AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ARTIGO 485, V, DO CPC. SÚMULA 343 DO STF. NÃO INCIDÊNCIA. QUESTÃO NÃO CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, em juízo rescindendo, voto por julgar procedente a ação e, em juízo rescisório, negar provimento ao apelo do segurado, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação rescisória ajuizada pelo INSS, com fulcro no art. 485, V, do CPC, objetivando desconstituir o acórdão proferido nos autos de nº 20087000019848-2, que afastou a decadência e assegurou o direito à revisão do benefício previdenciário.

O autor relata que a ação originária albergou pedido de revisão de aposentadoria (DIB 26/06/1992) de forma a retroagir a junho de 1989, na vigência da Lei nº 6.950/81, antes da entrada em vigor da Lei nº 7.787/89, ao fundamento de que já tinha direito à aposentação nessa data. Sentenciado o feito, foi reconhecida a decadência do direito à revisão (fls. 143-9). O segurado apelou e a Turma Suplementar desta Corte deu provimento ao recurso para afastar a decadência e reconhecer o direito à revisão da aposentadoria na forma requerida na inicial (fls. 166-72).

Nesta ação rescisória, o INSS alega ofensa a literal disposição de lei (inciso V do art. 485 do CPC), ao argumento de que se considerada a DIB em 02/07/1989, como pleiteada na revisão, os períodos laborados em condições especiais (prejudiciais à saúde) não poderiam ser calculados pelo fator 1,4, mas sim por 1,2, previsto no Decreto nº 83.080/79 para o período da aposentação. Assim, recalculando o tempo de serviço segundo o fator 1,2, o réu somaria tão somente 26 anos, 07 meses e 25 dias de tempo de serviço, insuficiente para aposentadoria na referida data. Requereu a procedência da ação e a antecipação dos efeitos da tutela para suspender parte da decisão rescindenda e restabelecer o benefício cancelado.

Decisão proferida às fls. 348-9 deferindo a antecipação de tutela para suspender a execução dos valores atrasados e determinada a citação.

Citado, o réu não apresentou resposta. Despacho de fl. 357 decretando a revelia em face da ausência de contestação.

Remetidos os autos ao Ministério Público Federal, foi exarado parecer opinando pela procedência da ação - fls. 361-3.

Às fls. 365-72, o reú peticionou suscitando preliminares, requerendo AJG e a revogação da antecipação de tutela. Decisão de fl. 374 deferiu a AJG, indeferiu a revogação da antecipação de tutela e diferiu a análise das preliminares para o julgamento final.

Nos autos em apenso, não foi recebida a impugnação ao valor da causa pois oferecida intempestivamente.

Inicialmente aponto que o feito transitou em julgado em 10/06/2013 (fl. 344), sendo tempestiva a propositura da ação rescisória protocolada em 30/08/2013, pois dentro do prazo decadencial de dois anos previsto no art. 495 do CPC.

Por sua vez, o INSS está dispensado do recolhimento de custas (artigo 4º da Lei n.º 9.289, de 1996) e do depósito prévio de 5% sobre o valor da causa a que alude o inciso II do artigo 488 do CPC, em razão do que dispõe o parágrafo único do mesmo artigo - "Não se aplica o disposto no n. II à União , ao Estado, ao Município e ao Ministério Público".

Preliminarmente, o réu alega a incompetência do TRF4 para julgamento da rescisória. Argumenta que o STJ foi o órgão que por derradeiro julgou o feito e que, mesmo tendo negado seguimento aos recursos especiais (fls. 307-12), apreciou o mérito da demanda. Transcreveu precedentes sobre a questão.

Embora tais fundamentos estejam corretos, no caso concreto, não têm aplicabilidade. Explico.

Não se pode tomar como absoluta a idéia de que a competência para o ajuizamento da ação rescisória se transfere ao Tribunal Superior se este apreciou o mérito da demanda ao analisar recurso a ele dirigido. A competência daquela Corte somente surge se a matéria por ele decidida também seja aventada na ação rescisória ajuizada. Há julgados recentes do STJ que albergam esse entendimento, a exemplo do seguinte:

Veja-se que tem aplicação ao caso, por analogia, ao enunciado contido na Súmula 515 do STF: "A competência para a ação rescisória não é do Supremo Tribunal Federal, quando a questão federal, apreciada no recurso extraordinário ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisório".

No caso concreto, o fundamento da rescisória proposta pelo INSS consiste em ofensa literal a artigo de lei (inciso V do art. 485 do CPC). Embora se tenha fundamentado também em erro de fato, na verdade, o pedido rescisório tem por alicerce ofensa ao §2º do art. 60 do Decreto nº 83.080/79, vigente à época da nova DIB requerida na ação originária, que previa o cálculo do tempo especial pelo fator 1,2 e não 1,4 como efetivamente considerado. Essa questão não foi levada ao STJ e, portanto, não foi objeto de análise na decisão que negou seguimento ao recurso especial interposto.

Como se pode observar na decisão de fls. 307-12, foi negado seguimento aos recursos especiais de ambas as partes e à fl. 308 o relator sintetiza a matéria levada ao STJ pelos recorrentes:

Veja-se que a ofensa ao §2º do art. 60 do Decreto nº 83.080/79 não foi objeto dos recursos especiais e portanto é matéria não julgada pelo STJ, o que afasta a sua competência para julgar a presente rescisória. Assim, se houve ofensa à literalidade de lei no caso concreto, com base na argumentação formulada pelo autor INSS, esta foi proporcionada pelo acórdão do Tribunal de apelação e não pela decisão do Tribunal Superior, que apenas conheceu das questões federais expressamente levantadas nos recursos especiais.

Desse modo, entendo correto o ajuizamento da ação perante este TRF4, órgão que decidiu em grau de apelação o feito e que, em tese, teve devolvida à sua jurisdição a totalidade da matéria debatida no processo.

Por se tratar de questão de ordem pública, de ofício analiso a correção do valor dado à causa pelo autor.

Em ação rescisória, o valor da causa, em regra, deve corresponder ao valor atualizado da causa originária, a qual se busca a respectiva rescisão do julgado, exceto se a parte ré demonstrar que a procedência da ação representaria proveito maior para a parte autora.

No caso em tela, o valor da ação originária era de R$ 31.114,43, quando distribuída a ação em outubro de 2008 (fl. 23). Assim, o valor da causa desta ação deve corresponder a este montante devidamente atualizado até a sua propositura, em agosto de 2013, a ser calculado oportunamente.

Por fim, esclareço que as demais preliminares confundem-se com o mérito da ação e com ele serão analisadas.

Ultrapassadas estas questões, adentro ao mérito do pedido.

Inicialmente, registro que, segundo o entendimento ora vigente na jurisprudência dominante, o direito à revisão buscado na ação originária já teria decaído. Contudo, como a decadência, no caso concreto, foi objeto de análise no STJ pela decisão que negou seguimento aos recursos especiais (fls. 308-12), falece competência para esta Corte adentrar ao referido tema nesta rescisória.

A propósito da violação literal a artigo de lei como fundamento rescisório, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, no caso de ação rescisória fundada no art. 485, inciso V, do CPC, se exige violação à lei direta e inequívoca, de forma que a interpretação conferida à lei pela decisão rescindenda seja de tal modo aberrante que a decisão viole o preceito legal em sua literalidade. Vejam-se os precedentes que transcrevo, a título ilustrativo:

No caso em tela, o autor indica como violado o inciso §2º do art. 60 do Decreto n. 83.080/79, vigente à época da aposentação pretendida:

Feitos os esclarecimentos acima, registro que a ação originária albergou pedido de revisão de aposentadoria (DIB 26/06/1992) de forma a retroagir a junho de 1989, na vigência da Lei nº 6.950/81, antes da entrada em vigor da Lei nº 7.787/89, ao fundamento de que o segurado já tinha direito à aposentação nessa data.

Reconhecido o direito à retroação da DIB, restou consignado no voto que contava "a parte autora 30 anos três meses e vinte e três dias de tempo de serviço em 02-07-1989, conforme a contagem anexa e documento de fl. 112" (fl. 168). A citada fl. 112, cópia à fl. 135 desta rescisória, consiste em resumo de cálculo do qual orientou a concessão da nova aposentadoria, considerando a soma total de 30anos, 3meses e 23dias. Nesse documento, denotam-se os períodos laborados perante a Companhia Paranaense de Energia, entre as datas de 19/03/1968 a 31/07/1979 e 01/08/1982 a 02/07/1989, que foram considerados laborados em condições especiais e aplicado o fator 1,4.

Por sua vez, nesta rescisória, controverte-se sobre a aplicação de norma, vigente à época em que requerida a consideração da nova DIB, 02/07/1989, que disciplinaria a contagem do tempo laborado em condições especiais, a dizer, o §2º do art. 60 do Decreto nº 83.080/79, que previa o cálculo pelo fator 1,2. O autor INSS argumenta que, utilizando o fator que entende correto, legalmente previsto para aplicação na nova DIB, de 1,2, a soma do tempo de serviço não permitiria aposentação na data pretendida, em 02/07/1989, pois o segurado contaria com apenas 26anos, 07meses e 25dias, conforme relatório de fl. 336 destes autos, fl. 271 dos autos originários.

Efetivamente, se a decisão rescindenda reconheceu o direito adquirido segundo as regras em vigor até o momento anterior à alteração promovida pela Lei 7.787/89, também deveria ter adequado os demais critérios de cálculo do tempo de serviço à legislação aplicável na época. Isso porque, em havendo período de tempo especial laborado, o respectivo fator de conversão em tempo comum - antes da alteração promovida pela Lei 7.787/1989, inclusive observando o tempo da prestação do serviço e a DIB fictícia que seria anterior a tal Lei - era 1,2 e não 1,4, pois ainda vigiam as disposições da CLPS de 1984 - Decreto 89.312/1984 - e as disposições do Decreto 83.080/1979.

Ao contrário do que ocorreu nos autos originários, deveria ter sido determinada necessariamente a modificação dos critérios de conversão do tempo especial para utilização do fator 1,2 na simulação de tempo de serviço, na DIB fictícia, para a contagem de tempo de serviço. Assevero, ainda, a questão não era objeto de controvérsia nos Tribunais, sendo pacífico o entendimento desde o nascimento do debate sobre a retroação da DIB, o que já afasta a aplicação do óbice contido na Súmula n° 343 do Supremo Tribunal Federal ("Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.").

Por fim, registro que esta 3ª Seção posicionou-se nesse sentido em situação análoga:

Portanto, deve ser rescindido em parte o acórdão atacado por violar a literalidade do §2º do art. 60 do Decreto n. 83.080/79.

A despeito do pedido de retroação do período básico de cálculo, anteriormente cabem algumas considerações acerca do fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado no caso concreto.

Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (AgReg no RE n. 463.299-3, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, D.J. de 17-08-2007; AgReg no RE n. 438.316-4, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, D.J. de 30-03-2007; AgReg no RE 450.035-3, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, D.J. de 22-09-2006; AgReg no RE 456.480-7, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, D.J. de 24-02-2006; e RE n. 258.327-8, Rel. Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, D.J. de 06-02-2004) e do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida.

Significa dizer que, mesmo vindo posteriormente a se modificar o regime jurídico, excluindo-se o agente nocivo a ensejar o reconhecimento da especialidade da legislação de regência, ou não se reconhecendo a especialidade da atividade - como ocorreu, em verdade, com o enquadramento por categoria profissional - ainda assim será possível o cômputo do período como especial, tendo em vista o direito adquirido pelo segurado à época da prestação laboral.

De outro lado, o Supremo Tribunal Federal também já firmou posicionamento no sentido de que, em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum (RE n. 435753, Rel. Ministro Cezar Peluso, DJe de 10-08-2009; AI n. 711445, Rel. Ministro Menezes Direito, DJe 11-11-2008; ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; AgReg no RE n. 387157, Rel. Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 02-04-2009; AI n. 667030, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 04-10-2007; AgReg no RE n. 310159, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 06-08-2004; RE n. 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001).

Caso os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado no caso concreto só poderia ser 1,2. Assim, em face da pretendida retroação da data do cálculo do benefício ora pretendida, o fator de conversão a ser utilizado é 1,2, e não 1,4.

Não procedem as razões formuladas na contestação apresentada pelo réu à fl. 370-1. Os precedentes citados, bem como as disposições do Decreto nº 4.827/2003 dizem respeito ao período laborado em condições especiais, a qualquer tempo, considerados em aposentadorias cuja DIB já esteja vigendo o referido normativo, não podendo afetar benefício concedido antes de sua criação como é o caso em tela.

Dito isso, consoante o levantamento de tempo de serviço juntado à fl. 336, em 02/07/1989, o segurado não somava tempo de serviço suficiente à concessão da aposentadoria, seja especial, seja por tempo de serviço/contribuição.

Nessas condições, deve ser negado provimento ao apelo da parte por não preenchidos os requisitos necessários à aposentadoria pretendida.

Fixo honorários advocatícios, em favor do INSS, em 10% sobre o valor atribuído à causa, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da AJG deferida à fl. 374.

A antecipação de tutela fica mantida.

Em juízo rescindendo, julgo procedente o pedido e, em juízo rescisório, nego provimento ao apelo do segurado.

Não houve depósito prévio e adiantamento de custas. Nesta rescisória, condeno o réu no pagamento de honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em face da AJG deferida.

Ante o exposto, em juízo rescindendo, voto por julgar procedente a ação e, em juízo rescisório, negar provimento ao apelo do segurado.

Pedi vista para melhor avaliar a questão trazida ao conhecimento desta Corte e, após aprofundada análise, decido acompanhar o voto do eminente Relator.

Ante o exposto, acompanhando o eminente Relator, voto por julgar procedente a ação e, em juízo rescisório, negar provimento ao apelo do segurado.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/08/2014, na seqüência 15, disponibilizada no DE de 07/08/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 11/12/2014, na seqüência 56, disponibilizada no DE de 27/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS SUSTENTAÇÃO ORAL E FORMULADA QUESTÃO DE ORDEM PELO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, O JULGAMENTO RESTOU SUSPENSO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO SENTIDO DE JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO E, EM JUÍZO RESCISÓRIO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO SEGURADO, PEDIU VISTA A DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDAM OS DES. FEDERAIS LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E CELSO KIPPER, E A JUÍZA FEDERAL MARIA ISABEL PEZZI KLEIN.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/04/2016, na seqüência 45, disponibilizada no DE de 18/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O RELATOR, JULGANDO PROCEDENTE A AÇÃO E, EM JUÍZO RESCISÓRIO, NEGANDO PROVIMENTO AO APELO DO SEGURADO, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELOS DES. FEDERAIS PAULO AFONSO BRUM VAZ E JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, E PELOS JUÍZES FEDERAIS LUIZ ANTONIO BONAT E OSNI CARDOSO FILHO, A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO E, EM JUÍZO RESCISÓRIO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO SEGURADO.