ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A NORMA JURÍDICA. CABIMENTO. CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL. TERAPEUTAS OCUPACIONAIS OC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, em juízo rescindendo, conhecer da ação rescisória e julgá-la procedente e, em juízo rescisório, negar provimento à apelação e dar parcial provimento ao reexame nº 5023049-02.2011.404.7000, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação rescisória ajuizada pelo CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL DA 8ª REGIÃO - CREFITO/PR, pretendendo rescindir acórdão unânime proferido pela 3ª Turma deste Tribunal no julgamento da apelação cível/reexame necessário nº 5023049-02.2011.404.7000. A ação rescisória está fundamentada no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil ("violar literal disposição de lei").

No processo originário, a sentença (evento 16) julgou parcialmente procedente ação. Constou do seu dispositivo:

A parte ré (Município de Pinhais/PR) pelou e a 3ª Turma deste Tribunal deu provimento ao recurso, estando assim ementado o acórdão:

É contra esse acórdão, transitado em julgado em 05/11/2012 (evento 13 do processo originário), que foi ajuizada esta rescisória.

Na petição inicial (anexo INIC1 do evento 1), alegou a parte que o acórdão violou literal disposição do art. 1º da Lei Federal n° 8.856/1994, no que tange aos terapeutas ocupacionais. Alegou, ainda, que: (a) houve interpretação equivocada acerca do princípio da autonomia dos entes federativos; (b) não é caso de aplicação da Súmula 343 do STF; (c) trata-se de decisão isolada na Turma e neste Tribunal, que vem aplicando aos Municípios a Lei nº n° 8.856/94.

Pediu antecipação da tutela e, no mérito, a procedência da ação com a rescisão do acórdão e prolação de novo julgamento "a fim de que seja devidamente aplicada a Lei Federal n° 8.856/1994, adequando o Requerido a jornada de trabalho dos Terapeutas Ocupacionais por si contratados para 30 horas semanais, sem redução de vencimentos tendo em vista o princípio constitucional da irredutibilidade salarial." (anexo INIC1 do evento 1 do processo originário).

Atribuiu à causa o valor de R$ 1.161,82.

O pedido de antecipação da tutela foi deferido (evento 2).

A parte autora requereu a fixação de prazo e de multa para o descumprimento da tutela antecipada (evento 7).

A parte ré interpôs embargos de declaração, os quais foram providos em parte para esclarecer que a antecipação de tutela deveria ser cumprida de imediato (evento 12).

A parte ré foi citada e contestou a ação (evento 11), pedindo sua improcedência e alegando que a Lei 8.856/94 não se aplica aos servidores estatutários, devendo prevalecer a Lei Municipal nº 1225/2011, que estabeleceu a carga horária de 40 horas semanais para o terapeuta ocupacional, bem como que a redução da carga horária implicaria em assunção de novas despesas pela administração.

A parte ré agravou da antecipação da tutela (evento 17) e foi negado provimento ao agravo (evento 20).

A parte ré interpôs recurso extraordinário (evento 26), ao qual foi negado seguimento (evento 41).

A parte autora replicou (evento 49).

Não foram requeridas outras provas.

As partes foram intimadas e somente a parte autora apresentou razões finais (evento 52 e 55).

O Ministério Público opinou pela procedência da ação (evento 58).

É o relatório.

Peço dia.

Registro a presença da procuração do advogado do autor (anexo PROCAUTO2 do evento 1), bem como o recolhimento das custas e do depósito prévio de 5% sobre o valor da causa, previsto no art. 488-§ único do CPC/73.

Nada foi impugnado pelo réu a respeito.

Não ocorreu a decadência desta ação rescisória porque o acórdão rescindendo transitou em julgado em 05/11/2012 (evento 13 da ação originária) e a rescisória foi ajuizada em 04/04/2014. Quando ajuizada, portanto, não havia ainda decorrido o prazo de dois anos previsto no artigo 495 do CPC/73, vigente à época, e não há se falar em decadência.

A presente ação rescisória se mostra em tese cabível e deve ser admitida, porque estão presentes os requisitos legais que eventualmente poderão autorizar a rescisão da sentença, a saber:

(a) temos acórdão que enfrentou o mérito da apelação e transitou em julgado (artigo 485-caput do CPC/73), conforme eventos 8 e 13 do processo originário;

(b) o fundamento invocado pelo autor está previsto como hipótese legal de cabimento de ação rescisória, conforme artigo 485 do CPC/73;

(c) nada foi alegado pelo réu contra a admissibilidade e o cabimento desta ação rescisória.

Com essas considerações, tenho que em tese é cabível e deve ser admitida a ação rescisória proposta, passando ao exame do juízo rescindendo e, superado este, realizando então o exame do juízo rescisório.

Passando ao juízo rescindendo, cabe examinar se houve violação a disposição literal da lei.

É firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para a ação rescisória fundada no inciso V, do art. 485, do CPC/73, ou no inciso V, do art. 966, do CPC/15, é indispensável que haja afronta direta e induvidosa à lei. Nesse sentido, precedentes do STJ:

No caso dos autos, o voto condutor do acórdão, da relatora Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria, foi proferido nos seguintes termos (evento 8 do processo originário):

Ocorre que a Lei nº 8.856/94 não faz qualquer distinção do horário de trabalho entre as relações no âmbito privado ou público, sendo, por isso, aplicável aos servidores do município réu, considerando a força coercitiva das normas do direito objetivo e a competência privativa da União para legislar sobre as condições para o exercício das profissões (artigo 22-XVI da CF/88).

Assim, entendo que se está diante de situação apta a ensejar a rescisão do acórdão.

Por isso, voto por julgar procedente esta ação rescisória, com fundamento nos artigos 485-V do CPC/73, por violação ao art. 1º da Lei nº 8.856/94, para rescindir o acórdão proferido pela 3ª Turma deste Tribunal no julgamento da apelação cível/reexame necessário nº 5023049-02.2011.404.7000, exclusivamente no que se refere aos terapeutas ocupacionais, objeto da presente ação.

Passando ao juízo rescisório, cabe proferir novo julgamento para a causa.

A controvérsia reside na pretensão do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia ocupacional da 8ª Região - CREFITO/PR para que o Município de Pinhais/PR proceda à adequação da jornada de trabalho de seus profissionais terapeutas ocupacionais, fixada em 40 horas semanais, respeitando o limite de 30 horas semanais, nos termos da Lei nº 8.856/94, sem redução da remuneração, em face da garantia da irredutibilidade de vencimentos.

O art. 1° da Lei nº 8.856/1994 dispõe ser a carga máxima de 30 horas semanais de trabalho aos profissionais Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional, nos seguintes termos:

A Lei, portanto, não faz qualquer distinção entre profissionais ocupantes de cargo no serviço público e de cargo no âmbito privado.

Não obstante, a Lei Municipal nº 1.225/2011, estabelece que (anexos PET29 e PET31 do evento 1):

Ocorre que é de competência privativa da União legislar sobre o sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões, conforme art. 22-XVI da CF/88:

Assim, somente a União pode legislar a respeito das matérias enumeradas no art. 22 da CF/88, a não ser que, lei complementar autorize os Estados (e não os Municípios) a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo, conforme precedente do STF, citado pelo MPF em seu parecer (evento 58):

Em casos semelhantes, este Tribunal já se manifestou no sentido de aplicar aos servidores públicos municipais a disposição contida na Lei 8.856/94, a exemplo dos seguintes julgados:

Entretanto, quanto à legitimidade dos conselhos profissionais no que toca à defesa de questões afetas a vencimentos dos servidores públicos municipais, tenho que não detêm competência para a defesa de direitos e interesses de classe ou categoria, atribuição que é conferida aos sindicatos pela Constituição Federal (art. 8º, III).

A jornada de trabalho, por sua vez, está compreendida na competência do Conselho autor para fiscalizar e zelar pelo regular exercício das profissões de fisioterapeuta e de terapeuta ocupacional, nos termos do art. 7º, inc. III, da Lei nº 6.316/75.

Neste sentido, precedente da Quarta Turma deste Tribunal:

Por isso, voto por negar provimento à apelação e dar parcial provimento ao reexame necessário para julgar parcialmente procedente a ação, determinando ao réu (Município de Pinhais/PR) que proceda à redução da carga horária dos terapeutas ocupacionais contratados por concurso público, de modo que passem a cumprir jornada de 30 (trinta) horas semanais, conforme determina a Lei nº 8.856/94.

Os encargos processuais (custas judiciais, despesas processuais e honorários advocatícios) deverão ser suportados por ambas as partes, metade para cada, considerando a sucumbência ter sido recíproca, na forma do art 21-caput do CPC/73, vigente à época. Os honorários dos advogados das partes são arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa (R$ 1.000,00), devidamente atualizado desde o ajuizamento (Súmula 14 do STJ), considerando o disposto na alínea "c" do § 3° e no § 4º do art 20 do CPC, ficando desde já esses valores reciprocamente compensados entre as partes, na forma do art 21-caput do CPC/73, nada mais sendo devido entre elas a título de honorários sucumbenciais.

Condeno as partes ao pagamento dos encargos da sucumbência nesta ação rescisória, considerando a sucumbência de ambas e o que dispõe o art. 85-§2º, §8º e § 14 do CPC/2015. Entretanto, como a sucumbência da parte autora foi menor (apenas em relação a sua ilegitimidade para a defesa de questões afetas a vencimentos dos servidores públicos municipais), os honorários advocatícios devidos pela parte ré são arbitrados em R$ 1.000,00 e os honorários advocatícios devidos à parte ré, pela parte autora, são arbitrados em R$ 500,00.

Ante o exposto, voto por, em juízo rescindendo, conhecer da ação rescisória e julgá-la procedente e, em juízo rescisório, negar provimento à apelação e dar parcial provimento ao reexame nº 5023049-02.2011.404.7000, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/05/2017, na seqüência 65, disponibilizada no DE de 24/04/2017, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EM JUÍZO RESCINDENDO, CONHECER DA AÇÃO RESCISÓRIA E JULGÁ-LA PROCEDENTE E, EM JUÍZO RESCISÓRIO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME Nº 5023049-02.2011.404.7000.