.4.03.6144 ..PROCESSO_ANTIGO: 201561440106120
..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2015.61.44.010612-0, ..RELATOR DES. FED. COTRIM
GUIMARÃES:, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/10/2019
..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)
Por fim, não se há de falar da possibilidade de o contribuinte, no futuro, uma vez vitorioso na
impugnação administrativa, repetir valores pagos, dado que nosso sistema não compactua com a
prática do solve et repete, repelida pela Doutrina e pela Jurisprudência.
Segundo definição de PLÁCIDO E SILVA, solve et repete designa regime adotado no Direito
"diante do qual o contribuinte que é compelido e pagar certo tributo ou certa multa, mesmo que se
mostrem indevidos, não pode recorrer da imposição para a autoridade ou poder superior, sem
que, primeiro, deposite ou preste caução idônea relativa a importância que lhe é exigida, embora,
a seguir, se reconhecido o seu direito e a improcedência da exigência, lhe seja restituído o
depósito ou liberação da caução".
No entanto, segundo HELENO TORRES, "Nosso sistema jurídico contém rígidas limitações
constitucionais e prescreve garantias irredutíveis aos contribuintes, com a finalidade de preservar
a segurança jurídica nas relações tributárias. Cumpre lembrar quea segurança jurídica é princípio
expresso em nossa Constituição, no seu preâmbulo, no artigo 5º,caput, e em várias disposições
autônomas. Trata-se de uma garantialato sensuque permite a concretização dos direitos e
liberdades fundamentais. Dentreestes, a preservação da confiança e da boa-fé. É que
alegalidade, para realizar afunção certeza, reclama aconfiança legítimana atuação dos órgãos
estatais, como corolário da segurança jurídica. Uma das conquistas da segurança jurídico no
Direito Positivo brasileiro foi a superação do emprego do princípiosolve et repeteem matéria de
cobrança de tributos, o que se traduzia como uma expressão de privilégio da administração
pública de executividade dos atos tributários." (in CONSULTOR JURÍDICO 6.11.2013).
Já para Jurisprudência do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, osolve et repetefoi
expressamente repelido quando do julgamento do Recurso Especial Representativo de
Controvérsia n. 1.104.775-RS, quando se apreciou a exigência de multa discutida na esfera
administrativa, assentando-se nesse julgado o seguinte entendimento:
"1.4.Caso a multa ainda não esteja vencida, seja porque o condutor ainda não foi notificado, seja
porque a defesa administrativa ainda está em curso, não poderá a autoridade de trânsito
condicionar a liberação do veículo ao pagamento da multa, que ainda não é exigível ou está com
sua exigibilidade suspensa. Se assim não fosse, haveria frontal violação ao contraditório e da
ampla defesa, com a adoção da vetusta e odiosa fórmula do solve et repete."
Destarte, à luz do quanto demonstrado nos autos, considerando a aplicação do artigo 151, III do
CTN, os postulados da segurança jurídica e, ainda, a impossibilidade de se adotar o vetusto e
odioso "princípio" do solve et repete, deve o recurso ser acolhido para que se declare a
ilegalidade do índice de 1,6147 atribuído à empresa, relativo ao FAP 2011 (vigente em 2012),
devendo o mesmo ser recalculado mediante a exclusão dos registros que ainda estão pendentes
de decisão administrativa definitiva.
Diante o exposto, DIVIRJO PARCIALMENTE do e. Relator e DOU PARCIAL PROVIMENTO à
apelação da autora para declarar indevida a inclusão, no cálculo do FAP 2011 (vigente em 2012),
dos eventos objeto de reclamação administrativa (cujo objeto seja o nexo técnico epidemiológico)
ainda pendentes de julgamento definitivo.
Dada a sucumbência recíproca, descabe a condenação em verba honorária.
É o voto.
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/GILRAT. AUMENTO OU REDUÇÃO DO VALOR DA
ALÍQUOTA. RE 343.446-2/SC. CONSECUÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE E
EQUILÍBRIO ATUARIAL. DECRETO Nº 6.957/2009. UTILIZAÇÃO DE DADOS OFICIAIS.
PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DO CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EQUÍVOCOS NO
CÁLCULO DO FAP 2011 (VIGENTE EM 2012). INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO
DOS BENEFÍCIOS CUJOS NEXOS TÉCNICOS EPIDEMIOLÓGICOS IMPUGNADOS NA
ESFERA ADMINISTRATIVA PELA EMPRESA E ENCONTRAM-SE PEDENTES DE DECISÃO
DEFINITIVA. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Todos os elementos essenciais à cobrança da contribuição em tela encontram-se previstos em
lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei
nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03. Raciocínio análogo ao do RE 343.446-2/SC.
2. Implementação do princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade
Social (art. 194, parágrafo único, V, CF), bem como a consolidação dos princípios da
razoabilidade e do equilíbrio atuarial (art. 201, CF).
3. O acréscimo da alíquota observada pelos contribuintes deve-se ao fato de que a
regulamentação anterior era prementemente baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho
(CAT) - arts. 286 e 336 do Decreto nº 3.048/1999 -, metodologia que permitia a subnotificação de
sinistros.
4. A novel sistemática (Resolução CNPS nº 1.308, de 27.5.2009, alterada em seu Anexo I pela
Resolução MPS/CNPS nº 1.316, de 31.5.2010) tem como base - além da CAT - registros de
concessão de benefícios acidentários que constam nos sistemas informatizados do INSS,
concedidos a partir de abril de 2007, sob a nova abordagem dos nexos técnicos aplicáveis pela
perícia médica da autarquia, destacando-se o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário -
NTEP (art. 21-A da Lei nº 8.213/1991), além de dados populacionais empregatícios registrados
no Cadastro Nacional de Informações Social - CNIS.
5. O cálculo para aferimento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) utiliza-se dos percentis de
frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades
Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a compor uma classificação do índice composto, afastando-
se, assim, pecha de arbitrariedade.
6. Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes, a metodologia de cálculo é aprovada
pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão paritário, sendo os "percentis" de
cada um dos elementos, por Subclasse, divulgado anualmente por portaria ministerial, inclusive
na rede mundial de computadores (art. 202-A, §5º, do Decreto nº 3.048/99).
7. Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio
de petição eletrônica, disponibilizada nos sítios da Previdência Social e da Receita Federal do
Brasil, durante prazo estabelecido na Portaria do ano, cabendo, outrossim, recurso da decisão
respectiva.
8. Não há que se falar ainda na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os
demais contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN.
9. A insatisfação manifestada pelos sujeitos passivos da relação tributária, em confronto com os
elementos indicativos apresentados órgãos governamentais, tornam indispensáveis o
oferecimento de elementos probatórios que infirmem os dados oficiais - o que restou desatendido
-, ressaltando-se que a inclusão de acidentes in itinere no cálculo do FAP encontra respaldo no
art. 21, IV, "d" da Lei nº 8.213/91. Irretroatividade das alterações aprovadas pelo CNPS para
2018.
10. A autora pretende a não inclusão dos benefícios cujos nexos técnicos epidemiológicos foram
impugnados na via administrativa. É verdade que art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de
Benefícios da Previdência Social) prevê efeito suspensivo ao recurso interposto contra a decisão
que aplicou o nexo técnico epidemiológico a determinado evento sofrido por empregado da
autora, considerando-o, portanto, de natureza acidentária. Entretanto, a legislação que
regulamenta o FAP não menciona a possibilidade de não inclusão dos eventos cujo nexo técnico
epidemiológico foi impugnado pela empresa no cálculo do FAP. Ressalte-se que o cálculo do FAP
é realizado anualmente a partir dos eventos ocorridos em certos meses dos dois anos anteriores
e com validade para o ano subsequente, de modo que é necessária certa rapidez no cálculo do
FAP, não sendo viável que se aguarde indeterminadamente o julgamento das impugnações e
recursos administrativos. Nesse sentido, conclui-se que a previsão do art. 21-A, § 2º, da Lei
8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) é voltada precipuamente às esferas
previdenciária e trabalhista, outorgando efeito suspensivo tanto ao recurso interposto pela
empresa quanto àquele interposto pelo segurado, não constituindo regra aplicável ao regime
jurídico do FAP. Ademais, é evidente que, caso prevaleçam os recursos administrativos da
empresa, será assegurado o direito da empresa à restituição do indébito. Assim, a ausência de
efeito suspensivo não trará prejuízos à empresa. E ainda que assim não fosse, atribui-se o efeito
suspensivo apenas ao recurso ao Conselho de Recursos da Previdência Social, e não à mera
solicitação de não aplicação do nexo técnico epidemiológico. E não há nos autos cópia dos
recursos que a autora alega ter interposto.
11. No caso em tela, não há nos autos provas de que o cálculo do FAP Da autora teria sido
elaborado em desconformidade com a legislação, para fins da suspensão da exigibilidade
requerida, sendo de rigor a manutenção da decisão embargada.
12. Apelação não provida. Honorários majorados. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, negou
provimento à apelação da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA