PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUXILIO-DOENÇA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO PREENCHIDOS. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente ação ordinária de concessão de benefício de aposentadoria por invalidez ou a concessão de auxílio-doença ajuizada por CLAUDECIR ANTONIO KOFF em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

Sustenta o autor, em síntese, que quando do requerimento administrativo preenchia todos os requisitos necessários à concessão dos benefícios por incapacidade. Diz que a sua incapacidade restou evidenciada quando do procedimento administrativo até o presente momento, ao contrário do que concluiu o julgado. Assevera que requereu, e teve concedido, o benefício de auxílio-doença em duas oportunidades - 19-1-2005 a 20-3-2005 e de 24-10-2007 a 10-3-2008 -, tendo o perito reconhecido que a doença foi a mesma que desencadeou o último requerimento. Destaca que a doença da qual é portador o incapacita totalmente para o trabalho, sendo que é de caráter evolutivo, estando efetivamente comprovada por documentos e principalmente exames médicos e atestados. Entende que faz jus à concessão do beneficio de aposentadoria por invalidez desde a data em que cessou o primeiro beneficio requerido administrativamente, ocorrido em 20-3-2005. Caso não seja este o entendimento, requer seja igualmente julgado procedente o pedido, com a concessão do beneficio de auxílio-doença.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia.

DIREITO INTERTEMPORAL

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data anterior a 18-3-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.

Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente), auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

O Juízo monocrático julgou improcedente a ação, sob o argumento de que a data do início da incapacidade do autor é posterior ao requerimento dos benefícios na esfera administrativa, estando correto o indeferimento pela autarquia-ré.

Relativamente ao cumprimento da carência e à qualidade de segurado, inexiste controvérsia.

Quanto à incapacidade laborativa, considerando o laudo pericial (evento 23), está demonstrada a incapacidade parcial e temporária do autor para o trabalho, pois portador de Lombalgia CID M54. Concluiu o senhor perito que o trabalho de motorista, atividade que vinha sendo exercida pelo autor, não é mais aconselhável, pois exige longos períodos na posição sentada pondendo piorar ou desencadear dor, haja vista que apresenta hérnia lombar. Destacou que pode vir a ser reabilitado para o exercício de outra função. Referiu o senhor perito que é difícil precisar o início da incapacidade devido a limitações de dados técnicos como exames anteriores e prontuários médicos, sugerindo novembro de 2014, em razão da documentação que lhe foi fornecida. Salientou que a doença é degenerativa e que acomete o autor há mais de 15 anos.

Com efeito, as conclusões do laudo pericial dão conta de que o autor possui um quadro incapacitante parcial e temporário para o trabalho que lhe traga subsistência, com chances de reabilitação para o exercício de outras funções.

A doença do autor decorre de uma doença degenerativa na coluna, mas que pode ter seus sintomas e consequências minorados por tratamento e repouso para posterior retorno às atividades laborativas.

Julgo que não há que considerar um segurado como total e permanentemente incapacitado para todo e qualquer serviço quando a perícia demonstra a possibilidade de sua recuperação após tratamento adequado e quando afirma não haver sequela incapacitante definitiva.

Por essa razão, reformo a sentença a fim de conceder, de imediato, o benefício de auxílio-doença.

Em relação ao termo inicial, o entendimento que vem sendo adotado é no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo/cancelamento do benefício, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data. Todavia, se na data do requerimento administrativo/cessação do benefício o autor não reunia os requisitos para a concessão do benefício, deve ser observada a data fixada pelo perito judicial. Não há como indeferir o benefício ao segurado, nesta via judicial por questões pretéritas que, no momento, se fazem presentes, ainda mais quando se trata de portador de doença degenerativa, com quadros de recalcitrância. No caso, pelo laudo judicial, a incapacidade do autor remonta a novembro de 2014, época em que os exames médicos demonstram ter havido piora no quadro. Dessa forma, ainda que se trate de patologia degenerativa. Pelo que se depreendo do histórico apresentado nos autos, entre 2008 e 2014 não elementos que demonstrem que o autor estivesse incapacitado. Ao contrário, o INSS indeferiu a prorrogação do seu benefício porque concluiu por sua capacidade, bem como há indicativos de que continuou trabalhando até a competência 11/2014 (evento 1 CNIS10).

Diante desse quadro, reconheço o direito do autor à concessão do benefício de auxílio-doença desde 30-11-2014.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 01-10-2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias.

Na hipótese de o autor já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices:

a) INPC (de 4-2006 a 29-6-2009, conforme dispõe o artigo 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-8-2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91);

b) IPCA-E (a partir de 30-6-2009, conforme decisão do STF no RE nº 870.947, j. em 20-9-2017).

JUROS MORATÓRIOS

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (conforme decisão do STF no RE nº 870.947, j. em 20-9-2017).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF:

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

a) apelação: provida, nos termos da fundamentação, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir de 30-11-2014.

b) de ofício: determinada a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 625, disponibilizada no DE de 29/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.