AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A NORMA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. TRF4. 5043261-43.2021.4.04.0000...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Ação Rescisória (Seção) Nº 5043261-43.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

AUTOR: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

RÉU: SULPETRO – SINDICATO INTERMUNICIPAL DO COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES DO ESTADO

RELATÓRIO

Trata-se de AÇÃO RESCISÓRIA ajuizada pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), com pedido de tutela provisória de urgência, contra o SINDICATO INTERMUNICIPAL DO COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - SULPETRO, para: (a) desconstituição de capítulo de acórdão da 1ª Turma deste Tribunal, proferido nos autos do mandado de segurança coletivo nº 5008118-19.2010.4.04.7100/RS, no que reconheceu ser indevida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado; e (b) novo julgamento da demanda originária, para que se reconheça que incide a contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado.

Alegou a demandante na inicial, em síntese, que o acórdão rescindendo, ao reconhecer ser indevida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, divergiu da jurisprudência dominante em ambas as Turmas da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, e violou o disposto nos arts. 22, I, e 28, § 7º, da Lei nº 8.212, de 1991; art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.620, de 1993, art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.090, de 1962; e art. 927 do Código de Processo Civil, o que autoriza a propositura da ação rescisória (Código de Processo Civil, art. 966, V). Sustentou também que "Sobre o tema, já havia se pronunciado o STF, nos termos da súmula nº 688/STF: Súmula 688. É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário", e "Em sentido semelhante, o STJ veio a definir, em sede de recurso repetitivo julgado em 09/12/2009 (REsp nº 1.066.682/SP – Tema nº 216/STJ6), a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário". Asseverou ainda que "os acórdãos proferidos pelo STJ diferenciam as verbas (aviso prévio indenizado x décimo terceiro salário proporcional) e expressamente se reportam e extraem fundamento do REsp nº 1.066.682/SP (tema nº 216/STJ). Ou seja, de acordo com o entendimento do STJ, o ponto relativo ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio encontrava-se abrangido pelas conclusões tomadas no âmbito do Tema nº 216/STJ"; que "Nunca houve oscilação, alteração do entendimento e/ou divergência entre as Turmas, manifestando o Tribunal Superior, portanto, entendimento uníssono quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre a rubrica em tela"; e que "não há falar em incidência da Súmula nº 343/STF, fundamentalmente porque não havia interpretação controvertida, mas, ao contrário, pacificada pelo STJ, a quem incumbe a interpretação das normas federais". Ao final, pediu a concessão de tutela provisória de urgência, para efeito de "suspender a tramitação de eventual pedido de habilitação ou compensação (PER/DCOMP) de valores pagos a título de contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, oriundo do mandado de segurança coletivo nº 50081181920104047100/RS, até o julgamento final desta ação rescisória". Para tanto, afirmou que, "quanto ao perigo de dano, tem-se por presente o requisito, dado que os filiados da entidade sindical, munidos do título executivo judicial transitado em julgado, poderão usufruir a qualquer momento do provimento, em especial mediante a habilitação e compensação dos valores recolhidos na via administrativa (PER/DCOMP), conforme assegurado pela decisão rescindenda", e quanto à probabilidade do direito, que "é manifesta a presença de tal requisito, tendo em conta a existência de jurisprudência consolidada do STJ, consoante exposto nesta peça".

O pedido de tutela provisória de urgência foi indeferido por este relator (evento 2).

Citada, a parte ré contestou. Alegou que não há falar-se em violação a norma jurídica, uma vez que "ao contrário do que afirma [a demandante], ainda não havia entendimento consolidado acerca do Tema nos Tribunais Superiores, à época em que foi proferido o acórdão", e que "até o momento ainda não existe nenhuma decisão com repercussão geral ou recurso repetitivo que trate da discussão da presente, qual seja, a incidência da contribuição social sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado". Já em juízo rescisório, defendeu que "os pagamentos efetuados a título de AVISO PRÉVIO INDENIZADO NÃO SE ENQUADRAM NA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA" das contribuições previdenciárias.

Com réplica da autora, os autos foram remetidos à Procuradoria Regional da República, que deixou de opinar.

É o relatório.

VOTO

1. Admissibilidade

A presente ação rescisória é admissível, uma vez que (a) alegada violação a norma jurídica (CPC, art. 966, V); (b) busca a desconstituição de capítulo de acórdão da 1ª Turma deste Tribunal, que não foi analisado pelos tribunais superiores; e (c) é tempestiva, porquanto ajuizada (em 20-10-2021) antes de escoado o prazo decadencial de 02 anos, contado a partir do trânsito em julgado da demanda rescindenda (em 11-05-2020, cf. certidão do evento 129 dos autos da demanda rescindenda).

2. Mérito

Assim me manifestei na decisão em que indeferi o pedido de tutela provisória de urgência (evento nº 2):

A Primeira Turma deste Tribunal proferiu o acórdão rescindendo em 24-09-2012, restando assim fundamentado o voto condutor quanto à matéria aqui pertinente (evento nº 8, "VOTO2"):

(...)

Aviso Prévio Indenizado

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Corte:

'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. ABONO DE FÉRIAS E AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS E HORAS-EXTRAS. PRÊMIOS E GRATIFICAÇÕES EVENTUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

(...)

6. Não está sujeito à incidência de contribuição previdenciária o abono de férias previsto nos arts. 143 e 144 da CLT, tendo em vista o disposto no art. 28, § 9º, 'e', item 6, da Lei 8.212/91.

7. Tratando-se de verba pagas quando da rescisão contrato laboral, não é devida contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, gratificação natalina e aviso-prévio. Precedentes do STJ. A própria legislação em vigor - Lei n.º 8.212/91, em seu art. 20, §9.º, inc. VII - exclui os prêmios e gratificações, pagos eventualmente, do salário-de-contribuição, uma vez que a legislação trabalhista exclui do conceito de salário as verbas pagas em caráter excepcional.

(...)' (AMS 200472050062499/SC, SEGUNDA TURMA, DJU 28/09/2005 PÁGINA 731, Relator Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES)

Na mesma linha, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

'PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SAT. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.

PRECEDENTES.

1. Recursos especiais interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por Cremer S/A e outro, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, segundo o qual: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC. Nº 118/2005. NATUREZA DA VERBA. SALARIAL. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS NOTURNO. INSALUBRIDADE. PERICULOSIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-CRECHE. ABONO DE FÉRIAS. TERÇO DE FÉRIAS INDENIZADAS.

O disposto no artigo 3º da LC nº 118/2005 se aplica tão-somente às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, já que não pode ser considerado interpretativo, mas, ao contrário, vai de encontro à construção jurisprudencial pacífica sobre o tema da prescrição havida até a publicação desse normativo.

As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório.

O inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, fixou com precisão a hipótese de incidência (fato gerador), a base de cálculo, a alíquota e os contribuintes do Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT , satisfazendo ao princípio da reserva legal (artigo 97 do Código Tributário Nacional). O princípio da estrita legalidade diz respeito a fato gerador, alíquota e base de cálculo, nada mais. O regulamento, como ato geral, atende perfeitamente à necessidade de fiel cumprimento da lei no sentido de pormenorizar as condições de enquadramento de uma atividade ser de risco leve, médio e grave, tomando como elementos para a classificação a natureza preponderante da empresa e o resultado das estatísticas em matéria de acidente do trabalho. O regulamento não impõe dever, obrigação, limitação ou restrição porque tudo está previsto na lei regulamentada (fato gerador, base de cálculo e alíquota). O que ficou submetido ao critério técnico do Executivo, e não ao arbítrio, foi a determinação dos graus de risco das empresas com base em estatística de acidentes do trabalho, tarefa que obviamente o legislador não poderia desempenhar. Trata-se de situação de fato não só mutável mas que a lei busca modificar, incentivando os investimentos em segurança do trabalho, sendo em conseqüência necessário revisar periodicamente aquelas tabelas. A lei nem sempre há de ser exaustiva. Em situações o legislador é forçado a editar normas 'em branco', cujo conteúdo final é deixado a outro foco de poder, sem que nisso se entreveja qualquer delegação legislativa. No caso, os decretos que se seguiram à edição das Leis 8.212 e 9.528, nada modificaram, nada tocaram quanto aos elementos essenciais à hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota, limitaram-se a conceituar atividade preponderante da empresa e grau de risco, no que não desbordaram das leis em função das quais foram expedidos, o que os legitima (artigo 99 do Código Tributário Nacional).

RECURSO ESPECIAL DO INSS: I. A pretensão do INSS de anular o acórdão por violação do art. 535, II do CPC não prospera. Embora tenha adotado tese de direito diversa da pretendida pela autarquia previdenciária, o julgado atacado analisou de forma expressa todas as questões jurídicas postas em debate na lide. Nesse particular, especificou de forma didática as parcelas que não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária, tendo em conta o seu caráter indenizatório.

RECURSO ESPECIAL DAS EMPRESAS: I. Se o aresto recorrido não enfrenta a matéria dos arts. 165, 458, 459 do CPC, tem-se por não-suprido o requisito do prequestionamento, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ.

II. A matéria referente à contribuição destinada ao SAT foi decidida com suporte no julgamento do RE n. 343.446/SC, da relatoria do eminente Min. Carlos Velloso, DJ 04/04/2003. A revisão do tema torna-se imprópria no âmbito do apelo especial, sob pena de usurpar a competência do egrégio STF.

III. Não há violação do art. 535 do CPC, quando o julgador apresenta fundamento jurídico sobre a questão apontada como omissa, ainda que não tenha adotado a tese de direito pretendida pela parte.

IV. Acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas discutidas no recurso especial das empresas recorrentes, destaco a linha de pensar deste Superior Tribunal de Justiça: a) AUXÍLIO-DOENÇA (NOS PRIMEIROS QUINZE (15) DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO): - A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros dias do auxílio-doença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial.

(REsp 768.255/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16/05/2006).

- O empregado afastado por motivo de doença, não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas, apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias. A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.

(REsp 762.491/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 07/11/2005).

- A diferença paga pelo empregador, nos casos de auxílio-doença, não tem natureza remuneratória. Não incide, portanto, contribuição previdenciária. (REsp 951.623/PR, Desta Relatoria, DJ de 11/09/2007).

b) SALÁRIO MATERNIDADE: - Esta Corte tem entendido que o salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas.

(REsp 803.708/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 02/10/2007).

- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o salário-maternidade tem natureza remuneratória, e não indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. (REsp 886.954/RS, Rel. Min.

Denise Arruda, DJ de 29/06/2007).

c) ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF).

2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).

3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.

4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.

5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido. (REsp 486.697/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 17/12/2004).

d) AUXÍLIO-ACIDENTE: Tal parcela, constitui benefício pago exclusivamente pela previdência social, nos termos do art. 86, § 2º, da lei n. 8.212/91, pelo que não há falar em incidência de contribuição previdenciária.

2. Em face do exposto: - NEGO provimento ao recurso especial do INSS e ;

CONHEÇO PARCIALMENTE do apelo nobre das empresas autoras e DOU-LHE provimento apenas para afastar a exigência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, nos primeiros quinze (15) dias de afastamento do empregado do trabalho.

(REsp 973.436/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 25/02/2008 p. 290)

Quanto ao Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea 'f' do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:

'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ILEGALIDADE. DECRETO 6.727/09. COMPENSAÇÃO. Ainda que operada a revogação da alínea 'f' do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.' (TRF4, APELREEX 2009.72.01.000790-6, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 25/11/2009)

Por fim, não há necessidade de expender maiores considerações sobre o 13º salário indenizado (parcela de 1/12 avos). Com efeito, trata-se de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição.

Contra o acórdão a União interpôs recurso especial, ao qual o ministro relator do recurso negou provimento, sem enfrentar a questão aqui controvertida (evento nº 67, "DEC13"). Interpôs também recurso extraordinário, que acarretou a remessa dos autos pela Vice-Presidência deste Tribunal à Primeira Turma, para eventual juízo de retratação, em decisão assim fundamentada (evento nº 72):

A União interpôs recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, inciso III, da Constituição Federal, pleiteando a exigibilidade de contribuição previdenciária na remuneração do aviso prévio indenizado, incluindo o décimo terceiro salário proporcional.

O recurso estava sobrestado (evento 38).

Decido.

Assim constou no voto condutor do acórdão impugnado:

(...) Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

(...) Por fim, não há necessidade de expender maiores considerações sobre o 13º salário indenizado (parcela de 1/12 avos). Com efeito, trata-se de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição (...).

O Supremo Tribunal Federal editou o Tema nº 759 firmando o entendimento sobre a ausência de repercussão geral na questão em apreço:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A controvérsia relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, fundada na interpretação da Lei 8.212/91 e do Decreto 6.727/09, é de natureza infraconstitucional. 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC. (ARE 745901 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 04/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-181 DIVULG 17-09-2014 PUBLIC 18-09-2014)

Diante do exposto, nego seguimento ao recurso, com fulcro na sistemática prevista na legislação processual (art. 1.030, I, a, ou art. 1.035, § 8º, do CPC).

Entretanto, quanto à matéria remanescente (décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado), o acórdão de mérito do RE nº 565.160/SC, publicado em 31-8-2017, dispôs:

CONTRIBUIÇÃO - SEGURIDADE SOCIAL - EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal (RE 565160, Relator Min Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/17, ACÓRDÃO ELETRONICO DJe 186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017).

Como o julgamento nesta Corte divergiu, s.m.j., do entendimento acima referido, encaminhem-se os autos à Turma para eventual Juízo de Retratação conforme previsto nos arts. 1.030, II, 1.040, II, do Código de Processo Civil.

Intimem-se.

O processo então foi novamente levado a julgamento na sessão de 24-04-2019, tendo a Primeira Turma decidido que não era o caso de retratação do acórdão proferido em 24-09-2012. O voto condutor está assim fundamentado (evento nº 78):

(...)

O acórdão retratando manteve a sentença que concedeu a segurança para determinar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e respectivo 13º salário proporcional.

O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores a EC 20/98, não definindo, no entanto, quais verbas pagas pelos empregadores constituem ganho habitual dos empregados.

No caso, esta Corte decidiu que o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado é verba recebida a título de ganho eventual

Não se trata, portanto, de juízo de retratação, uma vez que não existe julgamento em Recurso Repetitivo do STJ acerca da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, como exigido pelo art. 1.030, II, do CPC.

Ante o exposto, voto por reafirmar o julgamento anterior da Turma, que negou provimento à apelação da União e à remessa necessária.

Ao final, o recurso extraordinário da União não foi admitido, e a demanda transitou em julgado em 11-05-2020 (certidão do evento nº 129).

Pois bem. Diferentemente do que alega a demandante, a interpretação conferida pelo acórdão rescindendo à legislação, no que reconheceu ser indevida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, é razoável. E tanto é razoável que, na mesma época em que proferido o acórdão rescindendo (setembro de 2012), ambas as Turmas especializadas em matéria tributária deste Tribunal adotaram exatamente o mesmo entendimento em diversos processos (v.g. Apel/Reex nº 5029919-63.2011.404.7000/PR, Segunda Turma, Data da Decisão: 26/06/2012; Apel/Reex nº 5001080-23.2010.404.7110/RS, Primeira Turma, Data da Decisão: 01/08/2012; A.C nº 5003906-57.2012.404.7205/SC, Segunda Turma, Data da Decisão:13/11/2012; A.C. nº 5001118-53.2010.404.7104/RS, Primeira Turma, Data da Decisão: 13/03/2013; Apel/Reex nº 5032200-55.2012.404.7000/PR, Segunda Turma, Data da Decisão: 15/01/2013).

Acresce que naquela época não havia (e nem atualmente há) qualquer decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal ou do Superior tribunal de Justiça sobre a questão específica da incidência ou não de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, embora hajam atualmente decisões vinculantes sobre a incidência ou não da contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário e sobre o aviso-prévio indenizado.

Na verdade, de consulta ao saite do Superior Tribunal de Justiça verifica-se que a primeira vez que aquele tribunal tratou, por um de seus órgãos colegiados, da matéria específica da incidência ou não de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, foi em abril de 2015, quando a Segunda Turma julgou o AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1379550 / RS. Ou seja, após a prolação do acórdão rescindendo.

Ora, o fato de o acórdão rescindendo ter adotado interpretação da legislação diversa daquela que posteriormente lhe conferiu o Superior Tribunal de Justiça, em julgamentos não-vinculantes, não caracteriza, por si só, violação frontal e direta aos dispositivos legais apontados pela demandante.

Por outro lado, é de se ressaltar que a Primeira Turma não podia retratar, em 24-04-2019, o acórdão proferido em 24-09-2012, porque a retratação somente é cabível "se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos" (art. 1.030, II, do Código de Processo Civil). E no caso em exame, conforme já referido, não havia (e nem atualmente há) qualquer acórdão vinculante dos tribunais superiores sobre a matéria específica, atinente à incidência ou não de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado.

Em suma, o acórdão rescindendo conferiu interpretação razoável à legislação que rege a matéria, não se cogitando, nesse caso, de violação frontal e direta aos dispositivos legais apontados pela demandante.

Adoto, como razão de decidir, os fundamentos da decisão em que indeferi o pedido de tutela provisória, o que faço para evitar censurável tautologia.

Com efeito, no caso em exame a interpretação conferida pelo acórdão rescindendo à legislação, no que reconheceu ser indevida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, não violou de forma frontal e direta os dispositivos legais apontados pela demandante.

Impõe-se, dessarte, julgar improcedente a ação rescisória e imputar à demandante o pagamento de honorários advocatícios que, nos termos do art. 85, §4º, III, do Código de Processo Civil, vão fixados nos percentuais mínimos previstos nos incisos do § 3º do mesmo artigo, sobre o valor da causa (R$ 393.980,00 em outubro de 2021) atualizado pelo IPCA-E.

3. Dispositivo

Ante o exposto, voto por julgar improcedente a ação rescisória.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Ação Rescisória (Seção) Nº 5043261-43.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

AUTOR: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

RÉU: SULPETRO – SINDICATO INTERMUNICIPAL DO COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES DO ESTADO

EMENTA

AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A NORMA JURÍDICA. inexistência. improcedência da demanda.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, julgar improcedente a ação rescisória, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de fevereiro de 2023.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003564690v3 e do código CRC 373f3f53.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/02/2023 A 09/02/2023

Ação Rescisória (Seção) Nº 5043261-43.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER

AUTOR: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

RÉU: SULPETRO – SINDICATO INTERMUNICIPAL DO COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES DO ESTADO

ADVOGADO(A): NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB SP128341)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

Votante: Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

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