Apelação Cível Nº 5027259-09.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
APELANTE: MARCELO LOPES DE LOPES (AUTOR)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença proferida em ação do procedimento comum, na qual se discutiu sobre revisão de aposentadoria de servidor do INSS, mais especificamente sobre o reconhecimento de deficiência em grau moderado e consequente revisão do benefício de aposentadoria voluntária mediante recálculo do valor dos proventos na forma da integralidade e da paridade, além do pagamento das diferenças vencidas e vincendas acrescidas de correção monetária e de juros de mora.
A sentença julgou improcedente a ação, nos seguintes termos ():
Ante o exposto, afasto a prejudicial de prescrição e julgo improcedentes os pedidos, resolvendo o mérito, com fundamento no art. 487, I, do CPC.
Condeno o autor ao pagamento dos honorários periciais e de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa atualizado (IPCA-e), na forma do artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, na proporção de metade a favor de cada réu, observada a gratuidade da justiça concedida.
Sentença não sujeita a reexame necessário.
Interposto recurso de apelação, abra-se prazo para contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Intimem-se.
Apela a parte autora/ré (), alegando que:
(a) a sentença é nula tendo em vista a ocorrência de cerceamento de defesa, pois a análise da deficiência invocada deveria ocorrer por perícia multidisciplinar, conforme previsto na legislação de regência, a chamada perícia biopsicossocial (art. 201, §1º, I da CF/88, LC 142/13 e Lei 13.146/15).
(b) o quadro 2, item 4.d do anexo da Portaria Interministerial nº 01, de 27 de janeiro de 2014, descreve a necessidade de realização de perícia com médico e assistente social, bem como a aplicação do método Fuzzy, sendo o resultado da pontuação a soma de duas avaliações, uma de cada profissional (médico e assistente social);
(c) no presente feito, contudo, a avaliação ocorreu exclusivamente sob a ótica da medicina, não tendo sido empregado o método em questão e tampouco utilizada avaliação do assistente social;
(d) no mérito, repisa-se que o laudo não adotou a metodologia adequada, consistente na avaliação interdisciplinar e multiprofissional, não contribuindo para a solução da demanda, o que está comprovado conforme parecer do assistente Dr. Bruno Veloso Fracasso (Doutorando em Neurociência UFRGS, Especialista em Fisioterapia do Trabalho pelo COFFITO, Especialista em Fisioterapia Forense e Especialista em Ergonomia);
(e) as pontuações atribuídas aos itens 3.1, 3.2, 3.5, 3.8, 4.2, 4,5, 4.8, 6.1, 6.2, 6.3, 6.5, 7.6 e 7.8 do Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para fins de Aposentadoria - IFBrA, no laudo judicial, não correspondem a situação do periciado, estando equivocadas.
(f) o escore do IFBra é unicamente quantitativo, deve ser balizado segundo o método Fuzzy, adicionando-se o avaliação qualitativa das deficiências, o que não foi obedecido.
(g) por fim, o apelante invoca o direito ao melhor benefício possível, princípio de direito previdenciário (RE 630.501).
Pede, assim, o acolhimento da preliminar para anular a sentença, ou, o o provimento da apelação para reformar a sentença, julgando procedente a demanda.
Foram apresentadas contrarrazões ().
O processo foi incluído em pauta.
É o relatório.
VOTO
Da ordenamento jurídico acerca da pessoa com deficiência.
O direito buscado na presente demanda tem origem na Constituição Federal, no art. 40, §4-A, introduzido pela Emenda Constitucional 103/2019, assim dispondo: "Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar."
Do mesmo modo, a título elucidativo, vale lembrar que, relativamente ao RGPS, a Constituição, por força da precitada Emenda Constitucional, passou a dispor no art. 201, §1º, I: "É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados: I - com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar"
Como se vê, para ambas as espécies de concessão de aposentadoria em condições especiais em razão de deficiência, o constituinte derivado estabeleceu a necessidade de uma avaliação biopsicossocial, a ser realizada por uma equipe de mais de um profissional.
O conceito de deficiência nos ajuda a entender a razão de tal exigência. Com efeito, no plano infraconstitucional, a Lei 13.146/2015 institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, também conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência, que, no seu art. 2º, define seu objeto nos seguintes termos:
Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: (Vigência) (Vide Decreto nº 11.063, de 2022)
I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;
II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;
III - a limitação no desempenho de atividades; e
IV - a restrição de participação.
Da definição de deficiência elaborada pelo legislador extrai-se dois elementos conceituais importantes. O primeiro consiste em uma característica da própria pessoa, inata ou adquirida, mas presente no longo prazo, consistente em um impedimento, o qual pode ser de natureza física, mental, intelectual ou sensorial. O segundo diz respeito ao modo e intensidade pela qual a pessoa é impactada pela limitação de que é portadora, de modo a configurar ou não uma obstrução total ou parcial a sua participação em sociedade, o que se pode aferir somente a partir da sua interação com o ambiente e, igualmente importante, em comparação com as demais pessoas.
Desse modo, constata-se que o primeiro elemento conceitual evoca questões eminentemente individuais, uma vez que intrínsecas à própria pessoa, isto é, pertencente a um conjunto de capacidades e limitações inerentes ao ser avaliado. Já o segundo, de modo diverso, evoca questões eminentemente sociais, as quais podem ser observadas sob dois primas. Um, consistente na observação da existência ou não obstruções à participação social do indivíduo a partir de suas interações com barreiras existentes no ambiente. Outro, também de natureza social, consistente na observação do modo como essas obstruções se comparam com as que também se impõem sobre os demais indivíduos, de modo a aferir-se se há participação em des(igualdade) de condições.
No ordenamento jurídico atual, portanto, a deficiência é concebida como um resultado da interação entre o impedimento existente no sujeito e o ambiente no qual o próprio sujeito está inserido.
Decorre naturalmente desse conceito, que a aferição da deficiência impõe a participação, pelo menos, duas áreas do conhecimento, isto é, uma afeita ao elemento individual e outra para tratar do elemento social. É dizer, a primeira, responsável pela aferição da limitação existente no indivíduo. A segunda, responsável pela aferição da interação dessas limitações com o ambiente e com a sociedade. As duas avaliações, ao final, e sob a metodologia adequada, devem definir o resultado dessas interações, aferido a ocorrência e o grau da mencionada obstrução à participação social em igualdade de condições.
É por essa razão que o art. 2º, §1º da Lei 13.146/2015, em consonância com o disposto no art. 40, §4-A, da Constituição Federal, também descreve a avaliação da deficiência como biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar.
No âmbito desta 3ª Turma, tem sido observada a necessidade da adoção do procedimento adequado para avaliação da existência da deficiência, bem como o grau no qual esta se dá. Nesse sentido, transcrevo precedentes:
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL. SENTENÇA ANULADA. 1. Verifica-se que para a configuração de pessoa com deficiência, deve-se avaliar de forma biopsicossocial, não meramente médica, uma vez que o conceito de deficiência está relacionado a impedimentos de longo prazo que impedem a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com os demais. 2. Apelação parcialmente provida. (TRF4, AC 5073508-47.2021.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 08/11/2023)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO POR PROCEDIMENTO COMUM. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGA. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL. EQUIPE MULTIPROFISSIONAL E INTERDISCIPLINAR. VIOLAÇÃO AO ART. 2, § 1º DA LEI 13.146/2015. APELO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA. 1. Pessoa com deficiência é aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (art. 2o da Lei 13.146/2015). 2. A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial e realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III - a limitação no desempenho de atividades; e IV - a restrição de participação (art. 2o, § 1º da Lei 13.146/2015). 3. Caso concreto em que as avaliações da deficiência foram realizadas exclusivamente por profissionais da medicina, violando, portanto, o art. 2o, § 1º da Lei 13.146/2015. As avaliações médicas não consideraram a existência e o alcance das barreiras capazes de interagir com o impedimento de longo prazo de natureza física que a autora possui e obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. 4. Deve ser dado parcial provimento à apelação para determinar que a Universidade realize avaliação biopsicossocial da deficiência por equipe multiprofissional e interdisciplinar, considerando: I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III - a limitação no desempenho de atividades; e IV - a restrição de participação. (TRF4, AC 5031783-20.2017.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 23/03/2022)
No caso dos autos, quanto à alegação de cerceamento de defesa, primeiramente, verifico que o autor requereu no ev. 68 "a realização de PERÍCIA JUDICIAL a ser realizada por Médico Ortopedista e Assistente Social, a fim de comprovar que avaliação médica e social realizadas pelos peritos na esfera administrativa não foram corretas, eis que se equivocaram quanto ao grau da deficiência do requerente." Postulou ainda a produção de prova testemunhal. ().
O juízo originário, na decisão do ev. 68, deferiu, sem maiores especificidades, a prova pericial, e indeferiu a testemunhal. ().
Realizada a perícia, verifica-se que esta se deu por médico ortopedista e traumatologista, tendo sido anexado o laudo . Acerca do laudo, o autor referiu novamente a necessidade da perícia por assistente social, a fim de se avaliar as barreiras enfrentadas devido a sua deficiência (). Na mesma oportunidade, bem como em manifestação posterior, o autor formulou quesitos complementares (). O expert, por rua vez, anexou laudos complementares em duas oportunidades ( e ).
Somente na sentença, o juízo originário voltou a abordar a questão da prova, tendo referido o seguinte:
Pedido de Prova Pericial e Testemunhal
Repiso a decisão do ev. 68, em que foi deferida somente a produção de prova médico-pericial com especialista em traumatologia ou medicina do trabalho, que são pertinentes para o deslinde do feito.
Quanto à prova oral, tem-se por desnecessária para verificar o grau de deficiência que o autor apresenta, para fins de análise quanto à correção da aposentadoria especial concedida.
Saliento que a mera discordância do autor com o teor do laudo judicial produzido e seus complementos não servem de justificativa para repetir o ato pericial, com a destituição do especialista em medicina e de confiança do Juízo que foi nomeado no feito.
Assim, as provas produzidas nos autos durante a instrução e produção probatória são suficientes para análise do mérito e julgamento dos pedidos formulados.
Não parece que tenha adotado o entendimento mais adequado.
Nos termos colocados na CF/88 e na Lei 13.146/2015, e conforme já referido, para que a deficiência reste caracterizada, faz-se necessário compreender a interação do impedimento de longo prazo, de natureza física, com as barreiras existentes no ambiente, a fim de avaliar a existência e o grau de obstrução da participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Essa compreensão é essencialmente o objetivo da avaliação biopsicossocial que, no caso, restou indeferida.
Ressalte-se que, mesmo na via administrativa, a avaliação contra a qual o autor se insurge na presente demanda melhor se aproximou da forma e do caráter adequado ao direito que se pretendia averiguar, conforme se verifica do Laudo Técnico 3449572 (, p. 72), firmada por Assistente Social.
Portanto, considerando que a parte autora não teve direito à avaliação biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, na forma da legislação de regência, resta verificada a instrução deficiente, caracterizando o cerceamento de defesa, o que impõe o acolhimento da preliminar para anular a sentença.
Estou votando por dar provimento à apelação para acolher a preliminar de cerceamento de defesa e anular a sentença, determinando o retorno do processo ao primeiro grau para complementação da prova pericial, de modo a satisfazer os requisitos do §1º e os critérios dos seus incisos, inseridos no art. 2º da Lei 13.146/2015
Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal
A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal. Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.
No caso dos autos, não estando presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência (b), mostra-se incabível a fixação dos honorários da sucumbência recursal.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação para acolher a preliminar de cerceamento de defesa e anular a sentença, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5027259-09.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
APELANTE: MARCELO LOPES DE LOPES (AUTOR)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. AÇÃO POR PROCEDIMENTO COMUM. aposentadoria especial. AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL. EQUIPE MULTIPROFISSIONAL E INTERDISCIPLINAR. VIOLAÇÃO AO ART. 2, § 1º DA LEI 13.146/2015. cerceamento de defesa. APELO PROVIDO.
1. Da definição de deficiência contida no art. 2º da Lei 13.146/15 extrai-se dois elementos conceituais. O primeiro consiste em uma característica da própria pessoa, inata ou adquirida, mas presente no longo prazo, consistente em um impedimento de natureza física, mental, intelectual ou sensorial. O segundo diz respeito ao modo e intensidade pela qual a pessoa é impactada pela limitação de que é portadora, de modo a configurar ou não uma obstrução total ou parcial a sua participação em sociedade, o que se pode aferir somente a partir da sua interação com as barreiras do ambiente e em comparação com as demais pessoas.
2. Por tais razões, o art. 2º, §1º, da Lei 13.146/2015, em consonância com o disposto no art. 40, §4-A, da Constituição Federal, descreve a avaliação da deficiência como biopsicossocial, impondo sua realização por equipe multiprofissional e interdisciplinar.
3. Hipótese em que, a despeito dos pedidos efetuados pela parte autora, a prova pericial produzida no feito não observou a modalidade e o método descrito na legislação de regência. Caracterizada a deficiência na instrução e o consequente cerceamento de defesa, impõe-se a anulação da sentença.
4. Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação para acolher a preliminar de cerceamento de defesa e anular a sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de fevereiro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 22/02/2024 A 29/02/2024
Apelação Cível Nº 5027259-09.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: MARCELO LOPES DE LOPES (AUTOR)
ADVOGADO(A): IVONE DA FONSECA GARCIA (OAB RS036827)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 22/02/2024, às 00:00, a 29/02/2024, às 16:00, na sequência 331, disponibilizada no DE de 08/02/2024.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA ACOLHER A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E ANULAR A SENTENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Juiz Federal GERSON GODINHO DA COSTA
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
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