ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. ALEGADA DOENÇA OCUPACIONAL. FUNCIONÁRIO DA CEF. COISA JULGADA. REEMBOLSO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE FISIOTERAPIA. DANO ...

1. Trata-se de ação ordinária ajuizada em face da Caixa Econômica Federal - CEF, pretendendo o autor seja determinado à ré que promova o lançamento dos procedimentos, tratamentos, exames e consultas médicas decorrentes de doença ocupacional na conta acidente de trabalho, condenando a ré a promover o estorno das coparticipações cobradas, bem como ao pagamento integral das verbas vencidas e vincendas relativas ao custeio do tratamento fisioterápico lato sensu (fisioterapia convencional, cinesioterapia, hidroterapia, RPG, entre outras), medicamentoso e de acupuntura para as patologias de membros superiores que acometem o autor; a efetuar a restituição tempestiva dos valores vincendos com medicamentos e demais tratamentos decorrentes da doença; pagamento de danos morais, por inadimplemento legal e contratual, em valor não inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

2. Acolhida preliminar de coisa julgada arguida pela CEF no tocante aos pedidos de estorno dos valores cobrados do autor à título de coparticipação nos procedimentos decorrentes de doença ocupacional e reembolso das despesas com medicamentos suportadas pelo requerente, uma vez que foi reconhecida, em sentença trabalhista, inexistência de nexo causal entre a doença diagnosticada e as atividades laborais do autor.

3. Embora reconhecido na sentença que a CEF, por meio de seu normativo, vem impondo limitação ao número de sessões de fisioterapia, em contrariedade ao determinado pela Resolução Normativa nº 338/2013, da ANS, e, diante disso, reconheceu o direito do autor ao reembolso dos valores pagos por sessões de fisioterapia lato sensu, bem como a realização de sessões fisioterapêuticas sem qualquer restrição quanto ao seu número, desde que amparadas por solicitação médica, não há que ter procedência o pleito relativo aos danos morais. No caso em tela, a Caixa Econômica Federal aplicou a regra geral de que só são pagas 3 (três) sessões de fisioterapia por semana, sendo que é a regra para a generalidade dos partícipes do plano e conhecida de todos. Não se configura grave dano ou agressão à dignidade do paciente, à sua imagem, bem como não há humilhação alguma pelo fato da CEF aplicar regra institucionalizada, mesmo que discrepante das normas da Agência Nacional de Saúde.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação interpostos pela parte autora, bem como dar provimento ao recurso adesivo interposto pela CEF, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por RICARDO RAFAEL WILD MENDOZA em face da Caixa Econômica Federal - CEF, pretendendo seja determinado à ré que promova o lançamento dos procedimentos, tratamentos, exames e consultas médicas decorrentes de doença ocupacional na conta acidente de trabalho, condenando a ré a promover o estorno das coparticipações cobradas, bem como ao pagamento integral das verbas vencidas e vincendas relativas ao custeio do tratamento fisioterápico lato sensu (fisioterapia convencional, cinesioterapia, hidroterapia, RPG, entre outras), medicamentoso e de acupuntura para as patologias de membros superiores que acometem o autor; a efetuar a restituição tempestiva dos valores vincendos com medicamentos e demais tratamentos decorrentes da doença; pagamento de danos morais, por inadimplemento legal e contratual, em valor não inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença proferida com o seguinte dispositivo:

Opostos embargos declaratórios pela CEF, negou-se provimento aos mesmos, ante a ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, conforme a decisão do evento 60.

A parte autora apelou (evento 64). Em síntese, alega que merece reforma a sentença. Como preliminar de mérito, não estão presentes, no caso sub judice, os elementos caracterizadores da coisa julgada, posto que não há identidade de pedido e causa de pedir entre esta demanda e a lide aquiliana citada pela ré. O pedido do autor, na lide fundada em responsabilidade civil por ato ilícito, delineada no CCB, nos artigos 927 e seguintes, foi processada pela Justiça do Trabalho, e consistiu na indenização, de acordo o princípio da reparação integral, por danos materiais e morais decorrentes de doença ocupacional. Nestes autos, o pedido consiste no cumprimento do contrato de plano de saúde e das normas legais e infralegais relativas a tal modalidade de contrato, bem como na indenização por danos morais derivados do descumprimento do contrato. Tratam-se de relações jurídicas radicalmente distintas, posto que uma se estabelece entre empregado e empregador, e outra entre consumidor e fornecedora de plano de saúde. Alega também cerceamento de defesa, posto que o Juízo a quo indeferiu o pedido de prova técnica, decisão da qual foi interposto agravo retido no evento 33. No mérito, aduz que o montante cominado para a indenização por dano moral não cumpre com a sua finalidade pedagógica, devendo ser fixado o montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

A CEF apresentou contrarrazões. Pede que os pedidos recursais deduzidos pela apelante sejam desprovidos, assim como requer que seja afastada a condenação em danos morais.

É o relatório.

O ora apelante, em seus fundamentos de apelo, informa que agravou de forma retida, no evento 33, da decisão proferida no evento 28, que foi proferida nos seguintes termos:

Alega em seu agravo que junta laudo judicial, já citado anteriormente, referente aos autos 2660/2005, da 1ª Vara de Família e anexos da Comarca de Foz do Iguaçu, referente a processo de manutenção de auxílio-doença promovido pelo autor, com parecer elaborado pelo médico ortopedista Claudio Bernardeli Hespanhol, CRM 13067, que no quesito 6, fl. 252, salienta que a probabilidade é enorme de que a interrupção do tratamento comprometa a recuperação e reabilitação por parte do autor. Aduz que mencionado laudo corrobora, ademais, na resposta 5, fl. 253, a existência de causa e efeito entre o trabalho bancário e a doença ortopédica do autor. Alega ainda que o reconhecimento da ré de sua subsunção às regras da Resolução 338 da ANS implica no reconhecimento da procedência do pedido do autor, no que se refere à declaração da ilegalidade da norma contratual que estabelece limites para o número de sessões de fisioterapia, face ao disposto no artigo 20, VII, da referida resolução. Assim, a tutela antecipada requerida prescindiria da necessidade caracterização de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, posto que se evidencia o caráter meramente protelatório da defesa da ré.

Esclarece, em seu apelo, que a produção de perícia foi solicitada nos eventos 1 e 27, e o pedido foi no sentido de que, caso desconsiderado o critério contratual de nexo previdenciário em desfavor do consumidor e, consequentemente, também as provas produzidas pela perícia técnica do INSS e pelo perito judicial do processo previdenciário, o juízo determinasse a produção de nova prova idônea.

Sem razão, contudo. Para a concessão de tutela antecipada, de acordo com o artigo 273 do Código de Processo Civil, são necessários os requisitos da prova inequívoca, verossimilhança das alegações e fundado receio de dano reparável ou de difícil reparação ou abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

E, mesmo levando em consideração as alegações da agravante, de fato inexiste o requisito fundado receio de dano reparável ou de difícil reparação.

Não é demais referir que incumbe ao magistrado aferir a necessidade ou não de produção de prova, sendo do livre convencimento do Juiz o deferimento de pedido para a produção de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide. Ademais, não há que se falar em necessidade de produção de provas quando o conjunto probatório dos autos é suficiente à valoração e formação da convicção do magistrado, nos termos do artigo 131 do Código de Processo Civil.

De acordo com reiterada jurisprudência do STJ, "a tutela jurisdicional deve ser prestada de modo a conter todos os elementos que possibilitem a compreensão da controvérsia, bem como as razões determinantes de decisão, como limites ao livre convencimento do juiz, que deve formá-lo com base em qualquer dos meios de prova admitidos em direito material, hipótese em que não há que se falar em cerceamento de defesa." (STJ - AGRESP - 839217, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, DJ 02/10/2006), e "Sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo CPC, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento." (STJ - RESP - 844778, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 26/03/2007).

Ademais, sem requerimento de produção de novas provas, correta foi a decisão, registrando os autos para sentença.

Assim, conheço do agravo retido, mas nego-lhe provimento.

A Caixa Econômica Federal deduz, em contrarrazões, pedido para que seja afastada a condenação em danos morais. Conheço deste pedido como recurso adesivo, posto que realizado dentro do prazo legal, nos termos do artigo 997 do NCPC.

Com o mérito, a seguir, será julgado.

Inicialmente, cumpre fazer um apanhado dos fatos. Reproduzo o que relatou o autor, em sede de inicial:

A sentença assim decidiu neste tópico:

Alega em seu apelo, novamente, que o pedido do autor, na lide fundada em responsabilidade civil por ato ilícito, aquiliana, delineada no CCB, nos artigos 927 e seguintes, foi processada pela Justiça do Trabalho, e consistiu na indenização, de acordo o princípio da reparação integral, por danos materiais e morais decorrentes de doença ocupacional. Nestes autos, todavia, o pedido consiste no cumprimento do contrato de plano de saúde e das normas legais e infralegais relativas a tal modalidade de contrato (com a conseqüente indenização por danos materiais - estorno das coparticipações cobradas, bem como o pagamento integral das verbas vencidas e vincendas relativas ao custeio do tratamento fisioterápico lato sensu, medicamentoso e de acumpuntura), bem como na indenização por danos morais derivados do descumprimento do contrato.

Entretanto, falece razão ao apelante, pois há coisa julgada.

Há identidade de partes, posto que a CEF é ré em ambas as ações. Há identidade de causa de pedir remota, que é a alegada doença ocupacional.

Há identidade de pedidos, posto que na causa trabalhista o pedido foi de indenização de danos materiais e morais decorrentes de acidentes de trabalho (segundo se vê da inicial trabalhista juntada no evento 65 dos presentes autos, o pedido do autor inclui o custeio das consultas médicas, exames, tratamento fisioterápico, enfim, reembolso das despesas vinculadas à doença ocupacional). Na presente causa, o pedido inclui o estorno dos valores cobrados do autor à título de coparticipação nos procedimentos decorrentes de doença ocupacional e reembolso das despesas com medicamentos suportados pelo requerente, em decorrência da alegada doença.

O Apelante alega, ainda, que não fazem coisa julgada os motivos da decisão, de acordo com o artigo 504 do NCPC, motivo pelo qual não estaria acobertado pela coisa julgada o reconhecimento de ausência de nexo causal entre a doença do autor e as atividades laborais.

No entanto, não lhe assiste razão. In casu, não se trata a questão do reconhecimento de ausência do nexo causal entre a doença do autor e as atividades laborais meramente de motivo incidental, incidenter tantum, mas sim questão principal, motivo pelo qual faz sim coisa julgada material. Inclusive, a sentença trabalhista, em seu dispositivo, estabelece (evento9, EXTR2):

Na demanda trabalhista, assim como nesta, o pedido envolve o reconhecimento da doença do trabalho. Vê-se da inicial trabalhista, juntada no evento 65 dos presentes autos: "Pedido de indenização por danos materiais e morais decorrentes de acidente de trabalho". Reconhece aquele dispositivo sentencial que a questão em discussão (acerca do reconhecimento da doença) é questão principal, e, por isto, remete-a a fazer parte do dispositivo. Por este motivo, faz coisa julgada.

A esse respeito, leciona Fredie Didier Jr. (Curso de Direito Processual Civil. Direito Probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação de sentença e coisa julgada. Volume 2. 2ª Edição. Salvador: Editora JusPodium, 2008. p.561), em suas observações sobre o CPC 1973, que também se aplica ao novo Código, verbis:

Outrossim, de acordo com o artigo 502 do NCPC, "denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso". Segundo, MARINONI (Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhardt, Daniel Mitidiero. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ªed., ver., atual. e ampl., São Paulo Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 601), "A eficácia negativa da coisa julgada consiste no veto a que outros juízos examinem aquilo que já foi decidido com força de coisa julgada".

Assim, como bem restou decidido na sentença ora recorrida, tendo em vista que restou reconhecida pela Justiça do do Trabalho, na ação que tramitou perante a 3ª Vara sob nº 99514/2005-303-09-40.6, a ausência de nexo causal entre a doença que acomete o autor e suas atividades laborais, já devidamente transitada em julgado, tal matéria não pode ser reapreciada por este Juízo, sob pena de ofensa à garantia constitucional da coisa julgada, afetando apresente demanda quanto ao pedido de estorno dos valores cobrados do autor à título de coparticipação nos procedimentos decorrentes de doença ocupacional e reembolso das despesas com medicamentos suportadas pelo requerente, uma vez que a doença que o acomete não possui caráter ocupacional.

O mérito recursal cinge-se ao reconhecimento dos danos morais.

Primeiramente, transcrevo a parte da sentença no que toca à análise do reconhecimento de que a imposição de limite de sessões de fisioterapia ao autor caracteriza prática abusiva do fornecedor de serviço de saúde, conforme art.39 do CDC:

A sentença reconheceu a existência de danos morais, sob o fundamento de que:

Com a devida vênia, entendo que são descabidos os danos morais.

A reparação do dano moral pressupõe que a conduta lesiva seja de tal monta a provocar no lesado dor e sofrimento aptos a ocasionar modificação em seu estado emocional, suficiente para afetar sua vida pessoal e até mesmo social. O dano moral é aquele que, embora não atinja o patrimônio material da vítima, afeta-lhe o patrimônio ideal, causando-lhe dor, mágoa, tristeza.

No caso em tela, a Caixa Econômica Federal aplicou a regra geral de que só são pagas 3 (três) sessões de fisioterapia por semana. É a regra para a generalidade dos partícipes do plano e conhecida de todos.

Não vejo grave dano ou agressão à dignidade do paciente, à sua imagem, não há humilhação alguma pelo fato da CEF aplicar regra institucionalizada, mesmo que discrepante das normas da ANS.

Assim, merece reforma a sentença neste ponto.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação, interpostos pela parte autora, bem como dar provimento ao recurso adesivo interposto pela CEF.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 24, disponibilizada no DE de 11/05/2017, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO, INTERPOSTOS PELA PARTE AUTORA, BEM COMO DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELA CEF.