TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPOSTO DE RENDA. FUNCESP. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE UM DOS PEDIDOS E, NO MAIS, EXTINGUI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do impetrante para reformar a sentença a fim de afastar a extinção sem resolução do mérito, bem como, na forma do §3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, julgar improcedentes os pedidos especificados na inicial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por Braz Antônio Simeão Alves contra sentença que julgou improcedente o pedido relativo à declaração da decadência do direito de a fazenda lançar valores de IR incidentes sobre resgates decorrentes de adesão a plano de previdência privada e efetuados há mais de 5 (cinco) anos, bem como extinguiu o processo sem resolução do mérito (por falta de interesse de agir e incompetência do juízo) no que concerne aos pleitos referentes à exclusão da base de cálculo do IR dos valores pagos nesse contexto entre os anos de 1989 e 1995 e ao afastamento das multas de ofício e juros de mora.

Liminar indeferida às fls. 44/45.

Informações prestadas às fls. 50/51.

Em sua apelação (fls. 67/83), o contribuinte sustenta resumidamente que:

a) há decadência do direito de a fazenda lançar valores de IR relativos a fatos geradores anteriores ao ano de 2006, dado que não há notícia de que tenha havido lançamento tributário relativo a tais numerários pela autoridade impetrada (artigos 142, 156 e 173 do CTN);

b) no caso de eventuais lançamentos posteriores, há que se afastar multas de ofício e juros de mora, uma vez que a falta de pagamento do tributo se deu em virtude de obtenção de decisão liminar favorável ao contribuinte (artigo 63 da Lei n. 9.430/96 e artigo 151 do CTN);

c) subsidiariamente, os resgates totais ou parciais dos recursos aplicados em entidades de previdência complementar, devem sofrer tributação pelo IR à alíquota de 15% (quinze por cento), nos termos do artigo 3º da Lei n. 11.053/04 e artigos 11 e 12 da IN n. 588/05 e, ademais, devem ser abatidos os valores pagos a título desse imposto e relativos à contribuições vertidas entre os anos de 1989 e 1995 (artigo 633 do RIR/99).

Contrarrazões da União às fls. 89/98.

Manifestação do Ministério Público Federal às fls. 101/102.

É o relatório.

O mandado de segurança foi impetrado com o fito de prevenir que a autoridade coatora exigisse o recolhimento do imposto de renda sobre resgates efetuados em decorrência de adesão a plano de previdência privada, bem como para que fosse determinada a incidência da alíquota de 15% (quinze por cento) nos casos de saques futuros e, ademais, fossem excluídos da base de cálculo do IR os valores pagos nesse contexto entre os anos de 1989 e 1995, assim como afastadas as multas de ofício e juros de mora. Na sentença, o juízo a quo assim determinou:

Porém, cumpre ressaltar que os numerários mencionados pelo apelante dizem respeito a quantias que foram levadas em consideração no momento da elaboração do cálculo das reservas matemáticas objeto dos referidos saques, o que justifica seu interesse em ter analisadas tais questões conforme especificadas em sua inicial, bem como a competência do juízo para resolver tal questão, especialmente porque a coisa julgada a que se refere a instância a qua somente se consubstanciou em relação à matéria objeto do Mandado de Segurança Coletivo nº 0013162-42.2001.4.03.6100, qual seja, a não incidência de imposto de renda sobre antecipação de parcelas de complementação de aposentadoria tão-somente na proporção das contribuições recolhidas ao fundo previdenciário no período compreendido entre 1º de janeiro de 1989 e 31 de dezembro de 1995, cujo ônus tenha sido da pessoa física, porque já tributadas segundo a sistemática de recolhimento do IRPF vigente à época. Assim, acolho o argumento do autor quanto a esse contexto, no que afasto a extinção sem resolução do mérito declarada pela instância a qua e, além, dada a apresentação de informações pela autoridade coatora, bem como a desnecessidade de dilação probatória, há que se aplicar o § 3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil ao caso concreto, razão pela qual passo a apreciar os requerimentos.

- Da decadência

Pleiteou o contribuinte que a autoridade fazendária fosse impedida de realizar lançamento de imposto de renda sobre saque realizado pelo impetrante junto à FUNCESP há mais de cinco anos (fl. 19). Inicialmente, consigne-se que a matéria já foi objeto de apreciação por esta 4ª Turma anteriormente, que entendeu o seguinte:

Sustentou o contribuinte, em sua inicial, ter sido beneficiado por medida liminar proferida no Mandado de Segurança Coletivo nº 0013162-42.2001.4.03.6100, a qual afastou a incidência do IR no momento do saque de 25% (vinte e cinco por cento) das reservas matemáticas, porém, a final, não vingou. Assim, alegou receio de ser indevidamente autuado em virtude do não cumprimento do decidido no mandamus coletivo, razão pela qual se utilizou desta via mandamental, de modo preventivo, para resguardo de seu direito individual. Em realidade, trata-se de pedido genérico e abstrato, sem que se verifique qualquer lesão ou perigo de lesão ao direito invocado, principalmente porque o impetrante se prestou a meras suposições a respeito de possíveis interpretações de que se pode valer a autoridade fazendária. Além, saliente-se que não há elementos suficientes para que se analise tal questão, especialmente porque, de um lado, não há notícia de que o fisco tenha tomado qualquer providência tendente à cobrança e, de outro, sequer há comprovação de que os valores citados pelo apelante tenham sido efetivamente declarados, uma vez que, do montante constante da declaração de ajuste (fls. 34/36), não há discriminação suficiente a confirmar que aí esteja incluído o numerário a que o autor faz referência (decorrente de saques efetuados junto à Fundação CESP e concernente a uma porcentagem da reserva matemática). Em outras palavras, nesse contexto em que foram apresentados os autos, não há como se aferir a respeito da consubstanciação de eventual decadência, haja vista se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação (IRPF) e, como tal, imprescindível se faz a verificação a respeito do fato de os valores de IR terem sido declarados ou não pelo contribuinte, pois, caso os tenha realmente declarado, não há sequer se falar em decadência, mas tão somente em prescrição, entretanto tal instituto igualmente não constitui matéria apreciável, considerado que a fazenda estava, à época reportada, impedida de cobrar o imposto em tela em razão da suspensão da exigibilidade advinda da concessão da medida liminar citada anteriormente.

Descabido, portanto, o pedido referente à declaração da decadência.

A invocação dos artigos 142, 156 e 173 do CTN, mencionados pelo impetrante em seu apelo, não modificam o entendimento pelas razões já explicitadas.

- Da alíquota de 15%

Nos termos do artigo 3o da Lei n. 11.053/2004, tem-se que:

Assim, conclui-se que a alíquota mencionada, qual seja, de 15%, apenas diz respeito a uma antecipação de pagamento, cuja tributação definitiva dar-se-á no momento da apresentação da declaração anual de ajuste e por meio da aplicação da alíquota correspondente ao total dos rendimentos declarados.

Dessa forma, rejeita-se igualmente tal pedido.

- Do afastamento da multa e dos juros de mora

Dispõe o artigo 63 da Lei n. 9.430/96:

Assim, tem-se que, após cassação de medida liminar de que o contribuinte tenha porventura se beneficiado, há obrigação de pagamento do tributo (o qual passa automaticamente a ser devido em razão da perda de vigência da liminar) no prazo de 30 (trinta) dias após a publicação da decisão que considerou devido o tributo. Portanto, à vista da ausência de comprovação nesse sentido, conclui-se incabível o pleito do impetrante quanto a esse ponto.

- Dos valores pagos a título de IR incidente sobre contribuições vertidas a plano de previdência privada entre 1989 e 1995

No que concerne à questão do abatimento do imposto de renda incidente sobre as contribuições vertidas ao plano de previdência privada entre os anos de 1989 e 1995, não há como se aferir se esses valores foram, ou não, efetivamente considerados no cálculo do tributo a ser pago sobre cada parcela recebida mensalmente a título de complementação de aposentadoria. Destarte, não há se falar em direito líquido e certo a tal abatimento, considerada a falta de evidenciação no que se refere a esse contexto.

A matéria relativa ao artigo 151 do CTN, artigo 12 da IN n. 588/05 e artigo 633 do RIR/99, citados pelo autor na apelação, não alteram o entendimento pelos motivos especificados anteriormente.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do impetrante para reformar a sentença a fim de afastar a extinção sem resolução do mérito, bem como, nos termos do §3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, julgo improcedentes os pedidos especificados na inicial.

Sem honorários, ex vi do disposto no artigo 25 da Lei n. 12.016/09.

É como voto.