Apelação Cível Nº 5015346-86.2017.4.04.7201/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: CELESC DISTRIBUIÇÃO S.A. (RÉU)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
APELADO: SERRANA ENGENHARIA LTDA. (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas em face de sentença com dispositivo de seguinte teor:
DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo procedentes em parte os pedidos, para condenar a Celesc Distribuição S.A. ao pagamento em favor do INSS dos valores já despendidos e a serem eventual e futuramente pagos com o auxílio-doença previdenciário em favor de Oleuzir dos Santos - NB 6054581086 - e eventual outro benefício dele decorrente.
Fixo os honorários, nos termos do art. 85, §3º, CPC, em 10% sobre o valor atualizado da condenação, a serem apurados em sede de liquidação de sentença.
Considerando a sucumbência recíproca, fica o INSS responsável pelo pagamento de 50% do valor dos honorários advocatícios em favor da ré Serrana Engenharia Ltda., ao passo que a Celesc Distribuição S.A. ficará responsável pelo adimplemento de 50% das custas e dos honorários em favor do INSS, a serem atualizados desde o ajuizamento da ação pelo índice IPCA-e.
Isento o INSS das custas em razão do art. 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/1996.
Intimem-se.
Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentar suas contrarrazões, ficando as partes cientes que a eficácia da presente decisão é a ordinária aplicável para o presente procedimento e remetendo-se os autos, oportunamente, à instância de revisão.
Em suas razões recursais, a ré CELESC DISTRIBUIÇÃO S/A arguiu, em preliminar: (a) a inépcia da petição inicial; (b) a ilegitimidade ativa do INSS. No mérito, sustentou: (1) no processo trabalhista movido pelo Sr. Oleuzir do Santos contra as requeridas, a sentença concluiu pela culpabilidade das empresas, de forma solidária, em relação ao acidente; (2) a empresa apelante efetua corretamente o pagamento dos encargos previdenciários estabelecidos pela legislação, inclusive o SAT, cabendo então à Previdência Social cobrir os gastos oriundos do benefício previdenciário referente ao segurado; (3) não demonstrada a culpa da apelante pelo ocorrido, não há como prosperarem os pedidos constantes na exordial; (4) o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, posto que todos os procedimentos de segurança foram rigorosamente observados pela apelante. Requer a reforma da sentença com a improcedência da ação, ou, sucessivamente, seja responsabilizada solidariamente com a outra ré.
O INSS, em seu apelo, aduziu: (1) a responsabilidade da empresa Serrana Engenharia pelo acidente restou igualmente demonstrada, tendo sido reconhecida pelo juiz trabalhista de primeiro grau e pelo TRT da 12ª Região; (2) devem ser incluídas no cálculo dos honorários advocatícios a totalidade das parcelas vencidas somadas a doze vincendas, conforme entendimento firmado pelo TRF4; (3) os juros devem incidir a partir do pagamento de cada parcela do(s) benefício(s) previdenciário(s) - evento danoso - Súmula 54 do STJ.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Da inépcia da inicial
Adoto como razões de decidir os fundamentos lançados na decisão do evento 19, que afastou a preliminar, e contra a qual a apelante não interpôs recurso:
Da inépcia da inicial
A ré Celesc defende que a inicial seria inepta "eis que da narração dos fatos não se chega ao pretendido pelo Autor e, ainda, os documentos carreados aos autos não se prestam para a instrução do feito".
Em que pese a discussão se confundir com o mérito, razão suficiente para rejeitar a alegação preliminar, destaco que a narração dos fatos da inicial é compatível com a pretensão formulada, tanto que possibilitou a defesa da parte ré sem prejuízo. Outrossim, a petição inicial, no momento processual em que é elaborada, não necessita conter instrução exauriente, bastando que se aponte indícios de conduta culposa por parte das rés, como no caso em questão, sendo a ausência de prova mero ônus que depõe contra a pretensão de quem alega.
Assim, rejeito a preliminar de inépcia da inicial.
Da ilegitimidade ativa do INSS
A preliminar de ilegitimidade ativa do INSS, aventada pela ré apelante, não merece guarida.
A presente ação encontra previsão legal expressa nos arts. 120 e 121 da Lei nº 8.213/91, sendo o meio legal cabível para a autarquia reaver os valores despendidos com a concessão de benefício previdenciário a segurado vítima de acidente de trabalho, bastando, para tanto, a prova do pagamento do benefício e da culpa da ré pelo infortúnio que gerou a concessão do amparo (TRF4, AC 5005583-26.2010.404.7001, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 08/07/2011).
A propósito:
CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. PENSÃO POR MORTE. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INÉPCIA DA INICIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL SOLIDÁRIA DO EMPREGADOR E DO TOMADOR DO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ARTIGO 120 DA LEI Nº 8.213/91. INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. CULPA EXCLUSIVA DA EMPRESA. PRECEDENTES. . A Lei nº 1.060/1950, ao regular as normas acerca da concessão da assistência judiciária gratuita, determina que a impugnação à concessão do benefício seja processada em autos apartados, de forma a evitar tumulto processual no feito principal e resguardar o amplo acesso ao Poder Judiciário, com o exercício da ampla defesa e produção probatória, conforme previsto nos artigos 4º, parágrafo 2º; 6º e 7º, parágrafo único, do referido diploma legal; . De acordo com os artigos 19, parágrafo 1º e 120, da Lei nº 8.213/91, a empresa empregadora é parte legítima para responder pela ação regressiva. Não obstante isso, a redação do artigo 120 da Lei nº 8.213/91 prevê que a ação regressiva poderá ser proposta contra "os responsáveis". O artigo 121 da mesma lei dispõe que "o pagamento, pela Previdência Social, das prestações do acidente de trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem". Por força desses dispositivos, é correto concluir que, em caso de terceirização de serviços, o tomador e o prestador respondem solidariamente pelos danos causados à saúde dos trabalhadores; . A constitucionalidade do art. 120 da Lei nº 8.213/91 foi reconhecida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº. 1998.04.01.023654-5. Portanto, se o benefício é custeado pelo INSS, este é titular de ação regressiva contra o responsável negligente, nos termos do artigo 120 da Lei 8.213/91, sem que tal previsão normativa ofenda a Constituição Federal; . A causa de pedir - pressuposto processual necessário para o desenvolvimento válido e regular do processo (art. 295 do CPC) - é constituída pelos fundamentos do pedido do autor da ação - motivos que legitimam a sua pretensão. Examinando a causa de pedir, o juiz verifica se o pedido deduzido tem ou não fundamento para ser acolhido. Verificando-se que a petição inicial é clara e possui os fundamentos jurídicos e fáticos necessários à identificação do pedido e da causa de pedir, deve ser afastada a alegação de inépcia da petição inicial; . Segundo o art. 475-Q do CPC, a constituição de capital somente ocorre quando a dívida for de natureza alimentar. A aplicação do dispositivo legal para qualquer obrigação desvirtuaria a finalidade do instituto. No caso, a condenação da ré não se refere a um pensionamento, e sim a uma restituição, e o segurado não corre risco de ficar sem a verba alimentar, cujo pagamento é de responsabilidade da autarquia; . Demonstrada a negligência da empregadora quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista no art. 120 da Lei nº 8.213/91; . É dever de a empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas consequências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada. (TRF4, AC 5000174-14.2011.4.04.7202, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 29/01/2015)
Como apontou o MM. Juiz a quo na decisão do evento 19, A defesa da Celesc, nesse ponto, nada mais é do que um ataque à procedência da alegação jurídica deduzida pelo autor, revelando contestação ao direito, e não indicação de falha lógica na elaboração da inicial, única situação que afastaria do Judiciário a apreciação do pedido em seu mérito.
Rejeito a prefacial.
Da constitucionalidade do art. 120 da Lei nº 8.213/1991
A Corte Especial do TRF 4ª Região, em sede de arguição de inconstitucionalidade, declarou constitucional o art. 120 da Lei n.º 8.213/1991, em face das disposições do art. 7º, inciso XXVIII, art. 154, inciso I, e art. 195, § 4º, todos da Constituição Federal:
CONSTITUCIONAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS ARTS. 120 DA LEI Nº 8.213/91 E 7º, XXVIII, DA CF. Inocorre a inconstitucionalidade do art. 120 da Lei nº 8.213/91 (Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.) em face da disposição constitucional do art. 7º, XXVIII, da CF (Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;), pois que, cuidando-se de prestações de natureza diversa e a título próprio, inexiste incompatibilidade entre os ditos preceitos. Interpretação conforme a Constituição. Votos vencidos que acolhiam ante a verificação da dupla responsabilidade pelo mesmo fato. Argüição rejeitada, por maioria. (TRF 4ª Região, Corte Especial, INAC 1998.04.01.023654-8, Rel. p/ Acórdão Manoel Lauro Volkmer de Castilho, DJU 13/11/2002)
Eis um trecho do voto proferido pelo eminente Relator:
Salvo engano, não há incompatibilidade entre o art. 7º, inciso 28, da Constituição, e o art. 120 da Lei 8.213/91. Assim porque estou lendo o inc. 28 de modo diverso ao que faz a eminente Relatora. Penso que, quando a Constituição garante aos trabalhadores esse direito de seguro contra acidente de trabalho a cargo do empregador, é o custeio que ele faz perante a Previdência. Diz a Constituição em seguida: ... 'sem excluir a indenização a que este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa'. A Constituição não diz que essa indenização é ao empregado. A Constituição diz que o empregador fica responsável por uma indenização se ele der causa ao acidente por culpa ou dolo. O direito dos trabalhadores urbanos e rurais é o seguro contra acidente de trabalho; foi isso que se garantiu na Constituição. Se essa leitura é compatível do jeito que estou a propor, não há divergência entre o art. 120 da Lei nº 8.213 e este inciso, porque, quando o art. 120 diz que a Previdência vai propor ação de regresso, é justamente para se ressarcir daquilo que pagou por responsabilidade objetiva ao empregado, tendo o empregador tido culpa ou dolo. (...)
De modo que, se isso é verdadeiro, o ressarcimento ou a indenização, conforme o termo da Constituição, se é devido, é devido à Previdência Social, que atendeu o direito, garantido pela Constituição, ao empregado. Não estou vendo a incompatibilidade que se quer extrair, e mais, a inconstitucionalidade que se quer ler no dispositivo mencionado. De qualquer modo, se a regra tivesse a leitura afirmada pela Relatora, também não seria incompatível com a da Constituição, pois que, tendo títulos diversos, tanto o empregador tem de contribuir, quanto, sendo culpado, haverá de indenizar quem pagou o seguro, isto é, o INSS e a quem causar dano, e nessa perspectiva, não acontece inconstitucionalidade.
Acresça-se a tais fundamentos que (i) o art. 120 da Lei n.º 8.213/1991 não contraria os princípios da contrapartida e da equidade na forma de participação no custeio da Seguridade Social (art. 195, § 5º, da Constituição Federal), porquanto a norma legal prevê a responsabilização do empregador por culpa em acidente de trabalho (natureza indenizatória), e (ii) a pretensão ressarcitória não implica bitributação ou bis in idem, uma vez que envolve responsabilização por ato ilícito (violação de dever legal), e não cobrança de tributo ou similar.
Do Seguro de Acidente do Trabalho-SAT
É firme, na jurisprudência, a orientação no sentido de que o recolhimento do Seguro de Acidente do Trabalho - que se destina ao custeio geral dos benefícios de aposentadoria especial e decorrentes de acidente de trabalho relativos aos riscos ordinários do empreendimento ou, nos termos do inciso II do artigo 22, aos "riscos ambientais do trabalho" - não impede o Instituto Nacional do Seguro Social de pleitear, via regressiva, o ressarcimento dos valores pagos ao segurado ou seus dependentes, a título de benefício previdenciário, nos casos em que o acidente do trabalho decorre de negligência do empregador, por inobservância das normas padrão de segurança e higiene do trabalho (art. 120 da Lei n.º 8.213/1991). A intenção do legislado não é onerá-lo duplamente, mas, sim, assegurar o reembolso do que fora despendido, mediante sua responsabilização pelo evento lesivo (natureza indenizatória).
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REGRESSIVA MOVIDA PELO INSS EM FACE DE EMPRESA RESPONSÁVEL POR ACIDENTE DE TRABALHO. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DOS ARTS. 22 DA LEI 8.212/91 E 120 DA LEI 8.213/91. A CONTRIBUIÇÃO AO SAT NÃO ELIDE A RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. AGRAVO INTERNO DA OI S/A A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É firme a orientação desta Corte de que o recolhimento do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT não impede a cobrança pelo INSS, por intermédio de ação regressiva, dos benefícios pagos ao segurado nos casos de acidente do trabalho decorrentes de culpa da empresa por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho.
2. Precedentes: AgRg no REsp. 1.543.883/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 13.11.2015; AgRg no REsp. 1.458.315/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 1.9.2014; AgRg no AREsp. 294.560/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 22.4.2014 e EDcl no AgRg nos EDcl no REsp. 973.379/RS, Rel. Min. ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA, DJe 14.6.2013.
3. Agravo Interno da OI S/A a que se nega provimento.
(STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1.353.087/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 17/10/2017, DJe 31/10/2017)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA. ACIDENTE DE TRABALHO. RESSARCIMENTO DE VALORES AO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PELO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE OPOR A CULPA CONCORRENTE À AUTARQUIA. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ARGUMENTO DE INDEVIDA DIMINUIÇÃO DO VALOR A SER RESSARCIDO. IMPROCEDÊNCIA. VALORAÇÃO DAS PROVAS E DIMENSIONAMENTO DA CULPA DA VÍTIMA. REAVALIAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. INTEGRAÇÃO DO POLO PASSIVO E CITAÇÃO POSTERIOR AO SANEAMENTO DOS AUTOS. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. ART. 47 DO CPC/1973. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO NA PRODUÇÃO DE PROVAS (SÚMULA 7/STJ) E DE INEXISTÊNCIA DO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. IMPROCEDÊNCIA ANTE A NECESSIDADE DE IMPUTAÇÃO SIMULTÂNEA DAS PARCELAS DE RESPONSABILIDADE NO ACIDENTE. ILEGITIMIDADE DA EMPRESA PÚBLICA SUSCITADA. APLICAÇÃO DO ART. 71, § 2º, DA LEI N. 8.666/1993. RESSARCIMENTO DE VALORES EM BIS IN IDEM COM O PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES SAT/RAT. IMPROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA PROCESSUAL NÃO DEMONSTRADA.
1. A alegada omissão quanto à impossibilidade de opor a culpa concorrente à autarquia não procede, pois o acórdão recorrido reconheceu a culpa concorrente entre as empresas e a vítima.
2. Não houve redução dos valores devidos à autarquia. O caso não foi de imposição ao INSS de redução de valor, mas de dimensionamento do montante devido por cada empresa em virtude da sua parcela de culpa no acidente.
3. Reavaliar a escolha das provas pelo julgador (livre convencimento motivado) e o dimensionamento da culpa da vítima demandaria o revolvimento dos elementos de convicção colacionados aos autos, o que é obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. Precedente.
4. A integração do polo passivo e a citação em momento posterior ao saneamento do feito, bem como em razão de litisconsórcio necessário, são possíveis devido à norma de ordem pública representada pelo art. 47 do CPC/1973. Precedentes.
5. A alegação de prejuízo por não se ter acompanhado a produção de provas não prospera, porquanto, para infirmar o acórdão recorrido nesse ponto, necessário seria o revolvimento do material fático-probatório, o que é obstado pela Súmula 7/STJ. Precedente.
6. O argumento de que não haveria litisconsórcio passivo necessário não prospera, visto que, apontada a responsabilidade concorrente da Transpetro no acidente, se faz necessário imputar, simultaneamente, a parcela de responsabilidade cabível a cada litisconsórcio.
7. Quanto à alegada ilegitimidade, por força do disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, como bem salientado pelo Ministério Público em seu parecer, o § 2º daquele artigo de lei prevê a solidariedade com o contratado pelos encargos previdenciários.
8. "É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a Contribuição para o SAT não exime o empregador da sua responsabilização por culpa em acidente de trabalho, conforme art. 120 da Lei 8.213/1991" (AgInt no REsp 1.571.912/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/8/2016, DJe 31/8/2016).
9. Embora indicada a alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição, não houve demonstração da divergência jurisprudencial, nem mesmo se apontando qualquer acórdão paradigma, o que obsta o conhecimento do recurso nesse ponto.
10. Recurso especial de Escohre Estruturas Tubulares e Equipamentos Ltda. (EPP) não conhecido; recurso especial de Petrobrás Transporte S.A. - Transpetro parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido; e recurso especial do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a que se nega provimento.
(STJ, 2ª Turma, REsp 1.512.721/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, julgado em 05/10/2017, DJe 11/10/2017 - grifei)
Nessa perspectiva, o fato de a empresa contribuir para o Seguro de Acidente do Trabalho não exclui eventual responsabilização por acidente de trabalho.
Da responsabilidade do empregador
Ao apreciar o pleito indenizatório deduzido na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:
Trata-se de ação que tramita sob o procedimento comum proposta por Instituto Nacional do Seguro Social em face de Serrana Engenharia Ltda. e Celesc Distribuição S.A. visando a que as rés sejam condenadas a pagar ao autor todas as despesas com prestações e benefícios acidentários que tiver pago até a data da liquidação ou vier a pagar após a liquidação, decorrentes do infortúnio laboral ocorrido com Oleuzir dos Santos, inclusive benefícios sucessivos de espécies distintas, concedidos ao segurado ou seus dependentes, mesmo que a concessão ainda não tenha se efetivado, bem como benefícios restabelecidos após a cessação em razão do insucesso da tentativa de retorno do segurado ao trabalho.
Narrou que: em 20/03/2014, ocorreu acidente de trabalho que vitimou o empregado da primeira ré, Oleuzir dos Santos; por conta dos fatos, o INSS paga a ele auxílio-doença desde 14/03/2014, sem previsão de término, havendo a possibilidade, inclusive, de conversão em outro benefício previdenciário.
Sustentou que: nos termos do art. 120 da Lei n. 8.13/91 e 7º, XXII, da Constituição Federal, a ação regressiva se presta ao ressarcimento ao erário de verbas despendidas com o pagamento de benefícios de acidente de trabalho gerados pelo descumprimento de normas de segurança do trabalho; a medida visa, ainda, gerar incentivos para que as empresas cumpram as normas de segurança e higiene do trabalho, em compatibilidade com os princípios da livre iniciativa e valorização do trabalho e a dignidade da pessoa humana, nos termos do art. 1º, III e IV, e 170 da Constituição; o acidente em questão teria ocorrido por culpa das rés, já que a empregadora expôs o trabalhador a condição de trabalho perigosa, usando equipamento mal projetado e concebido (poste); a responsabilidade seria objetiva, considerando que não foram observadas as normas de segurança no meio ambiente do trabalho; também a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT imporia obrigatoriedade e responsabilidade do empregador pelas normas de segurança do trabalho; a conduta se enquadraria, ainda, na responsabilidade prevista no Código Civil; a empregadora tinha a obrigação de fazer cumprir as normas de segurança do trabalho; o contratante teria responsabilidade em razão do equipamento defeituoso (poste) fornecido; ocorrido o acidente de trabalho, há presunção relativa de culpa do empregador, devendo este comprovar que agiu com as cautelas devidas; propôs acordo.
Os réus contestaram, aduzindo Serrana Engenharia Ltda. (11) que: sua responsabilidade seria civil, e não previdenciária, aplicando-se o prazo prescricional de três anos, estando a pretensão fulminada pela prescrição; ainda está em discussão na ação trabalhista a sua culpa no evento; as empresas já pagam para custear benefícios decorrentes de acidente de trabalho, por meio do SAT; o acidente ocorreu por não observância, pelo empregado, das orientações da empresa quanto às normas de segurança; o acidente ocorreu porque um dos funcionários da requerida orientou a colocação do poste em profundidade menor do que a adequada; o poste apresentava fissuras, tendo o fiscal da Celesc determinado, mesmo assim, a sua colocação.
A Celesc Distribuição S.A. sustentou, preliminarmente, que: a inicial seria inepta, pois da narração dos fatos não decorre logicamente o pedido, sendo confusa; o INSS não teria legitimidade para pleitear o pagamento dos encargos previdenciários. No mérito, alegou que: arca com o pagamento de encargos previdenciários a subsidiar os benefícios pagos pelo autor; o trabalhador tem direito ao benefício prestado pela previdência social; a responsabilidade do empregador quanto ao acidente de trabalho sofrido por seu empregado seria subjetiva; não teria sido responsável pelo acidente; caso devida indenização, esta deverá ser paga à vítima, e não ao INSS; o acidente teria ocorrido por culpa exclusiva da vítima, pois o empregado deixou de observar as normas de segurança; o ônus da prova da culpa deve ser atribuído ao autor.
Em decisão saneadora, foram afastadas as preliminares, fixados os pontos controvertidos e determinada a produção de provas, sendo designada audiência de instrução (18:1).
Realizada a audiência (64, 65, 66), as partes apresentaram alegações finais (73:1, 74:1, 75:1).
Vieram conclusos para julgamento.
FUNDAMENTOS DA DECISÃO
O presente feito tem como fundamento jurídico principal o preceito do art. 120 da Lei n.º 8.213/1991:
Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.
O aludido preceito procurou assegurar a possibilidade de o Estado, como provedor de previdência aos cidadãos em geral, buscar repor os custos de benefícios em face daqueles que, por negligência no cumprimento das normas de segurança ou higiene do trabalho, levaram à ocorrência de fato gerador de benefício e, pois, de despesa pública em favor do segurado.
Evidentemente, a ação regressiva deve ser pautada pelo previsto nas normas civis pertinentes, in verbis:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A regra do parágrafo único do artigo 927 evidentemente não se aplica. Ela existe para assegurar a possibilidade de responsabilidade objetiva em relação ao diretamente prejudicado pelos riscos inerentes à atividade empresarial desenvolvida. Seria, por exemplo, o caso da responsabilização da ora ré em relação aos empregados vítimas do acidente, ou, ainda no campo das hipóteses, a responsabilidade de uma fábrica de explosivos pelos danos decorrentes de explosão acidental de seu estoque em relação a seus vizinhos.
No presente caso, porém, o INSS somente foi afetado indiretamente e, ainda assim, precisamente no exercício da atividade para a qual foi criado: prover a previdência social de seus segurados. Além disso, a sistemática da previdência social financiada por contribuições tem uma natureza muito próxima à de um seguro, ainda que de natureza pública: o provedor de previdência recebe as contribuições para assumir os riscos regulares de, ocorrendo um risco social - nos seguros, um sinistro -, suportar as despesas e serviços destinados a reparar ou amenizar os efeitos desse fato.
A lei de custeio da seguridade social tem previsão específica e especial de majoração de alíquota para atividades especialmente perigosas. O art. 20 da Lei n.º 8.212/1991 tem a seguinte redação:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Em um cenário normativo tal, é preciso reconhecer que a ação regressiva de que trata o art. 120 da Lei n.º 8.213/1991 somente faz algum sentido quando o risco assumido em razão da "negligência" é extraordinário, ou seja, quando se demonstra não apenas o desrespeito a normas de segurança de trabalho, mas um desrespeito que esteja intensa e diretamente relacionado com o fato gerador do benefício previdenciário e sem o qual o evento não teria ocorrido. Deve-se demonstrar que o desrespeito específico contribuiu de forma determinante para a ocorrência do fato, ou seja, constatar todos os elementos da responsabilidade civil subjetiva clássica, com a presença do dano, da ação comissiva ou omissiva concretamente ilícita e do nexo não escusável entre a ação e o dano.
No presente caso, o dano consiste nas despesas em que o autor incorreu para pagar auxílio-doença acidentário a Oleuzir dos Santos. A prova de que está suportando tal benefício consta dos documentos acostados à inicial - INFBEN (1:2). É incontroverso que esse benefício teve origem no acidente ocorrido em serviço, em Araquari, em 20/03/2014, quando ocorreu a queda do poste no qual se procedia ao serviço.
De plano, afasto a alegação da ré de que o pagamento da contribuição SAT teria o condão de suprimir integralmente a responsabilidade em ação regressiva do INSS, em decorrência de negligência quanto às normas padrão de segurança. O tema já restou exaustivamente debatido pela jurisprudência, tendo sido inclusive reconhecida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 1998.04.01.023654-8. Logo, se o benefício é custeado pelo INSS, este é titular de ação regressiva contra o responsável negligente, nos termos do artigo 120 da Lei nº 8.213/1991, sem que tal previsão normativa ofenda a Constituição.
Dos documentos juntados, extrai-se que Serrana Engenharia Ltda firmou contrato de trabalho com Oleuzir dos Santos para o cargo de eletricista montador (11:4). O acidente ocorreu em prestação de serviços de manutenção de rede de energia elétrica, conforme contrato de prestação de serviços firmado com a Celesc (11:14, 11:15, 11:16, 11:17). Na descrição do acidente formulada por Serrana Engenharia Ltda. constou que: Oleuzir dos Santos e o trabalhador Jaime realizavam serviço de troca de um poste na BR-101, em Araquari; orientados pelo Sr. Walmer, fiscal da Celesc, o poste foi colocado a altura acima da normatizada, a fim de evitar o contato de caminhões aos fios da rede de telefonia; ao iniciar a instalação, perceberam rachaduras no poste, do que, informado, o fiscal da Celesc teria autorizado o serviço; os funcionários estariam presos à "linha de vida com sistema de antitravamento trava-quedas e talabarte" e utilizando os equipamentos de proteção individual; o poste teria "estralado" e partido ao meio, vindo a envergar para o lado do transformador; percebendo a queda, o trabalhador Oleuzir dos Santos teria se desprendido do equipamento de segurança e pulado de pé na rua, sofrendo fraturas nos dois tornozelos. Do mesmo relatório consta a causa do acidente como "tração dos cabos e peso do transformador incompatível com a resistência do poste instalado", "engastamento do poste menor do que exigido em norma" e "poste instalado apresentando rachaduras" (11:10).
Da Ata de reunião da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes - CIPA da Celesc constou que o fiscal da Celesc, Sr. Walmer, estava no local do acidente desde as sete da manhã do dia do acidente; após a substituição do poste danificado pela equipe da empresa Serrana, estavam efetuando a conexão do transformador à rede quando o poste partiu, ocasionando a queda dos dois trabalhadores, que procuraram se desvencilhar da linha de vida, caindo Jaime na carroceria do caminhão e Oleuzir no solo; o responsável pelo sobreaviso foi chamado e providenciou pessoal da Celesc para terminar o serviço; os presentes à reunião concordaram que a maior probabilidade seria a de o poste ter cedido devido à qualidade da compactação do solo na cava, e à pouca profundidade, quebrando próximo ao nível do solo e pendendo para o laudo da rua, vindo a quebrar em um segundo ponto na altura do braço do guindauto (1:11).
Ainda, em depoimento prestado à CIPA, o fiscal Walmer Bittencourt afirmou, no que interessa ao caso: não verificou se a empreiteira fez APR e DDS; estava ciente que o poste a ser utilizado deveria ser o 11/600, mas como não havia no almoxarifado, justificou a utilização de um 11/300 porque existem muitos na rede e porque suportaria um transformador de 75 KVA; nenhum dos membros da equipe reclamou de problemas no poste; não pediu para deixar o poste mais alto; o poste quebrou no meio e depois na base; procurou firmar bem o poste no solo; acredita que o peso do transformador não influenciou na quebra do poste (1:5).
O acidente também está documentado na Comunicação de Acidente de Trabalho - CAT (11:6). A análise prévia de risco feita pelos funcionários da Serrana está documentada em 1:8. Consta, ainda, autorização de trabalho emitida aos seus funcionários, a qual explicita todos os equipamentos de segurança a serem utilizados na operação (11:5).
Em audiência de instrução, foram colhidos depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes, tendo sido as testemunhas do INSS contraditadas pela ré Serrana por estarem movendo contra ela ação trabalhista. Nesse ponto, destaco que o fato de as testemunhas moverem ação em face da empresa pleiteando eventuais direitos trabalhistas, inclusive decorrentes dos fatos aqui tratados não induz à suspeição, uma vez que estão apenas exercendo o seu direito constitucional de ação, não sendo o caso de apenas por esta razão presumir que faltarão com a verdade. Ademais, os depoimentos das testemunhas contraditadas (Julio, Oleuzir e Jaime) veio a esclarecer e confirmar os fatos documentados e, além disso, não desabonam a conduta da ré Serrana.
A testemunha Julio César Gomes da Rocha afirmou que: estava trabalhando no dia do acidente; era o encarregado do serviço; o poste já estava no pátio da empresa Serrana quando foi convocado para trabalhar; sabe que o poste foi retirado do almoxarifado da Celesc; a instalação ocorreu em um domingo; foi realizada a análise preliminar de risco, tudo conforme determinado; estava trabalhando com Jaime, Oleuzir e o fiscal da Celesc, Sr. Walmer; o poste colocado era igual ao que já estava no local; Walmer falou que poderia deixar o poste um pouco mais alto; a profundidade normal de engastamento do poste é de 1,70 metros; no caso, deve ter ficado a 1,65 metros, mais ou menos; quem falou da altura foi o fiscal; não viu o fiscal dando a orientação nesse sentido - apenas falou que poderia ficar um pouco mais baixo, não fazendo, necessariamente, uma recomendação; o poste novo estava mais trincado que o velho; o fiscal orientou a instalação mesmo assim; por sorte Oleuzir conseguiu se soltar da "linha de vida" no momento em que o poste caiu; o poste quebrou antes de cair; o poste novo estava todo trincado; o poste anterior foi substituído apenas por necessidade de manutenção; o poste objeto do acidente era um 11/300, assim como o anterior existente no local; após o acidente com os trabalhadores, o poste quebrado foi substituído por um 11/600; a ordem de serviço foi para instalação do poste 11/300; o mesmo transformador foi colocado no local; acredita que o poste estava na profundidade adequada; a maioria dos postes já vêm com rachaduras; os postes mais antigos eram mais fortes; se Oleuzir não tivesse se soltado da "linha de vida" o poste teria caído por cima dele; o fiscal da Celesc é que dá as orientações.
A testemunha Maikon Schilickmann, empregado da Serrana, afirmou: chegou ao local após o acidente; fez o relatório do acidente, tendo concluído que o motivo do ocorrido foi o tamanho do poste e a profundida incorreta; o poste tinha rachaduras, o que foi informado ao fiscal da Celesc; Walmer determinou que fosse executada a obra mesmo assim; o poste ficava próximo à entrada de uma empresa, sendo frequente o abalroamento de caminhões nos fios e por esta razão se recomendou que ficasse mais alto; conforme a marca de terra no poste após o acidente, se verificou que estava em profundidade inferior à recomendada; o poste quebrou perto da base porque não tinha sustentabilidade suficiente de profundidade no solo; o poste não suportava o peso do transformador; os trabalhadores estavam utilizando os equipamentos de segurança; quando chegou ao local, presenciou a linha de vida instalada; Oleuzir tinha vasta experiência na função de eletricista; o poste estava com profundidade de 1,40 metros; o poste substituído era do mesmo tipo, 11/300; o poste 11/600 suporta mais o peso e foi o colocado após o acidente; o técnico da Celesc tem mais conhecimento técnico, e por isso foram obedecidas as suas ordens, inclusive pelo encarregado da empresa Serrana.
O acidentado Oleuzir dos Santos, informou que: trabalhava na empresa há pouco mais de um mês, mas já atuava na área há mais tempo; pegou um poste diverso daquele que constava da ordem de serviço; o fiscal da Celesc determinou que fosse pego o 11/300, pois não tinha o 11/600 circular; os responsáveis eram o fiscal da Celesc e o encarregado Julio; o fiscal da Celesc orientou a colocar o poste com menos profundidade, em razão da entrada dos caminhões na empresa; utilizava, no momento do acidente, os equipamentos de segurança; se não tivesse soltado o equipamento e pulado, o poste teria caído com a parte do transformador em cima de si; o fiscal da Celesc era Walmer; Julio não contestou a orientação de colocar o poste abaixo da profundidade normal; o fiscal da Celesc determinou que a instalação fosse feita mesmo com as rachaduras; o poste instalado foi diferente do recomendado; soltou a linha de vida para evitar sua morte.
O acidentado Jaime da Silva Nery informou que: trabalhava há três anos na empresa; trabalha até hoje; pegaram o poste na sexta para efetuar o serviço no domingo; percebeu que estava trincado, mas o fiscal da Celesc falou que não havia problema; era para pegarem um 11/600, mas pegaram um 11/300 porque não tinha o adequado, sendo assim orientados pelo fiscal da Celesc; o poste substituído estava quebrado; ao terminar a cava e questionar ao fiscal se já era o suficiente, foi orientado a deixar o poste um pouco mais alto, o que atendeu; os equipamentos de segurança foram todos fornecidos pela empresa Serrana; o motorista é o encarregado, responsável pelas pessoas que estão executando o serviço; Julio questionou, mas o fiscal da Celesc manteve a orientação; percebeu que o poste estava caindo em direção à rua; soltou o equipamento, pois do contrário o poste cairia em cima de si; a empresa sempre forneceu treinamento; após o acidente, foi colocado o poste 11/600, cuja recomendação existia desde o início; faziam o diário de segurança sempre; Julio questionou quanto à profundidade da cava.
Do conjunto de provas, verifica-se que o acidente ocorreu em razão de diversos fatores, como a utilização de material impróprio ao uso, no caso, um poste do tipo 11/300 em vez de 11/600, cuja confirmação se deu pelo próprio da fiscal da Celesc, que afirmou ter ciência de que o ideal seria utilizar o 11/600, mas autorizou a utilização do outro modelo por não haver o modelo correto em estoque. Tanto era imprópria a utilização do modelo 11/300 que a Celesc providenciou, imediatamente após o acidente, a colocação do modelo correto. Além disso, ficou claro, pelas provas colhidas, que a profundidade utilizada na cava do poste não foi a usualmente utilizada, ficando entre 1,40 e 1,50 metros, quando o ideal seria 1,70 metros. Ficou demonstrado que essa profundidade foi determinada pelo fiscal da Celesc, que tinha a atribuição de orientar a execução técnica do serviço. Há, ainda, o fato de que, desde o início, foi verificado que o poste utilizado apresentava avarias, tendo sido, mesmo assim, a equipe orientada pelo fiscal da Celesc a executar o serviço naquelas condições.
Quanto à utilização dos equipamentos de segurança, embora estivessem sendo utilizados no momento da queda do poste, tendo sido, no entanto, retirados para evitar a queda em cima dos trabalhadores, no caso, o motivo crucial do acidente não foi a falha no uso dos equipamentos de segurança, mas sim do próprio material utilizado para a execução do serviço, fornecido pela Celesc, e das orientações repassadas pelo responsável pela fiscalização e orientação da obra, no caso, o funcionário da Celesc.
Já quanto à ré Serrana, o que se verifica é que adotou todos os procedimentos de segurança, fornecendo os equipamentos de proteção individual aos trabalhadores, fazendo a análise de risco prévia ao serviço, o que, conforme explanado, não poderia evitar o acidente. Referido contexto demonstra ter a ré Serrana tomado todas as medidas previsíveis para efetivamente evitar o acidente, não podendo ser responsabilizada por terem seus funcionários obedecido às ordens advindas do fiscal de sua contratante, a Celesc. No que se refere à existência de um encarregado pelo serviço em seus quadros, ficou claro que, embora tenha questionado a adoção de determinados procedimentos, reputou prudente atender à ordem e opinião técnica do fiscal da Celesc. Nesse ponto, deve-se destacar que a conduta que aqui se julga é aquela na qual se verifica um risco extraordinário assumido, intensa e diretamente relacionado ao acidente, que, no caso, não foi do funcionário da Serrana, que confiou no conhecimento técnico do fiscal, mas sim do funcionário da Celesc, que orientou todo o procedimento, e do material fornecido, sem os quais o acidente não teria ocorrido.
Em um cenário tal, reputo procedente a pretensão regressiva do autor, apenas em relação à Celesc, no que toca os prejuízos suportados pelo INSS no pagamento do auxílio-doença ao trabalhador Oleuzir dos Santos.
Destaco que aqui não se está tratando de responsabilidade trabalhista do contratante, mas sim de responsabilidade civil regressiva pelos danos causados indiretamente ao INSS, de modo que, tendo sido os atos praticados por funcionário da Celesc, não há que se cogitar da exclusão de sua responsabilidade em razão do vínculo contratual com a ré Serrana Engenharia Ltda.
Os valores já dispendidos pelo INSS e aqueles que forem se vencendo no decorrer da ação deverão ser apurados em fase de liquidação, devidamente atualizados pelo índice INPC (índice utilizado para atualização dos benefícios previdenciários) e juros de mora de 1% ao mês. A atualização dos valores deve se dar a partir de cada dispêndio mensal, ao passo que os juros de mora incidirão a partir da citação.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo procedentes em parte os pedidos, para condenar a Celesc Distribuição S.A. ao pagamento em favor do INSS dos valores já despendidos e a serem eventual e futuramente pagos com o auxílio-doença previdenciário em favor de Oleuzir dos Santos - NB 6054581086 - e eventual outro benefício dele decorrente.
Fixo os honorários, nos termos do art. 85, §3º, CPC, em 10% sobre o valor atualizado da condenação, a serem apurados em sede de liquidação de sentença.
Considerando a sucumbência recíproca, fica o INSS responsável pelo pagamento de 50% do valor dos honorários advocatícios em favor da ré Serrana Engenharia Ltda., ao passo que a Celesc Distribuição S.A. ficará responsável pelo adimplemento de 50% das custas e dos honorários em favor do INSS, a serem atualizados desde o ajuizamento da ação pelo índice IPCA-e.
Isento o INSS das custas em razão do art. 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/1996.
Intimem-se.
Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentar suas contrarrazões, ficando as partes cientes que a eficácia da presente decisão é a ordinária aplicável para o presente procedimento e remetendo-se os autos, oportunamente, à instância de revisão.
Para caracterização da responsabilidade do empregador em face do INSS, é necessária a configuração de (i) conduta (comissiva ou omissiva) culposa do empregador, na forma de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho; (ii) dano, e (iii) nexo causal entre ambos os elementos.
Depreende-se da análise dos autos que, efetivamente, houve negligência por parte da empresa ré Celesc Distribuição S.A. quanto à adoção de medidas de segurança do trabalhador e respectiva fiscalização.
Do conjunto probatório dos autos extrai-se:
(1) em 20/03/2014, ocorreu acidente de trabalho que vitimou o empregado da primeira ré, Oleuzir dos Santos, que ocupava o cargo de eletricista montador; por conta do sinistro, o INSS paga ao trabalhador o benefício de auxílio-doença desde 14/03/2014, sem previsão de término;
(2) o acidente ocorreu em prestação de serviços de manutenção de rede de energia elétrica, conforme contrato de prestação de serviços firmado com a Celesc, segunda ré e apelante;
(3) consta da sentença exarada no PROCESSO n° 0000822-16.2015.5.12.0030, ajuizado pelo segurado Oleuzir dos Santos contra as rés desta ação e que tramitou na 4ª Vara do Trabalho de Joinville/SC, a descrição do acidente segundo o Perito nomeado pelo Juízo (evento 1, INF9, p. 5):
O autor relata que em 23 de fevereiro de 2014 sofreu acidente de trabalho a serviço da reclamada. Recebeu ordem para trocar poste na BR-101, havia requisição do poste modelo 11.600-circular, mas não havia disponibilização do mesmo, então foi carregado poste 11600-duplo T. Foi carregado na 6ªfeira, no caminhão, com mais o auxílio do montador eletricista e de caminhão guincho. No domingo foram fazer a troca do poste, sendo um poste semelhante ao qual iria ser trocado. O poste velho foi retirado.
Recavaram o buraco ergueram o poste já todo montado - socaram bem e colocaram pedras. O reclamante falou para o fiscal que iria subir na cruzeta do poste para fazer a parte de cima - esticar e regular os cabos. Realizou conexões de chave e para-raio, fez os procedimentos na cruzeta do poste regulando a rede. Outro colega de trabalho que estava em terra também subiu no poste, mas mais abaixo, na área do transformador. O autor desceu para auxiliar o colega no transformador e ficou de pé em cima do transformador. O motorista do caminhão "Munck" gritou - "cuidado poste caindo!", mas nesse momento o autor havia desengatado o cinto de segurança, pois estava chegando no transformador. O reclamante se segurou na cruzeta e o poste caiu em cima do caminhão, jogando o autor para cima e caiu de outro lado do caminhão, em uma estrada de chão. O autor estava com o cinto. O poste quebrou no meio e por isso caiu. O reclamante estava consciente, bateu o rosto no chão e também as pernas, rolando em um barranco. Gritou, sentou e tirou o sapatão. O colega foi ajudar, mas também passou mal ali. Os pés do reclamante ficaram inchados. O motorista do caminhão ligou para o SAMU, que levou ao Hospital São José. Lá foi atendido por médico ortopedista e fez tomografia concluindo que "arrebentou os dois calcâneos". Permaneceu internado por 22 dias, foi marcada a cirurgia, mas cancelaram. Tem indicação cirúrgica, mas não operou. O médico ortopedista prescreveu sessões de fisioterapia. O autor ficou mais de um ano em cadeira de rodas, foi para o Paraná, em União de Vitória, onde o médico indicou usar muletas. O autor apresentou RX de calcâneos de 12.03.2014 concluindo fratura cominutiva em ambos oscalcâneos (fl. 862).
(4) acerca das sequelas advindas do acidente sofrido pelo segurado, afirmou o Perito:
Os elementos disponíveis para a análise evidenciam o Nexo Causal entre o acidente de trabalho do autor e os seus respectivos diagnóstico nosológico S92.0 - Fratura do calcâneo (bilateral). Também fica constatado que o reclamante apresenta incapacidade laborativa total e temporária por tempo indeterminado visto que ainda não há completa consolidação das fraturas, que evoluem com lenta progressão (fl. 866 - grifei).
(5) analisando as causas do acidente, bem como as responsabilidades pelo infortúnio, afirmou o magistrado que sentenciou a ação trabalhista:
O argumento da ré de que o infortúnio resultou de culpa exclusiva do autor não prospera, bem como a alegação de culpa concorrente. (g.n.)
Primeiramente, a investigação do acidente realizada pela primeira ré e constante das fls. 49 e ss. constou que, depois de retirado o poste avariado, iniciaram os trabalhos de abertura de cava, e o Sr. Walmer, Fiscal da segunda ré, determinou que a cava não ficasse com a altura normatizada (1,70 metros), já que havia frequentes problemas com manutenções no local, em razão de abalroamentos de caminhões junto à rede de telefonia, e que, adotando-se tais medidas, os cabos de telecomunicações ficariam alguns centímetros mais elevados, evitando-se problemas futuros (fl. 50).
Na descrição do acidente, ainda, o Sr. Jaime da Silva Nery observou que existiam rachaduras no poste e que comunicou o fato ao fiscal da CELESC, que estava presente na execução do serviço, mas ele autorizou a instalação mesmo assim.
E ao final, a conclusão o seguinte:
Portanto, podemos concluir que este acidente ocorreu devido a uma séria de fatores técnicos, como esgastamento incorreto quanto à profundidade da cava, poste a ser substituído dimensionado incorretamente devido à tração, pois teve como referência somente o que estava aplicado em campo, não refazendo os cálculos de tração, pois se assim fizesse, seria constatado que o poste que estava em campo já estava incorreto, e se comparando com a base do Genesis, iria ao menos encontrar divergências de informações (o que estava em campo diferente do que constava na base), o que eliminaria as chances de ocorrer qualquer acidente, seja o qual relatamos ou até mesmo aquele que poderia ocorrer caso não houvesse nenhuma intervenção, podendo, com a rede energizada, ferir gravemente as pessoas que circulam no local.
Além disso, quanto ao possível despreendimento do autor dos equipamentos de proteção individual de segurança, o Sr. Perito, nomeado nos autos, assim respondeu quando questionado no quesito "14" da primeira ré, quanto à continuidade de utilização do equipamento de proteção de segurança e provável ausência de lesão: "o caso ocorrido não foi a queda de poste, mas a queda do poste. Nesta situação a queda era inevitável pois o poste quebrou. Com ou sem cinto haveria lesões maiores ou menores, mas elas ocorreriam" (fl. 869 - grifei).
Com efeito, não há sequer cogitar de culpa exclusiva do autor, uma vez que TOTALMENTE DEMONSTRADO, INCLUSIVE PELA INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELA PRÓPRIA PRIMEIRA RÉ, QUE A CULPA É DAS RÉS.
O fato de ter ocorrido ou não o despreendimento do postulante do equipamento de segurança não seria suficiente para elidi-lo do ocorrido, conforme deixou claro o Sr. Perito nomeado nos autos, uma vez que não houve queda do autor, mas queda do próprio poste.
(5) ou seja, assim como na sentença proferida pelo i. Juiz Federal deste feito, na Justiça Trabalhista restou totalmente afastada a responsabilidade do segurado pelo acidente que o vitimou, não se cogitando qualquer alteração neste ponto;
(6) a empresa contratante (no caso, a ré CELESC DISTRIBUIÇÃO S.A.) é responsável pela especificação dos serviços a serem prestados no local por ela indicado e verificação da idoneidade (legal) da contratada e do cumprimento integral da legislação trabalhista, notadamente as relacionadas à medicina e saúde do trabalho;
(7) quanto à ré Serrana, o que se verifica é que adotou todos os procedimentos de segurança, fornecendo os equipamentos de proteção individual aos trabalhadores, fazendo a análise de risco prévia ao serviço, o que, conforme explanado, não poderia evitar o acidente. Referido contexto demonstra ter a ré Serrana tomado todas as medidas previsíveis para efetivamente evitar o acidente, não podendo ser responsabilizada por terem seus funcionários obedecido às ordens advindas do fiscal de sua contratante, a Celesc. No que se refere à existência de um encarregado pelo serviço em seus quadros, ficou claro que, embora tenha questionado a adoção de determinados procedimentos, reputou prudente atender à ordem e opinião técnica do fiscal da Celesc. Nesse ponto, deve-se destacar que a conduta que aqui se julga é aquela na qual se verifica um risco extraordinário assumido, intensa e diretamente relacionado ao acidente, que, no caso, não foi do funcionário da Serrana, que confiou no conhecimento técnico do fiscal, mas sim do funcionário da Celesc, que orientou todo o procedimento, e do material fornecido, sem os quais o acidente não teria ocorrido;
(8) Do conjunto de provas, verifica-se que o acidente ocorreu em razão de diversos fatores, como a utilização de material impróprio ao uso, no caso, um poste do tipo 11/300 em vez de 11/600, cuja confirmação se deu pelo próprio da fiscal da Celesc, que afirmou ter ciência de que o ideal seria utilizar o 11/600, mas autorizou a utilização do outro modelo por não haver o modelo correto em estoque. Tanto era imprópria a utilização do modelo 11/300 que a Celesc providenciou, imediatamente após o acidente, a colocação do modelo correto. Além disso, ficou claro, pelas provas colhidas, que a profundidade utilizada na cava do poste não foi a usualmente utilizada, ficando entre 1,40 e 1,50 metros, quando o ideal seria 1,70 metros. Ficou demonstrado que essa profundidade foi determinada pelo fiscal da Celesc, que tinha a atribuição de orientar a execução técnica do serviço. Há, ainda, o fato de que, desde o início, foi verificado que o poste utilizado apresentava avarias, tendo sido, mesmo assim, a equipe orientada pelo fiscal da Celesc a executar o serviço naquelas condições.
Nessa perspectiva, não há como afastar a conclusão de que somente a ré Celesc deve responder regressivamente pelos valores dispendidos pelo INSS em virtude do acidente sofrido pelo segurado.
Outrossim, caracterizada a conduta negligente da ré quanto às normas padrão de segurança do trabalho, possibilitando a ocorrência do sinistro que vitimou o trabalhador, resta excluída a hipótese de culpa exclusiva ou mesmo concorrente do segurado.
Com relação aos honorários advocatícios, merece acolhida a insurgência do INSS.
Na esteira do entendimento dessa Corte, em ações de ressarcimento promovidas pelo INSS com base no art. 120 da Lei nº 8213/91, as quais versam sobre relação continuada, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação, cuja base de cálculo será a soma das parcelas vencidas com as 12 (doze) parcelas vincendas.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA. INSS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. PARCELAS VENCIDAS E DOZE VINCENDAS. Em ações de ressarcimento promovidas pelo INSS com base no art. 120 da Lei nº 8213/91, as quais versam sobre relação continuada, os honorários devem ser fixados em 10% sobre a condenação, considerando esta como a soma das parcelas vencidas mais as 12 vincendas, na linha do entendimento desta Corte. (TRF4, AC 5005900-35.2017.4.04.7209, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 16/08/2018)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. NEGLIGÊNCIA. VALORES PAGOS A TÍTULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESSARCIMENTO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. HONORÁRIOS. VENCIDAS E VINCENDAS. (...). 5. Os honorários devem ser fixados em 10% sobre a condenação, considerando essa como a soma das parcelas vencidas mais as 12 vincendas, na linha do entendimento desta Corte. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002736-34.2013.404.7005, 4ª TURMA, Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/12/2016)
DIREITO CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. ARTIGO 120 DA LEI Nº 8.213/91. CULPA DO EMPREGADOR. COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. . No que se refere à correção monetária das parcelas vencidas, deve ser aplicado índice do Sistema Nacional de Índices de Preços ao Consumidor, que é o mesmo índice utilizado para o pagamento administrativo dos benefícios, a contar do efetivo pagamento de cada uma dessas parcelas. Afastada a aplicação da Taxa SELIC, pois o crédito não possui natureza tributária; . Sobre o quantum indenizatório, os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, contados da citação, conforme mais recente posicionamento do STJ que enfatiza o caráter alimentar do benefício previdenciário. Em relação às parcelas vincendas, no caso de inadimplemento, deverá incidir juros de mora fixados em 1% ao mês, contados da data do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ e artigo 398 do Código Civil. O evento danoso coincide com a data em que o INSS efetuou o pagamento de cada parcela do benefício previdenciário para o beneficiário; . Na esteira do entendimento dessa Corte, em ações de ressarcimento promovidas pelo INSS com base no art. 120 da Lei nº 8213/91, as quais versam sobre relação continuada, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação, cuja base de cálculo será a soma das parcelas vencidas com as 12 (doze) parcelas vincendas; . No caso, diante das peculiaridades do caso, afigura-se razoável a fixação dos honorários advocatícios em 10% do valor da condenação. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005686-35.2012.404.7107, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/11/2016)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA DE INDENIZAÇÃO. CONTUTUCIONALIDADE DO ART. 120 DA LEI 8.213/91. SAT. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL DOS JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...). 3. A correção monetária aplicada às condenações em ação regressiva promovida pelo INSS deve ser a mesma utilizada por essa autarquia para corrigir os pagamentos administrativos dos benefícios previdenciários, qual seja, o INPC. 4. Os juros de mora são devidos desde o evento danoso, de conformidade com a Súmula nº 54 do STJ. 5. Os honorários devem ser fixados em 10% sobre a condenação, considerando esta como a soma das parcelas vencidas mais as 12 vincendas, na linha do entendimento desta Corte. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011863-44.2014.404.7107, 3ª TURMA, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/06/2016)
No que tange aos juros de mora, também deve ser acolhida a apelação da autarquia.
Não se tratando de condenação da Fazenda Pública, não há razão para incidência de critérios de juros e correção monetária aplicáveis às condenações das pessoas jurídicas de direito público (Lei nº 9.494/1997).
Com efeito, trata-se de condenação de particular, decorrente de responsabilidade extracontratual, a chamar a incidência das regras gerais sobre juros e correção monetária.
Quanto aos juros, deve ser observada especificamente a Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça:
"OS JUROS MORATÓRIOS FLUEM A PARTIR DO EVENTO DANOSO, EM CASO DE RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL".
Os eventos danosos, no caso, correspondem aos pagamentos dos valores dos benefícios ao segurado ou dependente. Sobre cada parcela paga pela autarquia, assim, devem incidir, na restituição, juros, desde a data dos respectivos pagamentos, nos termos da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça.
Mantenho a sucumbência da forma fixada pela sentença. Dado o parcial provimento do recurso do INSS, é inaplicável o disposto no art. 85, § 11, do CPC.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da CELESC DISTRIBUIÇÃO S/A e dar parcial provimento à apelação do INSS.
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Apelação Cível Nº 5015346-86.2017.4.04.7201/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: CELESC DISTRIBUIÇÃO S.A. (RÉU)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
APELADO: SERRANA ENGENHARIA LTDA. (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. ACIDENTE DE TRABALHO. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. constitucionalidade. culpa da empresa contratante.
1. A Corte Especial do TRF 4ª Região, em sede de arguição de inconstitucionalidade, declarou constitucional o art. 120 da Lei n.º 8.213/1991, em face das disposições do art. 7º, inciso XXVIII, art. 154, inciso I, e art. 195, § 4º, todos da Constituição Federal.
2. Consoante o disposto no artigo 120 da Lei n.º 8.213/1991, nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.
3. É função da empresa, ao assumir o risco de terceirizar os seus serviços, observar as normas de segurança, saúde e higiene dos trabalhadores terceirizados que lhe estão prestando serviços, de modo que a empresa tomadora dos serviços de mão-de-obra é igualmente responsável, devendo figurar no polo passivo da demanda.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da CELESC DISTRIBUIÇÃO S/A e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de dezembro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/12/2019
Apelação Cível Nº 5015346-86.2017.4.04.7201/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: CELESC DISTRIBUIÇÃO S.A. (RÉU)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
APELADO: SERRANA ENGENHARIA LTDA. (RÉU)
ADVOGADO: FERNANDO AUGUSTO GIRARDI (OAB SC016470)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 04/12/2019, às 13:30, na sequência 313, disponibilizada no DE de 13/11/2019.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA CELESC DISTRIBUIÇÃO S/A E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência em 01/12/2019 10:04:37 - GAB. 43 (Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA) - Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA.
Peço vênia para divergir.
Tenho que não se justifica, no caso, a condenação solidária da empresa SERRANA ENGENHARIA LTDA.
A sentença solucionou no ponto adequadamente a controvérsia, merecendo transcrição parcial:
"Do conjunto de provas, verifica-se que o acidente ocorreu em razão de diversos fatores, como a utilização de material impróprio ao uso, no caso, um poste do tipo 11/300 em vez de 11/600, cuja confirmação se deu pelo próprio da fiscal da Celesc, que afirmou ter ciência de que o ideal seria utilizar o 11/600, mas autorizou a utilização do outro modelo por não haver o modelo correto em estoque. Tanto era imprópria a utilização do modelo 11/300 que a Celesc providenciou, imediatamente após o acidente, a colocação do modelo correto. Além disso, ficou claro, pelas provas colhidas, que a profundidade utilizada na cava do poste não foi a usualmente utilizada, ficando entre 1,40 e 1,50 metros, quando o ideal seria 1,70 metros. Ficou demonstrado que essa profundidade foi determinada pelo fiscal da Celesc, que tinha a atribuição de orientar a execução técnica do serviço. Há, ainda, o fato de que, desde o início, foi verificado que o poste utilizado apresentava avarias, tendo sido, mesmo assim, a equipe orientada pelo fiscal da Celesc a executar o serviço naquelas condições.
Quanto à utilização dos equipamentos de segurança, embora estivessem sendo utilizados no momento da queda do poste, tendo sido, no entanto, retirados para evitar a queda em cima dos trabalhadores, no caso, o motivo crucial do acidente não foi a falha no uso dos equipamentos de segurança, mas sim do próprio material utilizado para a execução do serviço, fornecido pela Celesc, e das orientações repassadas pelo responsável pela fiscalização e orientação da obra, no caso, o funcionário da Celesc.
Já quanto à ré Serrana, o que se verifica é que adotou todos os procedimentos de segurança, fornecendo os equipamentos de proteção individual aos trabalhadores, fazendo a análise de risco prévia ao serviço, o que, conforme explanado, não poderia evitar o acidente. Referido contexto demonstra ter a ré Serrana tomado todas as medidas previsíveis para efetivamente evitar o acidente, não podendo ser responsabilizada por terem seus funcionários obedecido às ordens advindas do fiscal de sua contratante, a Celesc. No que se refere à existência de um encarregado pelo serviço em seus quadros, ficou claro que, embora tenha questionado a adoção de determinados procedimentos, reputou prudente atender à ordem e opinião técnica do fiscal da Celesc. Nesse ponto, deve-se destacar que a conduta que aqui se julga é aquela na qual se verifica um risco extraordinário assumido, intensa e diretamente relacionado ao acidente, que, no caso, não foi do funcionário da Serrana, que confiou no conhecimento técnico do fiscal, mas sim do funcionário da Celesc, que orientou todo o procedimento, e do material fornecido, sem os quais o acidente não teria ocorrido.
Em um cenário tal, reputo procedente a pretensão regressiva do autor, apenas em relação à Celesc, no que toca os prejuízos suportados pelo INSS no pagamento do auxílio-doença ao trabalhador Oleuzir dos Santos.
Destaco que aqui não se está tratando de responsabilidade trabalhista do contratante, mas sim de responsabilidade civil regressiva pelos danos causados indiretamente ao INSS, de modo que, tendo sido os atos praticados por funcionário da Celesc, não há que se cogitar da exclusão de sua responsabilidade em razão do vínculo contratual com a ré Serrana Engenharia Ltda".
Com efeito, observado o princípio da causalidade adequada, tenho que o evento danoso decorreu de atos atribuíveis apenas a condutas culposas de prepostos da CELESC (a tomadora do serviço), não havendo razão para responsabilizar a empregadora pelo simples fato do vínculo mantido com o trabalhador.
No mais, acompanho a Relatora.
Voto, assim, por negar provimento ao rcurso da CELESC e dar parcial provimento ao recurso do INSS em menor extensão.
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:39:30.