Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5025150-13.2017.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
12/08/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/08/2019
Ementa
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO
DOENÇA E ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. HORA EXTRA E ADICIONAL.
INCIDÊNCIA. ABONO ESPECIAL E ABONO POR APOSENTADORIA. PARTICIPAÇÃO NOS
LUCROS E RESULTADOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA NATUREZA JURIDICA.
1. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC,
sobre a incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de
salário-maternidade, e a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos a título
de terço constitucional de férias e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-
doença e acidente (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE
18/03/2014).
2. No que tange aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre o décimo terceiro salário, o C.
Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que a referida verba não é acessória do
aviso prévio indenizado, mas de natureza remuneratória assim como a gratificação natalina
(décimo-terceiro salário).
3. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da CF/88 e
Enunciado n. 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.
Precedentes.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
4. No caso em tela, embora a impetrante tenha sustentado que os valores pagos aos empregados
sob a rubrica de "abono especial e abono de aposentadoria" não constituem pagamentos
habituais, as alegações apresentadas mostram-se genéricas, no sentido de que se estaria a tratar
de ganhos eventuais pagos em caráter excepcional e provisório, não havendo, porém, qualquer
comprovação nesse sentido.
5. A Lei nº 10101/2000, em seu artigo 2º, é expressa no sentido de que a participação nos lucros
ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante
comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo
sindicato da respectiva categoria (inciso I), ou através de convenção ou acordo coletivo (inciso II),
devendo o procedimento ser escolhido pelas partes de comum acordo. Imprescindível, portanto,
que se demonstre, nos autos, que os pagamentos foram efetuados nos termos da lei, para
caracterizar o benefício previsto no artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal, o que não
ocorreu na hipótese.
6. Recursos desprovidos.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5025150-13.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: ZANC ASSESSORIA NACIONAL DE COBRANCA LTDA, PROCURADORIA-
REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: ANGELO BUENO PASCHOINI - SP246618-A, ROGERIO
CASSIUS BISCALDI - SP153343-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ZANC ASSESSORIA NACIONAL DE
COBRANCA LTDA
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
Advogados do(a) APELADO: ROGERIO CASSIUS BISCALDI - SP153343-A, ANGELO BUENO
PASCHOINI - SP246618-A
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5025150-13.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: ZANC ASSESSORIA NACIONAL DE COBRANCA LTDA, PROCURADORIA-
REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: ANGELO BUENO PASCHOINI - SP246618-A, ROGERIO
CASSIUS BISCALDI - SP153343-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ZANC ASSESSORIA NACIONAL DE
COBRANCA LTDA
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
Advogados do(a) APELADO: ROGERIO CASSIUS BISCALDI - SP153343-A, ANGELO BUENO
PASCHOINI - SP246618-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Trata-se de apelações interpostas pela União (Fazenda Nacional) e por Zanc Assessoria Nacional
de Cobrança Ltda. em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para
“reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: terço
constitucional de férias, auxílio-doença, enfermidades nos quinze dias de afastamento, auxílio-
acidente de trabalho, aviso prévio indenizado, abono pecuniário, férias vencidas e proporcionais”.
A parte impetrante requer a reforma da r. sentença “isentando a empresa do recolhimento das
contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas não salariais, quais sejam, (i) décimo
terceiro sobre o aviso prévio, (ii) salário maternidade (iii) abono especial, abono por aposentadoria
e participação nos lucros e resultados, (iv) hora extra e (v) sobre o adicional de hora extra”.
A União sustenta a constitucionalidade e legalidade das contribuições incidentes sobre o terço
constitucional de férias e quinze primeiros dias do afastamento por motivo de doença e acidente.
Com as contrarrazões da União, vieram os autos a esta Corte Regional.
O Ministério Público Federal, não vislumbrando a existência de interesse público a justificar a
manifestação do parquet, pugna pelo prosseguimento do feito (ID 3808723).
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5025150-13.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: ZANC ASSESSORIA NACIONAL DE COBRANCA LTDA, PROCURADORIA-
REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: ANGELO BUENO PASCHOINI - SP246618-A, ROGERIO
CASSIUS BISCALDI - SP153343-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ZANC ASSESSORIA NACIONAL DE
COBRANCA LTDA
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
Advogados do(a) APELADO: ROGERIO CASSIUS BISCALDI - SP153343-A, ANGELO BUENO
PASCHOINI - SP246618-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.
Da contribuição social sobre a folha de salários
O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de
financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir
apenas sobre a folha de salários. Vê-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência
constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas
verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à
empresa.
O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei
n. 8.212/91:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a
qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe
prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as
gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou
acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de
26/11/99)."
Claramente, portanto, busca-se excluir a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas
de natureza indenizatória. Tanto é assim, que a tentativa de impor a tributação das parcelas
indenizatórias, levada a cabo com a edição da MP n. 1.523-7 e da MP n. 1.596-14, restou
completamente afastada pelo STF no julgamento da ADIN n. 1.659-6/DF, bem como pelo veto ao
§ 2º, do artigo 22 e ao item 'b', do § 8º, do artigo 28, ambos da Lei n. 8.212/91, dispositivos
incluídos pela Lei n. 9.528/97.
Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não
pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica
de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição
social em causa.
Terço constitucional de férias. Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-
doença/acidente. Salário maternidade.
O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do
CPC/1973, sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo
empregador a título de terço constitucional de férias, salário-maternidade, aviso prévio indenizado
e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE ; SALÁRIO PATERNIDADE;
AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie,
DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou
entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da
LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".
No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do
CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º,
da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art.
150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de
contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 -
redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias
gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho
habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição
previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp
957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das
Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das
Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a
contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por
empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social
(pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus
beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada,
tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de
quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período
de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser
amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor
recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência
(maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu
salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o
art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado
salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no
Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a
incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A
Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em
direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao
salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente
ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para
assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título
de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e,
desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente
sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na
jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp
572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no
REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR,
1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de
afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o
art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade , o salário paternidade constitui ônus da
empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba
de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença
remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de
9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada
ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias
pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à
disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT
estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que,
sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida
antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito
aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no
seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de
aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que
não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na
Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como
se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não
retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado,
no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição
do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância
de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na
doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes:
REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp
1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp
1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp
1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp
1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do
seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não
obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é
destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos
ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo
empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ
firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os
primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira,
DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp
836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em
consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas
manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido,
apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço
constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não
provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ. (...). (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE
18/03/2014)
Assim, na esteira do julgado, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do artigo
543-C do CPC/1973, é inexigível a exação sobre as verbas pagas a título de terço constitucional
de férias, aviso prévio indenizado e nos primeiros quinze dias que antecedem a concessão de
auxílio-doença. Já em relação aos valores pagos a título de salário maternidade, há incidência de
contribuição previdenciária.
Cumpre observar que no Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal deliberou sobre o alcance da expressão "folha de salários" para fins de instituição de
contribuição social sobre o total das remunerações (repercussão geral do Tema 20), fixando a
seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do
empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
No entanto, o Recurso Extraordinário nº 565.160/SC não abarcou a discussão sobre a natureza
jurídica das verbas questionadas (se remuneratórias ou indenizatórias). Restou consignado no
julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, a teor dos fundamentos dos Exmos.
Ministros, que a análise sobre a natureza jurídica das rubricas não cabe ao STF, por se tratar de
matéria adstrita ao âmbito infraconstitucional. Se não, vejamos excertos dos votos dos Eminentes
Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Edson Fachin, respectivamente:
"Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória
de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente
vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a
interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é
possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade
laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador
e consequente interpretação do conceito de "folha de salários"
“Dessa forma, não se busca aqui definir, individualmente, a natureza das verbas ou, mais
importante se foram pagas com habitualidade ou eventualidade, e quais delas estão habilitadas
ou não para compor a base de cálculo da contribuição. Isso, na esteira da jurisprudência desta
Corte, é matéria de índole infraconstitucional. De toda sorte, penso que não há aqui nenhuma
incompatibilidade desse entendimento expressado pelo Tribunal em diversos julgados, e ao qual
me filio, com o que estamos decidindo agora no presente caso. Embora guardem relação, penso
que são situações distintas e, de todo modo, fato é que tal análise sobre a natureza jurídica de
cada verba não é objetivo do acórdão que reconheceu a repercussão geral do tema.”
“No tocante à segunda distinção proposta entre parcelas de natureza remuneratória e
indenizatória, entende-se que essa matéria não desafia a via do apelo extremo, pois inexiste um
conceito constitucionalizado de renda ou indenização. A esse respeito, veja-se que o Poder
Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos casos em que os ganhos habituais do
empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o
disposto no art. 201, §11, da Constituição da República.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado iterativamente pela
infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para
fins de tributação, seja por contribuição previdenciária, seja por imposto de renda.”
Nesse sentido também o aresto emanado do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES1. A jurisprudência desta Suprema Corte
entende ser de índole infraconstitucional a discussão da natureza da verba (remuneratória ou
indenizatória) para fins de incidência de tributo. 2. Nos termos do art.85, §11, do CPC/2015, fica
majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais
do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação
da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.(RE-AgR 967780, ROBERTO BARROSO,
STF.)
Outrossim, oportuno consignar que ao tratar da contribuição social em causa, estão excluídas de
sua incidência as verbas indenizatórias. Neste sentido, trago à baila o escólio da Exma. Ministra
Cármen Lúcia, quando do julgamento do aludido Recurso Extraordinário nº 565.160/SC:
“Ao tratar, em sede doutrinária, do conceito de salário extraído do art. 195, inc. I, al. a, da
Constituição da República, Leandro Paulsen defende a necessidade de ser essa norma
constitucional interpretada em conjunto com o § 11 do art. 201 da Constituição, para
compreender, mesmo antes do advento da Emenda Constitucional n. 20/1998, “os ganhos
habituais do empregado a qualquer título”, com exclusão apenas das vantagens consideradas de
natureza indenizatória (PAULSEN, Leandro; VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições: teoria geral,
contribuições em espécie. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 125-
126”
“Consideradas as expressões postas na Constituição da República ao tratar da contribuição
social, não se pode admitir que sua incidência se dê sobre verbas de natureza indenizatória, pois
essas não estão abrangidas pelas expressões “folha de salários e demais rendimentos do
trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (...)” ou
“ganhos habituais do empregado, a qualquer título”. Se a finalidade das verbas indenizatórias é a
simples recomposição do patrimônio do empregado, não há como enquadrá-las como salário,
rendimentos ou ganhos.”
Infere-se, portanto, que o caráter habitual do pagamento, por si só, não determina a incidência da
contribuição previdenciária, sendo imprescindível a análise, no âmbito infraconstitucional, da
natureza jurídica de cada uma das verbas discutidas.
Assim, não há relação de prejudicialidade entre a tese exarada pelo STF no RE nº 565.160/SC e
o Recurso Especial nº 1.230.957/RS que, afetado à sistemática dos recursos repetitivos,
reconheceu a natureza indenizatória das verbas pagas a título de terço constitucional de férias,
aviso prévio indenizado e nos quinze primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-
doença/acidente.
A propósito, vale mencionar o recente aresto emanado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA
EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe de 18.3.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação
no sentido de que não incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre o terço constitucional de
férias, ainda que gozadas.
2. No julgamento do RE 565.160, o STF concluiu que: "A contribuição social, a cargo do
empregador, incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à
Emenda Constitucional nº 20 de 1998." No referido julgado, a Suprema Corte ratificou a
orientação do STJ no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais de
periculosidade, insalubridade e noturno. Contudo, a verba terço constitucional de férias não foi
objeto de discussão naquele recurso.
3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar eventual
contrariedade a preceito contido na CF/88, nem tampouco uniformizar a interpretação de matéria
constitucional, ainda que para fins de prequestionamento.
4. Agravo interno não provido. ..EMEN: (AIRESP 201701256077, MAURO CAMPBELL
MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:17/10/2017 ..DTPB:.) - g.n.
Décimo terceiro salário sobre o aviso prévio indenizado
O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC,
sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a
título de aviso prévio indenizado. Todavia, o referido entendimento não se estende aos seus
eventuais reflexos sobre o décimo terceiro salário.
O C. Superior Tribunal de Justiça, no que tange aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre o
13º salário, assentou o entendimento de que a referida verba não é acessória do aviso prévio
indenizado, mas de natureza remuneratória assim como a gratificação natalina (décimo-terceiro
salário).
Confira-se:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA
PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.
1. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária
sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
2. A gratificação natalina, por ostentar caráter permanente, integra o conceito de remuneração,
sujeitando-se, consequentemente, à contribuição previdenciária. A Lei 8.620/1993, em seu art. 7º,
§ 2º, autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do
13º salário.
3. Nesse contexto, a circunstância de o aviso prévio indenizado refletir na composição da
gratificação natalina é irrelevante, devendo a contribuição previdenciária incidir sobre o total da
respectiva verba.
4. Assim, os valores relativos ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado por possuem
natureza remuneratória (salarial), sem o cunho de indenização, sujeitam-se à incidência da
contribuição previdenciária.
5. Agravo Regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1383613 PR 2013/0131391-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN,
Data de Julgamento: 23/09/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2014)
Outrossim, é o entendimento amplamente dominante desta Corte Regional:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR
DOENÇA OU ACIDENTE DE TRABALHO; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; AUSÊNCIAS LEGAIS
PERMITIDAS. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS E SEUS REFLEXOS; SALÁRIO
MATERNIDADE; FÉRIAS GOZADAS; ADICIONAIS: NOTURNO, INSALUBRIDADE E
PERICULOSIDADE; REFLEXOS SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO - GRATIFICAÇÃO
NATALINA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. 1. Tanto o Supremo Tribunal
Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido da não
incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título do denominado terço
constitucional, o que abrange os celetistas (art. 28, §9º, "d", da Lei nº 8.212/91). 2. Por não
possuir natureza remuneratória, não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga nos 15
(quinze) dias anteriores à concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente. 3. As horas extras e
seus reflexos compõem o salário do empregado e representam adicional de remuneração,
conforme disposto no inciso XVI do art. 7º da Constituição Federal. Tal adicional retribui o
trabalho prestado de forma excedente à jornada contratual e se soma ao salário mensal, daí
porque não tem natureza indenizatória, mas sim salarial. 4. A natureza salarial das férias
usufruídas e da licença-maternidade exsurge pelo simples fato de que o vínculo de emprego se
mantém, incidindo contribuição previdenciária. 5. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp
1.230.957/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a não incidência
da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio , ainda que indenizado, por configurarem
verbas indenizatórias. 6. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste
Tribunal, incide contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina paga como reflexo do
aviso prévio indenizado (art. 7º, § 2º da Lei nº 8.620/93 e Súmula nº 688 do STF). 7. De acordo
com entendimento do Superior Tribunal de Justiça os adicionais: noturno, insalubridade e
periculosidade possuem natureza salarial, integrando a base de cálculo de contribuição
previdenciária. 8.As ausências legais permitidas, convertidas em dinheiro, possuem natureza
indenizatória, não incidindo sobre as mesmas as contribuições previdenciárias. 9. O Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em 04 de agosto de 2011, em julgamento do Recurso Extraordinário
nº 566.621/RS decidiu que o prazo quinquenal de prescrição fixado pela Lei Complementar nº
118/2005 para o pedido de repetição de indébitos dos tributos sujeitos ao lançamento por
homologação ou autolançamento é válido a partir da entrada em vigor da mencionada lei, 09 de
junho de 2005, considerado como elemento definidor o ajuizamento da ação. 10. Conclui-se que
aos requerimentos e às ações ajuizadas antes de 09.06.2005, aplica-se o prazo de dez anos para
as compensações e repetições de indébitos. Por outro lado, para as ações ajuizadas a partir de 9
de junho de 2005, será observado o prazo quinquenal. 11. No presente caso, a impetração é
posterior à entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/05, incidente a sistemática quinquenal.
12. A compensação só será possível após o trânsito em julgado, nos moldes do artigo 170-A do
Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar n° 104 de 10/01/2001. 13. Os
valores a serem compensados serão corrigidos pelos critérios de atualização previsto no Manual
de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução
nº 134, de 21 de dezembro de 2010 com alterações feitas pela Resolução nº 267, de 02 de
dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal. 14. Apelação da União Federal, apelação da
impetrante e reexame necessário improvidos. Apelação da parte impetrante improvida. (AMS
00127986120114036119, DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, TRF3 - DÉCIMA
PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/03/2015)
AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PODERES DO RELATOR
DO RECURSO. MANUTENÇÃO PARCIAL DA DECISÃO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE GRATIFICAÇÃO NATALINA RESULTANTE DE AVISO PRÉVIO
INDENIZADO. I - O Código de Processo Civil atribui poderes ao Relator para negar seguimento a
recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou
jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal
Superior, bem como para dar provimento ao recurso interposto quando o ato judicial recorrido
estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal
Federal ou de Tribunal Superior. II - Hipótese dos autos em que a decisão agravada observou os
critérios anteriormente expostos e a parte agravante não refuta a subsunção do caso ao
entendimento firmado, limitando-se a questionar a orientação adotada, já sedimentada nos
precedentes mencionados por ocasião da aplicação da disciplina do artigo 557 do Código de
Processo Civil. III - Os valores pagos em razão de aviso prévio indenizado têm natureza
indenizatória e sobre eles não incidem contribuição previdenciária. Entretanto, quanto à
possibilidade de se estender referida não incidência também sobre seus reflexos ( gratificação
natalina e férias), no tocante a gratificação natalina a E. Segunda Turma adotou o entendimento
no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário indenizado
(autos de nº. 2010.61.00.010727-5, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior). O novo posicionamento da E.
Segunda Turma alinhou-se ao entendimento adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por ocasião do julgamento do RESP nº. 812.871-SC. Na ocasião, o Ministro Mauro
Campbell Marques (Relator) ressaltou o alinhamento daquele julgamento com o RESP nº.
901.040-PE oportunidade em que se firmou o entendimento no sentido de que a Lei nº. 8.620/93,
em seu artigo 7º, §2º, autorizou expressamente a incidência da contribuição sobre o valor bruto
do 13º salário, o que também, de certa forma, encontra fundamento na Súmula nº. 688 do
Supremo Tribunal Federal ao dispor que "É legítima a incidência da contribuição previdenciária
sobre o 13º salário". Sendo assim, acompanho o entendimento adotado por esta E. Segunda
Turma, no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina
resultante do aviso prévio indenizado. IV - Agravo legal da impetrante desprovido. Agravo legal da
impetrada parcialmente provido para reconhecer que incide contribuição previdenciária sobre a
gratificação natalina resultante do aviso prévio indenizado.(AMS 00060132020104036119,
DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3
Judicial 1 DATA:29/01/2015)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO: NÃO INCIDÊNCIA. REFLEXO SOBRE O
DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO: INCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não é
exigível a contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado, visto que não
configura salário. Nesse sentido, a Súmula nº 9 do Tribunal Federal de Recursos: "Não incide a
contribuição previdenciária sobre a quantia paga a título de indenização de aviso prévio ". 2. A
revogação da alínea "f", do inciso V, § 9º, artigo 214 do Decreto nº 3.048/99, nos termos em que
promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão de autorizar a cobrança de
contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio indenizado, vez que, face à
ausência de previsão legal e constitucional para a incidência, não caberia ao Poder Executivo, por
meio de simples ato normativo de categoria secundária, forçar a integração de tais importâncias à
base de cálculo da exação. Precedentes. 3. Já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que sobre o aviso prévio indenizado não deve incidir a exação em comento, em razão
de seu caráter indenizatório. 4. Conquanto tenha o aviso prévio indenizado caráter indenizatório,
o mesmo não se pode dizer de seus reflexos sobre a gratificação natalina, ou décimo-terceiro
salário. 5. Nos termos do artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal, e do artigo 22 da
Lei n° 8.212/91, a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador é a
remuneração paga ao empregado, e não apenas o seu salário. Todas as verbas pagas ao
empregado, em razão do contrato de trabalho, ainda que não correspondam ao serviço
efetivamente prestado, integram a remuneração e, portanto, também a base de cálculo da
contribuição previdenciária. 6. A gratificação natalina calculada sobre o período do aviso prévio
indenizado não é acessória deste último, tendo, ao contrário, a mesma natureza da gratificação
natalina com base nos demais períodos computados no seu cálculo. 7. A gratificação natalina, ou
décimo terceiro salário, tem evidente natureza salarial, pois constitui contraprestação paga pelo
empregado em razão do serviço prestado, com a única peculiaridade de que, a cada mês
trabalhado durante o ano, o empregado faz jus à 1/12 do salário mensal. 8. O fato do número de
meses considerados no seu cálculo incluir períodos não efetivamente trabalhados, como a fração
superior a quinze dias, ou o período do aviso prévio indenizado, não lhe retira a natureza salarial.
Trata-se apenas de forma de cálculo, que inclui todo o período do contrato de trabalho, inclusive
os períodos de gozo de férias, de descanso semanal remunerado, e do aviso prévio indenizado.
9. Incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, inclusive o calculado
com base no período do aviso prévio indenizado. Precedentes deste Tribunal Regional Federal da
3ª Região. 10. Agravo legal parcialmente provido.(APELREEX 00100716020094036100, JUIZ
CONVOCADO MÁRCIO MESQUITA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1
DATA:16/12/2014)
PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - PARCELAS REFLEXAS
DEVIDAS EM RAZÃO DO PAGAMENTO DAS VERBAS DECLARADAS INDENIZATÓRIAS -
INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - EMBARGOS DA AUTORA PARCIALMENTE ACOLHIDOS -
EMBARGOS DA UNIÃO REJEITADOS. 1. O aresto embargado deixou de pronunciar-se acerca
das parcelas reflexas devidas em razão dos pagamentos efetuados nos 15 (quinze) primeiros
dias de afastamento do empregado antes da obtenção do auxílio-doença e a título de terço
constitucional de férias e aviso prévio indenizado, declarados indenizatórios. Evidenciada, pois, a
omissão apontada pela autora, é de se declarar o acórdão, apenas para denegar a segurança em
relação às parcelas reflexas (férias e 13º salário). 2. Na inicial, a autora requereu o afastamento
da incidência das contribuições previdenciárias e a terceiros sobre pagamentos efetuados nos 15
(quinze) primeiros dias de afastamento do empregado antes da obtenção do auxílio-doença e a
título de terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado e parcelas reflexas a elas
correspondentes (13º salário e férias). 3. O período de aviso prévio, ainda que não trabalhado,
integra o tempo de serviço do trabalhador (art. 487, § 1º, CLT) e, portanto, tem reflexos nas suas
férias, que são pagas proporcionalmente (art. 146, CLT). Tais pagamentos não podem ser
considerados verbas acessórias do aviso prévio indenizado, pois têm a mesma natureza das
férias proporcionais, que ainda não foram usufruídas. Assim sendo, não integram o salário-de-
contribuição, em face do disposto no artigo 28, inciso I, parágrafo 9º e alínea "d", da Lei nº
8.212/91. 4. E se a lei já estabelece que as referidas verbas não integram o salário-de-
contribuição, ausente ilegalidade ou abuso de poder, até porque não há, nos autos, prova
inequívoca de que a União vem exigindo o recolhimento das contribuições previdenciárias e a
terceiros sobre tais pagamentos, ou de que o contribuinte as recolheu equivocadamente. 5. O 13º
salário proporcional ao aviso prévio indenizado não é verba acessória do aviso prévio indenizado,
tendo a mesma natureza remuneratória da gratificação natalina. Precedentes desta Egrégia
Corte. 6. Em relação aos 15 (quinze) dias de afastamento do empregado antes da obtenção do
auxílio-doença, considerando que as faltas legais e justificadas ao serviço não podem ser
descontadas do período de férias (art. 131, CLT), nem podem ser deduzidas do 13º salário (art.
2º, Lei nº 4.090/62), não há reflexos sobre o 13º salário e as férias. 7. Sendo o terço
constitucional de férias um abono da importância paga a título de férias, não tem ele reflexo sobre
o pagamento das férias e mesmo do 13º salário. 8. No mais, não há, no acórdão embargado,
omissão, obscuridade ou contradição a esclarecer via embargos de declaração, até porque restou
claro que não houve afronta ao disposto nos artigos 7º, inciso XVII, 97, 103-A, 150, parágrafo 6º,
195, parágrafo 5º, e 201, parágrafo 11, da Constituição Federal, nos artigos 134, 136 e 148 da
Consolidação das Leis do Trabalho e no artigo 28, parágrafo 9º, da Lei nº 8.212/91, sendo certo,
por outro lado, que os embargos declaratórios não podem ser acolhidos com o propósito de
instaurar nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada, e ou com fim de
prequestionamento, se não restarem evidenciados, como no caso, os pressupostos indicados no
art. 535 do CPC. 9. Embargos da autora acolhidos parcialmente. Embargos da União
rejeitados.(APELREEX 00423339820124039999, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA
MELLO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2014)
PROCESSO CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS. I - As verbas
pagas pelo empregador ao empregado sobre o aviso prévio indenizado não constituem base de
cálculo de contribuições previdenciárias, posto que não possuem natureza remuneratória mas
indenizatória. Precedente do STJ. II - É devida a contribuição sobre os reflexo s do aviso prévio, o
entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas. Precedentes. III
- Agravo legal parcialmente provido. (APELREEX 00031385620094036105, DESEMBARGADOR
FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/10/2014) -
g.n.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS.
ART. 543-C, DO CPC CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA
E/OU REMUNERATÓRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXO NA GRATIFICAÇÃO
NATALINA. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. I - Ausentes
quaisquer pressupostos a ensejar a oposição de embargos de declaração, uma vez que a
fundamentação adotada no acórdão é suficiente para o deslinde da conclusão alcançada e o
pretendido efeito modificativo do julgado, desse modo, somente pode ser obtido em sede de
recurso. II - Contudo, revejo posicionamento adotado tendo em vista o julgamento do C. STJ
assentou orientação no sentido de que as verbas pagas pelo empregador, ao empregado, a título
de aviso prévio indenizado possuem nítido caráter indenizatório. III. Incidência de contribuição
previdenciária sobre o décimo terceiro salário indenizado, bem como sobre a gratificação natalina
resultante do aviso prévio indenizado. IV - Não é obrigatório estampar no acórdão referência
expressa a dispositivo constitucional ou legal empregado na fundamentação do recurso se tais
questões foram abordadas na apreciação da apelação, por estar configurado o
prequestionamento implícito. V - Embargos de declaração parcialmente acolhidos.(AMS
00066895920094036100, JUIZA CONVOCADA DENISE AVELAR, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-
DJF3 Judicial 1 DATA:03/09/2014)
Participação de lucros e resultados
Por fim, no que respeita à participação nos lucros da empresa, não obstante a Constituição
Federal, em seu artigo 7º, inciso XI, a desvincule da remuneração, deve ser realizada nos termos
da lei específica, tendo em conta que a aplicação do referido dispositivo constitucional, como já
decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal, depende de regulamentação.
E, conquanto haja previsão no artigo 28, parágrafo 9º e alínea "j", no sentido de que as
importâncias recebidas pelos empregados a título de participação nos lucros ou resultados da
empresa não integram o salário-de-contribuição, sua aplicação é restrita aos casos em que o
pagamento é realizado de acordo com lei específica.
E a Lei nº 10101/2000, em seu artigo 2º, é expressa no sentido de que a participação nos lucros
ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante
comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo
sindicato da respectiva categoria (inciso I), ou através de convenção ou acordo coletivo (inciso II),
devendo o procedimento ser escolhido pelas partes de comum acordo.
Imprescindível, portanto, que se demonstre, nos autos, que os pagamentos foram efetuados nos
termos da lei, para caracterizar o benefício previsto no artigo 7º, inciso XI, da Constituição
Federal, o que não ocorreu na hipótese.
Abono especial e abono por aposentadoria
Para fins de incidência, ou não, de contribuição previdenciária, é necessária a efetiva verificação
da habitualidade do pagamento dos referidos abonos. Desse modo, constatada a habitualidade, a
verba integrará a remuneração, autorizando, assim, a cobrança de contribuição; em sentido
diverso, ausente a habitualidade, a gratificação ou abono não comporão o salário, restando
indevida a incidência dessa espécie tributária.
Tal entendimento decorre dos termos do artigo 457, da Consolidação das Leis do Trabalho, in
verbis:
"Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário
devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que
receber.
§ 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões,
percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador".
No caso em tela, embora a impetrante tenha sustentado que os valores pagos aos empregados
sob a rubrica de "abono especial e abono de aposentadoria", conforme estabelecido em
Convenção Coletiva de Trabalho, não constituem pagamentos habituais, as alegações
apresentadas mostram-se genéricas, no sentido de que se estaria a tratar de ganhos eventuais
pagos em caráter excepcional e provisório, não havendo, porém, qualquer comprovação nesse
sentido, inclusive de Convenção Coletiva de Trabalho. Conclui-se, portanto, que a deficiência na
fundamentação da requerente não permite identificar exatamente qual a natureza das verbas
controvertidas.
Vejam-se julgados do C. Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da Terceira
Região:
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E
RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA.
REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO,
DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA
CONTROVÉRSIA.
1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do
seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas:
a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade".
(...)
PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO
5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago
aos empregados possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram
os pagamentos.
6. Embora os recorrentes tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam
alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo
que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza
da verba controvertida (Súmula 284/STF).
7. Se a discussão dissesse respeito a abono , seria necessário perquirir sobre a subsunção da
verba em debate ao disposto no item 7 do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que
não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os
abono s expressamente desvinculados do salário.
8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi
expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao
regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
(REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
23/04/2014, DJe 05/12/2014)
TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - ABONO
ANUAL - RECURSO DA IMPETRANTE IMPROVIDO - RECURSO DA UNIÃO E REMESSA
OFICIAL PROVIDOS. 1. Nos termos do § 9º, "e" e "7", do art. 28 da Lei 8212/91, com redação
dada pela Lei 9711/98, não integram o salário-de-contribuição as importâncias recebidas pelos
empregados a título de ganhos eventuais e os abono s expressamente desvinculados do salário.
2. Não obstante a Convenção Coletiva de Trabalho 2003/2004 deixe expresso que a abono único
está desvinculado do salário, há que se considerar que o caráter normativo das convenções e
acordos coletivos de trabalho se restringe ao estabelecimento de condições de trabalho aplicáveis
às relações individuais de trabalho no âmbito dos sindicatos signatários, não tendo competência
para definir se os valores pagos aos trabalhadores beneficiados são de natureza remuneratória
ou indenizatória, tampouco se sobre eles incidem, ou não, a contribuição social. Na verdade, a
concessão de benefícios ou a redução da base de cálculo da contribuição social só podem ser
realizadas nos termos da lei, não se admitindo interpretação extensiva ou analogia. 3.
Considerando que o abono é pago de forma reiterada, resta configurada a sua habitualidade,
devendo integrar o salário-de-contribuição, nos termos dos arts. 195, I e "a", e 201, § 11, da
CF/88, após a EC 20/98, e do art. 22, I, da Lei 8212/91. 4. E não procede o argumento no sentido
de que o Dec. 3265/99, que regulamentou tal dispositivo, dando nova redação ao art. 214, § 9º, V
e "j", do Dec. 3048/99, ao estabelecer que a desvinculação do salário deve ser expressa por lei,
afrontou o princípio da legalidade, previsto no art. 99 do CTN, visto que o regulamento não
modificou a lei, mas explicitou-a. 5. Não houve violação ao art. 153, § 1º, da CF/88, vez que tal
dispositivo não se aplica às contribuições previdenciárias. 6. A exigência de previsão legal para
afastar a natureza salarial das importâncias pagas aos empregados a título de abono encontra
respaldo nos arts. 22 da Lei 8212/91 e nos arts. 195, I e "a", e 201, § 11, da CF, após a EC 20/98,
não havendo que se falar em ofensa aos princípios insculpidos nos arts. 5º, II, 149 e 150, I, da
CF/88 e no art. 97, II e IV, § 1º, do CTN. 4. Recurso da impetrante improvido. Recurso da União e
remessa oficial providos.(TRF3, 5ª Turma, AMS 0024047-76.2005.4.03.6100,
DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, DJF3 CJ1 DATA: 26/08/2009)
PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. ABONO ÚNICO. CLÁUSULA EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO.
NATUREZA SALARIAL. ART. 457 CLT. 1- Quando os abonos caracterizam a condição de salário
e têm natureza remuneratória, incide a contribuição, consoante prevê a Súmula nº 241 do STF: "a
contribuição social incide sobre o abono incorporado ao salário. 2- A Convenção Coletiva de
Trabalho não justificou a concessão do abono, desvinculando-o do salário, e não poderia ela se
sobrepor ao que está previsto nos artigos 457, § 1º e 611 da CLT - Consolidação das Leis do
Trabalho. 3- A menção em Convenção Coletiva de que esta ou aquela verba não tem caráter
salarial não vincula o Fisco, pois ela opera efeitos somente entre as partes. 4- A CR/88, em seu
artigo 201, § 11º, determina que "Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão
incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em
benefícios, nos casos e na forma da lei." 5- O artigo 195, I "a" da CR/88 prevê que a Seguridade
Social será financiada, também, pelas contribuições sociais da empresa, incidentes sobre a folha
de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa
física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. 6- O artigo 22, I, da Lei nº
8212/91, estipula que a contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, é de:
"Vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título,
durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma
de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste de salarial, quer pelos serviços
efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços,
nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa." 7- Não é cabível a alegação de que o abono é pago em uma única vez, o
que descaracterizaria a sua natureza salarial. Da análise dos documentos acostados aos autos é
possível concluir que também houve o mesmo pagamento em Convenções firmadas
anteriormente. De toda sorte, a habitualidade do pagamento é relevante para demonstrar o seu
caráter remuneratório apenas para efeito do Direito do Trabalho; para os fins do Direito Tributário,
em especial para a incidência das contribuições sociais deve prevalecer a descrição legal da
hipótese de incidência, em obediência ao princípio da legalidade, constituindo o lançamento ato
plenamente vinculado. 8- O Decreto nº 3265/99, que deu nova redação ao artigo 214, parágrafo
9º, inciso V e alínea "j", do Decreto nº 3048/99, estabelecendo que a desvinculação do salário
deve ser expressa por lei não afrontou o princípio da legalidade, previsto no artigo 99 do Código
Tributário Nacional. Nem poderia ser outro o sentido da norma, pois a simples declaração de
vontade do contribuinte não pode ter o efeito de desvinculação e, consequentemente, de afastar a
incidência tributária. 9- Agravo a que se nega provimento.(TRF3, 2ª Turma, AI
00244669720044030000, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE HERKENHOFF, DJF3 CJ1
DATA: 21/05/2009)
MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
INCIDENTE SOBRE ABONO ÚNICO . CARÁTER SALARIAL. COBRANÇA LEGÍTIMA.
RECURSO IMPROVIDO. 1. Os abono s pagos pela agravante aos seus empregados de acordo
com os Acordos Coletivos de Trabalho têm nítido caráter salarial, e se inserem na regra geral
prevista no artigo 457, § 1º, da CLT, o que determina a legitimidade de cobrança de contribuição
previdenciária. V - Agravo de instrumento improvido. VI - Agravo regimental prejudicado.(TRF3, 1ª
Turma, AI 00717592920054030000, DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR, DJU
DATA: 11/05/2006)
Hora extra e adicional
A questão da incidência das contribuições sociais, no caso, resolve-se com a análise da natureza
das horas-extras: se indenizatória ou de rendimento do trabalho (remuneratória).
A própria Constituição Federal refere a natureza remuneratória do serviço extraordinário:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua condição social: (...); XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinqüenta por cento à do normal; (...)".
A Carta Magna refere-se ao adicional e não à hora trabalhada em si, pois é o adicional que será,
no mínimo, 50% a mais do que o valor da hora normal.
Vale dizer, contrariamente ao que alega a parte impetrante, a interpretação sistemática, da qual
deriva o princípio da unidade da Constituição, autoriza a afirmação de que a hora extra é
rendimento do trabalho, observados os artigos 7º e 195 da CF/88.
Na mesma linha, a CLT:
"Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em
número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou
mediante contrato coletivo de trabalho. § 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho
deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será,
pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. § 2º Poderá ser dispensado o
acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de
horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que
não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas,
nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. § 3º Na hipótese de rescisão do
contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na
forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não
compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. § 4º Os
empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do
salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as
gorjetas que receber. § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também
as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo
empregador. § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para
viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. §
3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao
empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas
contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados."
Acerca da natureza salarial, o TST firmou entendimento:
"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº
11.496/2007. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. ABATIMENTO. CRITÉRIO. Esta e. Subseção
tem entendido que, nos termos do artigo 459 da CLT, a dedução das horas extras já pagas pelo
empregador, em vinte daquelas deferidas judicialmente, deve ser realizada mês a mês, uma vez
que idêntico o fato gerador da obrigação e a natureza jurídica da verba. Vale esclarecer que o
mencionado dispositivo consolidado, ao determinar o parâmetro temporal mensal do salário,
atraiu para si a mesma periodicidade das demais verbas que têm cunho salarial, dentre elas a
hora extra. Precedentes. Recurso de embargos não provido." (TST-E-RR-305800-
47.2005.5.09.0013, Relator Ministro HORÁCIO RAYMUNDO DE SENNA PIRES, DEJT
16/10/2009)
O STJ entende ser remuneratória a natureza jurídica da hora-extra:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE
FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES. 1. Não se conhece de recurso
especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o
aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-
se insuficiente a tutela jurisdicional. 2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se,
portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-
maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes. 3. Agravo regimental
não provido. (AgRg no Ares 69.958/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJE 20/06/2012)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
NÃO-INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA. (...) 2. Incide a contribuição previdenciária no
caso das horas extras. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial parcialmente provido." (REsp
1254224/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJE 05/09/2011)
O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da CF/88 e Enunciado
n. 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.
Dispositivo:
Ante o exposto, nego provimento aos recursos.
Sem honorários, a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art. 25 da Lei
n. 12.016/2009. Custas ex lege.
É o voto.
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO
DOENÇA E ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. HORA EXTRA E ADICIONAL.
INCIDÊNCIA. ABONO ESPECIAL E ABONO POR APOSENTADORIA. PARTICIPAÇÃO NOS
LUCROS E RESULTADOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA NATUREZA JURIDICA.
1. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC,
sobre a incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de
salário-maternidade, e a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos a título
de terço constitucional de férias e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-
doença e acidente (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE
18/03/2014).
2. No que tange aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre o décimo terceiro salário, o C.
Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que a referida verba não é acessória do
aviso prévio indenizado, mas de natureza remuneratória assim como a gratificação natalina
(décimo-terceiro salário).
3. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da CF/88 e
Enunciado n. 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.
Precedentes.
4. No caso em tela, embora a impetrante tenha sustentado que os valores pagos aos empregados
sob a rubrica de "abono especial e abono de aposentadoria" não constituem pagamentos
habituais, as alegações apresentadas mostram-se genéricas, no sentido de que se estaria a tratar
de ganhos eventuais pagos em caráter excepcional e provisório, não havendo, porém, qualquer
comprovação nesse sentido.
5. A Lei nº 10101/2000, em seu artigo 2º, é expressa no sentido de que a participação nos lucros
ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante
comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo
sindicato da respectiva categoria (inciso I), ou através de convenção ou acordo coletivo (inciso II),
devendo o procedimento ser escolhido pelas partes de comum acordo. Imprescindível, portanto,
que se demonstre, nos autos, que os pagamentos foram efetuados nos termos da lei, para
caracterizar o benefício previsto no artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal, o que não
ocorreu na hipótese.
6. Recursos desprovidos. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, negou
provimento aos recursos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA