PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. EFEITOS. MPF. QUALIDADE DE SEGURADO. INSTITUIDOR DE PENSÃO POR MORTE. INCAPACIDADE. AUX...

I. preliminarmente, REJEITO a preliminar de litispendência e ACOLHO a de carência de ação com relação ao pedido de prorrogação de período de graça quando demonstrado a situação de desemprego por outros meios além do registro no órgão do Ministério do Trabalho, nos termos da fundamentação, por falta de interesse de agir, e, no ponto, JULGO EXTINTO o processo, sem resolução de mérito, com base no art. 485, VI, do CPC;

II. JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a reconhecer a manutenção da condição de segurado do instituidor da pensão por morte nos casos em que comprovada a eclosão da incapacidade durante os períodos de graça, quer seja temporária quer seja permanente, independente do pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez à época, desde que atendidos os demais requisitos legais, devendo a autarquia tomar as medidas necessárias para o cumprimento desta decisão, adequando seus regulamentos internos à presente condenação.

Sem custas e honorários, por aplicação analógica do art. 18 da lei nº 7.347/1985, bem como em face do entendimento do STJ acerca dessa verba em relação ao Parquet (REsp 1264364/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, DJe 14/03/2012).

Espécie sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Havendo interposição de apelação, verifique-se a sua regularidade e dê-se seguimento, nos termos da lei.

Transcorrido o prazo sem interposição de recurso voluntário, subam os autos ao E. TRF da 4ª Região.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. É FIRME O ENTENDIMENTO NO STJ DE QUE O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DEVE SER APLICADO SUBSIDIARIAMENTE À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

1. Verifica-se que, no acórdão embargado, a Primeira Turma decidiu que não há falar em aplicação subsidiária do art. 19 da Lei 4.717/65, mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual.

2. Já o v. acórdão paradigma da Segunda Turma decidiu admitir o reexame necessário na Ação de Improbidade.

6. Ressalta-se, que não se desconhece que há decisões em sentido contrário. A propósito: REsp 1115586/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/08/2016, e REsp 1220667/MG, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/10/2014.

7. Diante do exposto, dou provimento aos Embargos de Divergência para que prevaleça a tese do v. acórdão paradigma de que é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973, e determino o retorno dos autos para o Tribunal de origem a fim de prosseguir no julgamento.

(EREsp 1220667/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 30/06/2017)

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Verifico que, no acórdão embargado, a Primeira Turma decidiu que não há falar em aplicação subsidiária do art. 19 da Lei 4.717/65, especialmente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual. Já o v. acórdão paradigma da Segunda Turma decidiu admitir o reexame necessário na Ação de Improbidade. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente à Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACORDO ENTRE AS PARTES. VEDAÇÃO. ART. 17, § 1º, DA LEI 8.429/1992. MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INVIABILIDADE DE EXTINÇÃO COM BASE NO ART. 267, VIII, DO CPC. NOMENCLATURA DA AÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. 1. Tratando-se de ação de improbidade administrativa, cujo interesse público tutelado é de natureza indisponível, o acordo entre a municipalidade (autor) e os particulares (réus) não tem o condão de conduzir à extinção do feito, porque aplicável as disposições da Lei 8.429/1992, normal especial que veda expressamente a possibilidade de transação, acordo ou conciliação nos processos que tramitam sob a sua égide (art. 17, § 1º, da LIA). 2. O Código de Processo Civil deve ser aplicado somente de forma subsidiária à Lei de Improbidade Administrativa. Microssistema de tutela coletiva. Precedente do STJ. 3. Não é a nomenclatura utilizada na exordial que define a natureza da demanda, que é irrelevante, mas sim o exame da causa de pedir e do pedido. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1217554/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 22/08/2013) (grifei). ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. JUNTADA DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA. ARTS. 19 DA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 90 DO CDC. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 326 E 398 DO CPC. DIES A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DATA EM QUE O FATO SE TORNA CONHECIDO PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 23, II, DA LEI 8.429/90. FATO ILÍCITO. PRAZO. 5 ANOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há conhecer de matéria não analisada pelas instâncias ordinárias, em face da ausência do necessário prequestionamento da questão suscitada. Incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal. 2. Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso. 3. Aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Civil nas ações de improbidade administrativa, apesar da ausência de norma expressa na Lei 8.429/92, nos termos dos arts. 19 da Lei 7.347/85 e 90 da Lei 8.078/90. 4. O reconhecimento da prescrição sem a prévia oitiva do autor da ação civil pública implica ofensa aos arts. 326 e 398 do CPC. 5. Cumpre ao magistrado, em observância ao devido processo legal, assegurar às partes paridade no exercício do contraditório, é dizer, no conhecimento das questões e provas levadas aos autos e na participação visando influir na decisão judicial. 6. O dies a quo, nos termos do art. 142, § 1º, da Lei 8.112/90 é a data em que a Administração Pública tomou ciência do fato. 7. O art. 23, II, da Lei 8.429/92 estabelece o "prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego". 8. "...havendo ação penal e ação de improbidade administrativa ajuizadas simultaneamente, impossível considerar que a aferição do total lapso prescricional nesta última venha a depender do resultado final da primeira demanda (quantificação final da pena aplicada em concreto), inclusive com possibilidade de inserção, no âmbito cível-administração, do reconhecimento de prescrição retroativa" (REsp 1.106.657/SC). 9. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para, afastando a prescrição, determinar o regular curso do processo. (REsp 1098669/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe 12/11/2010) (grifei). Portanto, é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC. Ademais, por "aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário" (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009). Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA LEI Nº 4.717/64. APLICAÇÃO. 1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário. Doutrina. 2. Recurso especial provido. (REsp 1108542/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 29/05/2009) PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. 1. "Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário" (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, Dje 29.5.2009). 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 25/04/2011) PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. É PACÍFICO O ENTENDIMENTO NO STJ DE QUE O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DEVE SER APLICADO SUBSIDIARIAMENTE À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. "Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário" (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, Dje 29.5.2009). 2. Ademais, é pacífico o entendimento no STJ de que o Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente à Lei de Improbidade Administrativa. Assim, é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC. 3. Recurso Especial provido para anular o v. acórdão recorrido e determinar a devolução dos autos para o Tribunal de origem a fim de prosseguir no julgamento. (REsp 1556576/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 31/05/2016)

Por fim, ressalta-se, que não se desconhece que há decisões em sentido contrário. A propósito: REsp 1115586/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/08/2016, e REsp 1220667/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/10/2014.

É como voto.

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária.

§ 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;

III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

§ 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:

I - súmula de tribunal superior;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

"9.1.2. Ineficácia da decisão que não foi submetida ao dupo grau de jurisdição.

O art. 496 do atual C.P.C. proconiza que 'não produz efeito' a sentença que não for submetida ao duplo grau de jurisdição.

Assim, no atual Código de Processo Civil de 2015, assim como já ocorrerá com o C.P.C. de 1973, art. 475, algumas sentenças estão 'sujeitas ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitos antes da confirmação pelo tribunal'.

Conforme anota Gisele Mazzoni Welsch: 'Tratando-se de sentença sujeita obrigatoriamente ao duplo grau, nos termos estabelecidos no Código de Processo Civil, seus efeitos ficam suspensos e não trazem consequência alguma para a finalidade para a qual tenha sido proferida antes que sobre a questão haja manifestação da instância superior. Ou seja, até que, em razão da devolução necessária da causa ao tribunal, haja pronunciamento no sentido de mantê-la ou modificá-la, independentemente de eventual recurso interposto pela parte interessada'

Para Marinoni e Arenhart, a remessa necessária seria uma condição para eficácia da sentença, pois a lei processual deixa evidenciado que, em certos casos, a sentença, apesar de válida, não produz efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.

Segundo estabelece a Súmula 423 do S.T.F.: 'Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto 'ex lege''

A interpretação doutrinária de que não produz efeito a decisão antes de apreciada pelo tribunal 'ad quem' em remessa oficial, foi sustentada por Odilon de Andrade em comentários ao código de 1939.

Assim, na eventual concessão de tutela provisória antecipada na sentença final, tal tutela terá eficácia, ainda que o juiz de primeiro grau não tenha observado o reexame necessário.

Além do mais, é possível a execução provisória contra a Fazenda Pública, especialmente em relação à obrigação de fazer ou não fazer. Nesse sentido, eis os seguintes precedentes do S.T.J.:

(...).

Há, ainda a seguinte advertência de Cássio Scarpinella Bueno: 'Se, ontologicamente, pode até ser considerada legítima a afirmação de que o reexame necessário é avesso à ideia de eficácia da decisão a ele sujeita, do ponto de vista do direito positivo não podemos concordar com esse entendimento, por falta de previsão legal. O art. 475 e o art. 520, 'caput', do CPC, dessa forma não apresentam qualquer relação entre si. Nesse sentido, o parágrafo único do art. 12 da Lei de Mandado de Segurança, referido por Alcides Mendonça Lima, é, muito mais, uma ênfase quanto à plena eficácia das decisões proferidas no mandado de segurança (hoje, como já tivemos a oportunidade de analisar, com supedâneo constitucional revitalizado) do que uma exceção ao art. 475 do CPC, vale dizer: proibição de execução provisória contra a Fazenda naqueles casos em que o sistema a admite, em última ratio'.

É certo, contudo, que a expedição de precatório, com base na nova redação do §1º do art. 100 da Constituição de 1988, somente ocorrerá depois do trânsito em julgado da sentença. Nesse sentido é a seguinte ecisão do Supremo Tribunal Federal:

(...).

Na verdade, o duplo grau de jurisdição condiciona o trânsito em julgado da decisão e não outros efeitos que possam ele gerar. Nesse sentido é a Súmula 423 do S.T.F. (...).

É certo,porém, que se no recurso voluntário o efeito decorrente da apelação seria o suspensivo, também esse efeito ocorrerá com ou sem a omissão"

Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1o Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EFEITO SUSPENSIVO. ART. 14. LEI 7.347/85. FUMUS BONI IURIS. PERICULUM IN MORA. EFEITO DEVOLUTIVO. REGRA. REVISÃO. FATOS. SÚMULA 07/STJ. 1. Na ação civil pública, os recursos devem ser recebidos, em regra, apenas no efeito devolutivo, ressalvados os casos de iminente dano irreparável às partes, em que poderá ser conferido efeito suspensivo, na forma do art. 14, da Lei n.º 7.347/85. Precedentes. 2. É vedado, em sede de recurso especial, revolverem-se os elementos fático-probatórios da demanda a fim de demonstrar a inconveniência da execução imediata da sentença de 1º grau, nos termos da Súmula 07/STJ. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1125494/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 23/04/2010)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. [...] 5. Por se tratar de Ação Civil Pública, portanto, não se aplica a norma do art. 520 do CPC/1973 (art. 1.012/CPC/2015), uma vez que esta é regra geral em relação àquela, que é norma de caráter especial. 6. A concessão do efeito suspensivo, em tais casos, somente ocorrerá em situações excepcionais, quando demonstrada a possibilidade de dano irreparável ao réu, 1 "Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte." conforme dispõe o art. 14 do referido diploma legal: "O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte". 7. Recurso Especial provido. (STJ, REsp 1523385/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 07/10/2016, unânime)

Art. 377. Caberá a concessão de pensão aos dependentes mesmo que o óbito tenha ocorrido após a perda da qualidade de segurado, desde que:

§ 1º Para efeito do disposto no caput, os documentos do segurado instituidor serão avaliados dentro do processo de pensão por morte, sem resultar qualquer efeito financeiro em decorrência de tal comprovação.

§ 2º Para fins do disposto no inciso I do caput será observada a legislação da época em que o instituidor tenha implementado as condições necessárias para a aposentadoria.

O INSS sustenta, ainda, preliminarmente, que já reconhece o direito de dependentes previdenciários à pensão por morte quando o instituidor da pensão por morte, dentro do período de graça, já possuía direito adquirido a 1aposentadoria por invalidez, razão pela qual o autor seria carecedor da ação, por falta de interesse processual. Razão, contudo, não lhe assiste. A Instrução Normativa INSS/PRES 77/15, de fato, já contempla esta parte do pedido autoral, em seu artigo 377, inciso II: "caberá a concessão de pensão aos dependentes mesmo que o óbito tenha ocorrido após a perda da qualidade de segurado, desde que: [...] II - fique reconhecido o direito, dentro do período de graça, à aposentadoria por invalidez, a qual deverá ser verificada por meio de parecer médico pericial do INSS com base em atestados ou relatórios médicos, exames complementares, prontuários ou outros documentos equivalentes, referentes ao exsegurado, que confirmem a existência de incapacidade permanente até a data do óbito". Ocorre que o dispositivo acima exige que o direito à aposentadoria por invalidez surja no período de graça e perdure, sem solução de continuidade, até a data do óbito. Vale dizer: não prevê as hipóteses de transição entre a lesão temporária ou suscetível de reabilitação e a lesão total e definitiva. Casos há, por exemplo, em que a lesão pode retroceder (Lei nº 8.213/91, art. 47), tornando-se parcial ou temporária, momento em que os beneficiários, de acordo com o INSS, não farão mais jus à pensão por morte em razão de perda da qualidade de segurado. O contrário também é verdadeiro: a norma não atende àquele que vem a fazer jus a auxílio-doença no período de graça, transformando-se, posteriormente, em direito à aposentadoria por invalidez. Daí por que se afirmar que o dispositivo em questão não atende satisfatoriamente ao quanto postulado pelo Ministério Público Federal, não sendo factível que a existência de direito a auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez evidenciado no período de graça seja observada isoladamente, conforme pretende o apelante. Ademais, em caso de recuperação da capacidade laborativa, deve a autarquia devolver ao segurado o período de graça que ainda lhe restar, sob pena de supressão do direito previsto no artigo 15, inciso II, da Lei nº 8.213/91.

Ainda em relação ao pedido de prorrogação do período de graça através da demonstração da condição de desemprego por outra forma além do registro no órgão próprio do MTE, deve ser analisada a preliminar supra.

Com efeito, o Ministério Público Federal pretende seja permitido ao segurado que comprove a sua condição de desempregado para fins da prorrogação do período de graça por mais 12 meses de que trata o § 2º do artigo 15 da Lei nº 8.215/91, através de outros meios admitidos em direito que não apenas o registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

Sobre o tema, o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 assim dispõe:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, osegurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença desegregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadaspara prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se osegurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais seminterrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses parao segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitosperante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término doprazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuiçãoreferente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo eseus parágrafos.

Por sua vez, a Instrução Normativa do INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015, que estabelece as rotinas para agilizar e uniformizar o reconhecimento de direitos dos segurados e beneficiários da Previdência Social, em em seu artigo 137 menciona:

Art. 137. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuição:

I - sem limite de prazo, para aquele em gozo de benefício, inclusive durante o período de recebimento de auxílio-acidente ou de auxílio suplementar;

II - até doze meses após a cessação de benefícios por incapacidade, salário maternidade ou após a cessação das contribuições, para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, observado que o salário maternidade deve ser considerado como período de contribuição;

III - até doze meses após cessar a segregação, para o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até doze meses após o livramento, para o segurado detido ou recluso;

V - até três meses após o licenciamento, para o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; e

VI - até seis meses após a cessação das contribuições, para o segurado facultativo, observado o disposto no § 8º deste artigo.

§ 1º O prazo de manutenção da qualidade de segurado será contado a partir do mês seguinte ao das ocorrências previstas nos incisos II a VI do caput.

§ 2º O prazo previsto no inciso II do caput será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses, se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, observando que, na hipótese desta ocorrência, a prorrogação para 24 (vinte e quatro) meses somente será devida quando o segurado completar novamente 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem perda da qualidade de segurado.

§ 3º Aplica-se o disposto no inciso II do caput e no § 2º deste artigo ao segurado que se desvincular de RPPS, desde que se vincule ao RGPS.

§ 4º O segurado desempregado do RGPS terá o prazo do inciso II do caput ou do § 1º deste artigo acrescido de doze meses, desde que comprovada esta situação por registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, podendo comprovar tal condição, dentre outras formas:

I - comprovação do recebimento do seguro-desemprego; ou

II - inscrição cadastral no Sistema Nacional de Emprego - SINE, órgão responsável pela política de emprego nos Estados da federação.

§ 5º O registro no órgão próprio do MTE ou as anotações relativas ao seguro-desemprego deverão estar dentro do período de manutenção da qualidade de segurado de doze ou 24 (vinte e quatro) meses, conforme o caso, relativo ao último vínculo do segurado.

§ 6º A prorrogação do prazo de doze meses, previsto no § 4º deste artigo, em razão da situação de desemprego, dependerá da inexistência de outras informações que venham a descaracterizar tal condição, ou seja, exercício de atividade remunerada, recebimento de benefícios por incapacidade e salário maternidade, dentro do período de manutenção de qualidade de segurado.

§ 7º O segurado facultativo, após a cessação de benefícios por incapacidade e salário-maternidade, manterá a qualidade de segurado pelo prazo de doze meses.

§ 8º O segurado obrigatório que, durante o gozo de período de graça [12 (doze), 24 (vinte e quatro) ou 36 (trinta e seis) meses, conforme o caso], se filiar ao RGPS na categoria de facultativo, ao deixar de contribuir nesta última, terá direito de usufruir o período de graça de sua condição anterior, se mais vantajoso.

§ 9º O segurado obrigatório que, durante o período de manutenção da qualidade de segurado decorrente de percepção do benefício por incapacidade, salário maternidade ou auxílio-reclusão, se filiar ao RGPS na categoria de facultativo, terá direito de usufruir do período de graça decorrente da sua condição anterior, se mais vantajoso.

§ 10º Para o segurado especial que esteja contribuindo facultativamente ou não, observam-se as condições de perda e manutenção de qualidade de segurado a que se referem os incisos I a V do caput.

Entendo, portanto que a inscrição no órgão do MTE não se trata da única forma de provar a condição de desemprego do segurado, nos termos da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015, que, embora refira o recebimento do seguro desemprego e a inscrição no SINE como opções, traz menção direta à possibilidade de comprovação "por outras formas".

Tal possibilidade, frise-se, não é afastada pelo disposto no § 5º do referido artigo, que apenas estipula prazo de validade para alguns dos documentos, que como visto, não são os únicos capazes de comprovar a condição de segurado, por expressa previsão normativa.

Há, portanto, conforme, inclusive, vem decidindo a jurisprudência, outras formas de comprovação da condição de desempregado para fins de obtenção da extensão do período de graça, nos termos do artigo 15, § 2º da lei 8.213/91, que encontram expressa possibilidade legal nos termos da Instrução Normativa supracitada.

De outra parte, o MP limitou-se a afirmar que a autarquia previdenciária restringe a comprovação de desemprego ao registro no cadastro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) e pedir genericamente que sejam oportunizadas "outras provas em direito admitidas". No decorrer da peça inicial, o Ministério Público até chega a fazer menção à utilização de justificação administrativa e dos casos em que a qualidade de segurado é negada por ausência de registro do vínculo empregatício à Previdência por parte do empregador. Tais situações, no entanto, dizem respeito, na petição do autor, notadamente quanto ao pedido de prévios esclarecimentos ao segurado para evitar a negativa do benefício por falta da condição de segurado, e não diretamente para fins prorrogação do período de graça pela situação de desempregado.

Caberia ao autor, querendo, indicar casos concretos a justificar um rol específico de provas que não foram consideradas pelo INSS para fins de comprovação do desemprego.

Não tendo se desincumbido de tal especificação, e considerando as normas acima apontadas, bem como o fato de que a própria jurisprudência não está pacificada quanto à prova de desemprego para fins da prorrogação do períodos de graça, entendo que há, no ponto, carência de ação por falta de interesse de agir, ao menos nos termos em que colocado o requerimento no item c.2 da petição inicial.

Portanto, acolho a preliminar de falta de interesse de agir, no ponto.

Art. 377. Caberá a concessão de pensão aos dependentes mesmo que o óbito tenha ocorrido após a perda da qualidade de segurado, desde que:

Objetiva o Ministério Público que, para fins de pensão por morte, a qualidade de segurado do instituidor do benefício seja mantida acaso comprovado que a incapacidade eclodiu durante o período de graça, mesmo sem pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez à época, por aplicação do artigo 15, I, da Lei nº 8.213/91.

Defende a autarquia previdenciária que somente é possível a concessão da pensão por morte nos casos em que comprovada a incapacidade permanente do segurado durante o período de graça até a ocorrência do óbito, nos termos do artigo 102 da Lei nº 8.213/91, o que não se estenderia aos casos em que se trata de incapacidade que poderia dar ensejo ao auxílio-doença, sequer requerido na época, uma vez que a manutenção da condição de segurado decorre de expressa previsão legal, de forma taxativa, não cabendo a estensão pretendida.

Quanto ao ponto, dispõe o artigo 102 da Lei 8.213/91:

Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.

§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.

§ 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior.

Com base no sobredito artigo, a jurisprudência vem pacificamente entendendo que o reconhecimento da qualidade de segurado do instituidor da pensão poderá ser demonstrado pela comprovação de que implementara as condições para obtenção do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, mesmo que não requerido à época.

Em outras palavras, deve ser mantida a qualidade de segurado de quem deixou de contribuir para a Previdência Social em decorrência de moléstia incapacitante para o trabalho, uma vez comprovado nos autos que deveria ter recebido o benefício em razão da incapacidade. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". INCAPACIDADE.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. Não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos, à época do falecimento, os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas então em vigor.

3. O amparo social a pessoa portadora de deficiência é benefício de prestação continuada, que, embora criado na esfera previdenciária, tem nítida natureza assistencial, de caráter pessoal e, por isso, não é transmissível aos dependentes e/ou sucessores do beneficiário, cessando com a morte do titular.

4. A jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o finado fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria.

5. Considerando que o falecido ostentava a condição de segurado na data de início da incapacidade, preenchendo os requisitos para a obtenção de auxílio-doença, devida a concessão de pensão por morte aos dependentes.

(AC 5036283-36.2015.404.9999, TRF4, Quinta Turma, Desembargador Rogério Favreto, DE 17/11/2015)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS PREENCHIDOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE GRAÇA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO.

1. São requisitos para a concessão do amparo em tela: (a) a qualidade de segurado do instituidor da pensão; e (b) a dependência dos beneficiários, que na hipótese do filho menor de 21 anos, não emancipado, é presumida (artigo 16, I e § 4º, da Lei nº 8.213/91).

2. Verificada a qualidade de segurado do de cujus na data do falecimento, em decorrência do período de graça estabelecido no artigo 15, II, e §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91, bem como o início da incapacidade no período em que revestia a qualidade de segurado, viável a outorga do benefício, a contar da data do óbito. (TRF4, APELREEX 2009.72.14.000130-8, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 13/01/2011)

PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. ALCOOLISMO CRÔNICO. INCAPACIDADE LABORAL.

É devida a pensão por morte aos dependentes do falecido, quando comprovada a manutenção da qualidade de segurado, devido à incapacidade para o trabalho, por alcoolismo crônico, causador do óbito.

(AC 2004.04.01.026904-0, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 16/02/2009)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PENSÃO POR MORTE. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE. INÍCIO DO BENEFÍCIO.

1. Não há perda da qualidade de segurado da Previdência Social quando o afastamento do sistema previdenciário deve-se à incapacidade da pessoa para o exercício de atividade laboral.

2. Hipótese em que restou configurado o direito do autor falecido à percepção de aposentadoria por invalidez, geradora do amparo de pensão por morte aos seus sucessores previdenciários. (...): (TRF4, AC 2001.70.10.001472-6, Sexta Turma, Relator Nylson Paim de Abreu, publicado em 20/10/2004)"

Obviamente que deverão ser preenchidos os demais requisitos para a concessão dos benefícios, não bastando a incapacidade.

Veja-se que, conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas, além do preenchimento dos demais requisitos.

Assim, entendo que não se pode diferenciar, como quer o INSS, as situações de incapacidade temporária ou permamente para fins de caracterização da incapacidade do segurado que, se comprovada existente pelo requerente da pensão por morte à época em que o instituidor do benefício estava no período de graça, e preenchidos os demais requisitos, dará ensejo à pensão pleiteada. Da mesma forma, demonstrada que a incapacidade para labor eclodiu durante o período de graça, há que ser mantida a qualidade de segurado.

Ademais, estaria o falecido dentro do conceito do art. 15, I, (mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício), já que deveria estar titulando o auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, garantindo, por conseguinte, a manutenção da qualidade de segurado, o que só não ocorreu, se provado o cumprimento dos requisitos, por mera ausência da formalidade do pedido administrativo à época, o que, apesar de inviabilizar o pagamento de parcelas pretéritas do benefício por incapacidade, não compromete a configuração da manutenção da qualidade de segurado.

Por fim, cabe destacar que não se trata, como afirmado na contestação, de modificação do rol taxativo de hipóteses legais de manutenção da condição de segurado, mas de interpretação da norma positivada, inclusive com farto entendimento jurisprudencial no mesmo sentido.

No ponto, portanto, merece acolhida a pretensão do Ministério Público, devendo o INSS, para cumprimento da presente sentença, proceder a todas as medidas cabíveis, expedindo instrumentos normativos ou alterando seus regulamentos internos a fim de adequá-los aos termos da condenação.

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

(...).

§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Requer, ainda, o MPF que seja formalmente esclarecido aos requerentes de benefícios previdenciários que estejam na iminência de indeferimento pela falta da qualidade de segurado, as formas de demonstração da manutenção desse status, especialmente através de justificação administrativa, seja ela decorrente da eclosão da incapacidade laborativa antes do término do período de graça do instituidor do benefício nos casos de pensão por morte, seja pela condição de desempregado ou existência de vínculo empregatício não informado pelo empregador. Postulou seja facultado ao segurado meios de provas razoáveis e que a alteração dos regulamentos internos da autarquia para adequação à condenação pretendida.

Quanto ao tema, entendo que devem ser discernidas as três hipósteses aventadas. No caso de possibilitação de comprovação de vínculo empregatício, provavelmente nos casos de ausência de cadastro no CNIS (por falta de contribuição do empregador), acredita-se ser praxe da autarquia instruir para que o interessado traga toda a documentação pertinente (nisso está incluída, principalmente, a CTPS com anotação do vínculo). Não bastasse, é sabido que o INSS, por política interna, não aceita administrativamente vínculos cuja contribuição não foi vertida (e que, por conseguinte, não estão cadastrados no CNIS), de modo que a prévia notificação para a juntada de documentos só vem em prejuízo do dependente, já que atrasará o processo ainda mais e terá o mesmo resultado prático desfavorável.

Ademais, quanto aos casos de prévia demonstração de incapacidade ou desemprego, entendo que ainda que caiba ao INSS esclarecer os pontos duvidosos aos requerentes, algo que parece ser razoavelmente adimplido, não há obrigatoriedade de adoção de "incidente" para averiguação das circunstâncias acima elencadas, até porque são questões complexas e repletas de peculiaridades abstratas cujo ônus cabe a quem alega. Do contrário, estar-se-á estimulando que os requerentes venham, muitas vezes, trazer à tona questões técnicas desprovidas de fundamento, tumultuando o procedimento e compromentendo a celeridade, tanto do seu próprio processo, quanto dos demais.

Enfim, nos três casos, parece mais prudente confiar que a autarquia oriente genericamente o interessado, deixando para que eventuais insurgências técnicas sejam dirimidas a partir da iniciativa do requerente.

Outrossim, há expressa regulamentação para a utilização da justificação administrativa como meio de prova em casos de apresentação de início de prova material, não se podendo exigir que a autarquia previdenciária preventivamente esclareça as formas de comprovação da manutenção da qualidade de segurado, criando, ainda, novas normas administrativas nesse sentido.

Aliás, o INSS possui inúmeras resoluções administativas, carecendo o Ministério Público, novamente, na sua inicial, de paradigmas concretos a justificarem a necessidade de novas normas para interpretar pormenorizadamente a legislação pertinente que já existe quanto à perda e manutenção da qualidade de segurado, bem como as provas que lhe são cabíveis, ainda mais em se tratando de situação abstrata, e não de um caso concreto no qual a Administração, ou mesmo o Poder Judiciário, pode avaliar a prova produzida.

Assim, não há como acolher a pretensão veiculada no item c.4 da petição inicial desta ação.

(...)

Ademais, quanto aos casos de prévia demonstração de incapacidade ou desemprego, entendo que ainda que caiba ao INSS esclarecer os pontos duvidosos aos requerentes, algo que parece ser razoavelmente adimplido, não há obrigatoriedade de adoção de "incidente" para averiguação das circunstâncias acima elencadas, até porque são questões complexas e repletas de peculiaridades abstratas cujo ônus cabe a quem alega. Do contrário, estar-se-á estimulando que os requerentes venham, muitas vezes, trazer à tona questões técnicas desprovidas de fundamento, tumultuando o procedimento e compromentendo a celeridade, tanto do seu próprio processo, quanto dos demais.

Art. 88. Compete ao Serviço Social esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade.

§ 1º Será dada prioridade aos segurados em benefício por incapacidade temporária e atenção especial aos aposentados e pensionistas.

§ 2º Para assegurar o efetivo atendimento dos usuários serão utilizadas intervenção técnica, assistência de natureza jurídica, ajuda material, recursos sociais, intercâmbio com empresas e pesquisa social, inclusive mediante celebração de convênios, acordos ou contratos.

§ 3º O Serviço Social terá como diretriz a participação do beneficiário na implementação e no fortalecimento da política previdenciária, em articulação com as associações e entidades de classe.

§ 4º O Serviço Social, considerando a universalização da Previdência Social, prestará assessoramento técnico aos Estados e Municípios na elaboração e implantação de suas propostas de trabalho.