ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO. APELAÇÃO ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5081258-76.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: SERGIO LUIS DOS SANTOS ENEAS (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença proferida em ação do procedimento comum, na qual se discutiu sobre o exercício de atividade especial de servidor que trabalhou na função de motorista de ambulância enquanto servidor do INAMPS.

A sentença julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos (evento 220, DOC1):

(....)

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto:

(a) julgo extinto o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de concessão ou revisão de benefício de aposentadoria especial mantido pelo Regime Geral de Previdência Social em face do INSS, nos termos do art. 485, IV, do Código de Processo Civil.

(b) no mérito, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido e extingo o processo com resolução de mérito, a teor do disposto no artigo 487, I, do CPC/2015, para determinar à União reconhecer o interregno de 12/12/92 a 13/12/96, como tempo de serviço especial e expedir a competente certidão de tempo de serviço, reconhecendo a especialidade de tal período o que corresponde a 05 (cinco) anos, 07 meses e 08(oito) dias de tempo de serviço.

Tendo em vista a extinção do processo sem mérito, quanto ao pedido formulado em face do INSS, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 2.000,00, atualizados pelo IPCA-E desde a data desta sentença, considerando a natureza e importância da causa, o trabalho desenvolvido pelos procuradores das partes, o valor atribuído à causa e o rito facilitado do processo eletrônico (cf. artigo 85, § 8º, do NCPC), cuja exigibilidade permanece suspensa uma vez que litiga ao pálio da gratuidade de justiça.

Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 4.000,00, atualizados pelo IPCA-E desde a data desta sentença, considerando a natureza e importância da causa, o trabalho desenvolvido pelos procuradores das partes, o valor atribuído à causa e o rito facilitado do processo eletrônico (cf. artigo 85, § 8º, do NCPC).

Custas pela Lei.

Publicação e Registro eletrônicos.

Havendo recurso tempestivo, intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no prazo legal. Juntados os recursos e as respectivas respostas, apresentadas no prazo legal, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Transitada em julgado esta sentença, e nada sendo requerido, dê-se baixa nos autos.

Foram opostos embargos de declaração, que foram acolhidos em parte, reformando a sentença, nos seguintes termos (evento 242, DOC1):

(....)

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração da parte autora, para corrigir o erro material constante na sentença prolatada, atribuindo efeitos infringetes ao recurso por ela interposto, de modo a integrar a fundamentação da sentença proferida no evento 220, passando o dispositivo a ter a seguinte redação:

Ante o exposto:

(a) julgo extinto o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de concessão ou revisão de benefício de aposentadoria especial mantido pelo Regime Geral de Previdência Social em face do INSS, nos termos do art. 485, IV, do Código de Processo Civil.

(b) no mérito, julgo PROCEDENTE o pedido e extingo o processo com resolução de mérito, a teor do disposto no artigo 487, I, do CPC/2015, para determinar à União reconhecer o interregno de 12/12/1990 a 13/12/1996, como tempo de serviço especial e expedir a competente certidão de tempo de serviço, reconhecendo a especialidade de tal período o que corresponde a 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de tempo de serviço.

Tendo em vista a extinção do processo sem mérito, quanto ao pedido formulado em face do INSS, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 2.000,00, atualizados pelo IPCA-E desde a data desta sentença, considerando a natureza e importância da causa, o trabalho desenvolvido pelos procuradores das partes, o valor atribuído à causa e o rito facilitado do processo eletrônico (cf. artigo 85, § 8º, do NCPC), cuja exigibilidade permanece suspensa uma vez que litiga ao pálio da gratuidade de justiça.

Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 4.000,00, atualizados pelo IPCA-E desde a data desta sentença, considerando a natureza e importância da causa, o trabalho desenvolvido pelos procuradores das partes, o valor atribuído à causa e o rito facilitado do processo eletrônico (cf. artigo 85, § 8º, do NCPC).

Custas pela Lei.

Publicação e Registro eletrônicos.

Havendo recurso tempestivo, intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no prazo legal. Juntados os recursos e as respectivas respostas, apresentadas no prazo legal, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Transitada em julgado esta sentença, e nada sendo requerido, dê-se baixa nos autos.

Por consequência, rejeito os embargos de declaração opostos pela União no evento 226.

Intimem-se.

Interposta(s) apelação(ões), dê-se vista à(s) parte(s) contrária(s) para contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao TRF/4 (art.1.010 do CPC).

Publique-se. Intimem-se.

Apela a parte ré (evento 248, DOC1), alegando que:

(a) Se o autor sustenta ter laborado sob condições especiais e ter direito à aposentadoria especial deve apresentar documentação apta a comprovar sua alegação, o que, todavia, não ocorreu;

(b) A comprovação da atividade exercida sob condições especiais deve ser feita conforme o art. 11 da ON 16/2013;

(c) Para o período postulado nos autos, o enquadramento da atividade como em condições especiais deve se dar 1) mediante presunção, pela investidura de cargo ou emprego público cujas atribuições sejam análogas às atividades profissionais das categorias presumidamente sujeitas a condições especiais, ou 2) mediante efetiva comprovação. Entretanto, o cargo de Motorista Oficial (Agente de Serviços de Transporte), ocupado pelo Autor, não está enquadrado no Anexo II da OS nº 16/2013. Ademais, não houve comprovação técnica específica da sujeição a agentes nocivos previstos como insalubres, perigosos ou penosos.

Pede, assim, o provimento da apelação para reformar a sentença.

Foram apresentadas contrarrazões (evento 254, DOC1).

O processo foi incluído em pauta.

É o relatório.

VOTO

Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença proferida pelo juiz federal Daniela Tocchetto Cavalheiro, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:

(...)

II - FUNDAMENTAÇÃO

1. Possibilidade jurídica do pedido quanto ao INSS

De início, cumpre referir que não há possibilidade jurídica do pedido de revisão ou concessão da aposentadoria especial a ser concedida pelo Regime Geral de Previdência Social, com a inclusão de tempo de serviço especial, ante a incompetência absoluta do juízo para o exame de tal matéria.

Desta feita, o pedido a ser examinado neste processo é adstrito a possibilidade de reconhecimento da especialidade do interregno trabalhado na condição de servidor estatutário, como tempo de serviço especial, para a expedição da competente certidão de tempo de serviço.

Deve-se salientar, ainda, que diante da necessidade da tutela declaratória do direito postulado em relação à União, não há nem mesmo pretensão resistida em face do INSS. Somente após a eventual procedência do pedido de tempo especial formulado frente à União é que se inicia o direito de a parte postular a averbação de tais períodos perante o INSS, o que não requer ação judicial, uma vez que pode ser requerido através de processo administrativo próprio.

Ante o exposto, julgo extinto o processo sem resolução do mérito em face do INSS, nos termos do art. 485, IV, do Código de Processo Civil.

2. Mérito

Inicialmente, cumpre referir que não há controvérsia sobre a aplicabilidade das regras inscritas no art. 57 da Lei nº 8.213/91 para a concessão de benefício de aposentadoria especial com base no tempo de serviço prestado em condições insalubres após a Lei nº 8.112/90. A uma, porque está amparada pela decisão proferida no Mandado de Injunção nº 880, movida por diversas entidades sindicais, cuja ordem foi concedida pelo STF, tendo a decisão transitado em julgado em 14/08/09. A duas, porque a própria Administração, em atenção à referida decisão, já regulamentou a aplicabilidade de tal dispositivo por meio da Instrução Normativa n.º 53, de 22/03/11.

A jurisprudência do STF pacificou-se a propósito da seguinte distinção: a) servidor público tem direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres no período anterior à instituição do regime jurídico único; b) tocante ao período posterior, enquanto não editada lei complementar de caráter nacional que regulamente o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, aplica-se à aposentadoria especial do servidor público, analogicamente, as regras do art. 57 da Lei nº 8.213/1991 (RE 683970 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 23/09/2014).

A esse respeito, editou-se a Súmula Vinculante nº 33: 'Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica'.

No caso em tela, o Autor alega que todo seu tempo de serviço deve ser reconhecido como tempo de serviço em condições especiais.

Para tanto, é necessário que fique demonstrado o exercício de uma atividade especial nos termos da legislação previdenciária

A Constituição Federal, em seu art. 201, prevê a possibilidade de contagem recíproca dos períodos de labor em regime geral e próprio, senão vejamos:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

[...]

§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

Conforme se depreende da documentação juntada aos autos pela União (evento 47 - OFIC2), a parte autora exerceu o cargo de Motorista Oficial entre 1983 e 1996, quando aderiu ao Programa de Demissão Voluntária. Todavia, despacho do Núcleo Estadual do Ministério da Saúde do Rio Grande do Sul indica o seguinte:

Assunto: Comprovação de exercício de funções de motorista de ambulância e exposição a agentes insalubres.

1- Os critérios que caracterizam atividades como especiais são descritos na ON MPOG 16/2013, Seção II, artigos 10 a 22.

2- Especificamente no período de 12/12/1990 a 13/12/1996, no Artigo 11, ítem I/b, uma vez que a investidura do ex-servidor não se enquadra em cargo ou função análoga à presumidamente insalubres, que diz:

"b) por exposição a agentes nocivos no exercício de atribuições do cargo público ou emprego público, em condições análogas às que permitem permitem enquadrar as atividades profissionais como perigosas, insalubres ou penosas, de acordo com o anexo III desta Orientação Normativa, em anexo".

3- Em pesquisa aos assentamentos funcionais do ex-servidor, não foram encontrados registros de atividade de motorista de ambulância, ou documentação que comprove exposição a agentes físico ou biológicos insalubres.

4- O ex servidor foi desligado deste Ministério em 13/12/1996, por adesão ao Programa de Desligamento Voluntário- PDV.

5- Consideramos as solicitações contidas no Ofício nº 00167/2017/CORESE 1G/PRU4R/PGU/AGU, atendidas.

Nos autos do processo 50381552420134047100, o período anterior ao prestado na condição de servidor estatutário, mas referente as mesmas atividades, foram reconhecidas como especiais, em grau recursal. Assim restou apontado em sentença:

Por ocasião do julgamento da remessa necessária, a atividade restou reconhecida como sujeita a condições especiais, ensejando a conversão do tempo de serviço pelo fator 1,40.

Transcrevo voto, cujas razões de decidir adoto neste caso, sob pena de impingir ao segurado ônus excessivo apenas pelo fato de ter se tornado servidor público, na sequência do mesmo trabalho desempenhado perante o RGPS. In verbis:

DA ATIVIDADE ESPECIAL

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;

c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:

- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).

- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).

- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Quanto aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo pelo qual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a função insalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões, por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando, pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se como decorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde. 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010)

Das perícias por similaridade

Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91

(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.

1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.

2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.

3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.

1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.

2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)

DO CASO EM ANÁLISE

A sentença assim analisou a questão controversa:

Período 09/05/1983 a 15/05/1990 e 11/12/1992 a 13/12/1996

EmpregadorInstituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS

Atividade/funçãoAgente de Serviços de Transporte (motorista de ambulância)

Agente nocivoNenhum

ProvaCTC (Evento 13, PROCADM1, pp. 18/20); laudo pericial por similaridade emprestado (Evento 19, LAU2).

EnquadramentoPrejudicado.

ConclusãoNÃO é reconhecida a natureza especial da atividade.

Observação: Conforme CTC acostada ao processo administrativo (Evento 13, PROCADM1, pp. 18/20), o autor foi admitido pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, em 09/05/1983, vertendo contribuições para o RGPS até 11/12/1990, quando houve mudança de regime jurídico, passando a ser regido pela Lei nº 8.122/1990, vinculado a RPPS.

Nesse sentido, convém esclarecer que, apesar de possível a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública (art. 201, § 9º, da CF/88), não se admite a contagem de tempo de serviço prestado em condições especiais, consoante art. 96, I, da LBPS. Todavia, em relação ao tempo de serviço público anterior à instituição do regime jurídico único, a jurisprudência entende que o tempo celetista prestado em condições especiais pelo servidor público pode ser contado com a respectiva conversão prevista na legislação previdenciária (cf. STJ, AGREsp 963.475).

No presente caso, contudo, o autor não estava submetido a agentes nocivos, motivo pelo qual não há que se falar em atividade especial, mesmo que anterior à Lei nº 8.112, de 11/12/1990.

Período 15/08/1995 a 11/03/1996

EmpregadorIrmandade Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre

Atividade/funçãoAuxiliar de Enfermagem

Agente nocivo

Germes infecciosos ou parasitários humanos-animais; doentes ou materiais infecto-contagiantes.

ProvaPPP (Evento 31, LAU2); Laudo pericial judicial (Evento 50, LAU1).

Enquadramento

Agentes biológicos: Germes infecciosos ou parasitários humanos-animais: código 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964; doentes ou materiais infecto-contagiantes: código 1.3.4 do Anexo I ao Decreto nº 83.080/1979

ConclusãoSIM, é reconhecida a natureza especial da atividade.

Período 17/05/1999 a 14/08/1999

EmpregadorAssociação Portuguesa de Beneficência

Atividade/funçãoTécnico de Enfermagem

Agente nocivo

Micro-organismos e parasitas infecciosos/infecto-contagiosos vivos e suas toxinas.

ProvaPPP (Evento 13, PROCADM1, pp. 41/42); Laudo do hospital (Evento 67, INF2).

Enquadramento

Micro-organismos e parasitas infecciosos/infecto-contagiosos vivos e suas toxinas: código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999.

ConclusãoSIM, é reconhecida a natureza especial da atividade.

Observação: Ainda que o PPP registre o fornecimento de equipamentos de proteção individual ao empregado (campos 15.7 e 15.8 ), a jurisprudência do E. TRF da 4ª Região aliada à opinião de alguns peritos judiciais é no sentido de que os EPIs eficazes não elidem a insalubridade da atividade exposta a agentes biológicos (cf. TRF4 5000332-27.2010.404.7001, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 07/02/2014).

Período 04/10/1999 a 18/07/2002

EmpregadorHospital Espírita de Porto Alegre

Atividade/funçãoAuxiliar de Enfermagem

Agente nocivo

Micro-organismos e parasitas infecciosos/infecto-contagiosos vivos e suas toxinas

Prova

PPP (Evento 13, PROCADM1, pp. 43/45).

Enquadramento

Micro-organismos e parasitas infecciosos/infecto-contagiosos vivos e suas toxinas: vide acima.

ConclusãoSIM, é reconhecida a natureza especial da atividade. Sobre o uso de EPI, vide observação acima.

Período 05/08/2002 a 29/06/2011

EmpregadorHospital Cristo Redentor S/A

Atividade/funçãoAuxiliar de Enfermagem

Agente nocivo

Micro-organismos e parasitas infecciosos/infecto-contagiosos vivos e suas toxinas

ProvaPPP e laudo do hospital (Evento 47, LAU1)

Enquadramento

Micro-organismos e parasitas infecciosos/infecto-contagiosos vivos e suas toxinas: vide acima.

Conclusão

SIM, é reconhecida a natureza especial da atividade. Sobre o uso de EPI, vide observação acima.

Em embargos declaratórios, a sentença assim se manifestou:

Trata-se de embargos de declaração em que o autor, ora embargante, apontou a existência de omissão na sentença, requerendo que constasse expressamente a extinção sem resolução de mérito quanto ao período 11/12/1992 a 13/12/1996.

Os embargos foram opostos tempestivamente, devendo ser conhecidos.

No mérito, merecem acolhimento.

Isso porque, em relação ao período de 11/12/1992 a 13/12/1996, em que o autor passou a ser regido pelo regime estatutário, com contribuições ao regime próprio de previdência, no Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS (Evento 13, PROCADM1, pp. 18/20), há ilegitimidade passiva do INSS.

Com efeito, compete à União a análise das condições especiais de trabalho do autor durante o período em que estava vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social, o que torna o INSS parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda.

A propósito, confira-se a jurisprudência do TRF da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TEMPO DE SERVIÇO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROFESSOR VINCULADO A REGIME PRÓPRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL.1. O ente autárquico não possui legitimidade para figurar em lides cuja questão debatida é o reconhecimento da especialidade de período vinculado a regime próprio de Previdência. (...) (TRF4, APELREEX 2006.72.00.000519-5, Quinta Turma, Relator Giovani Bigolin, D.E. 14/04/2011)

Assim, reconheço a ilegitimidade passiva do INSS em relação ao pedido de reconhecimento do tempo especial de 11/12/1992 a 13/12/1996, laborado como agente de serviço de transporte, junto ao INAMPS (CPC, art. 267, VI).

Tenho que merece prosperar o apelo do autor para que seja admitida a especialidade de 09-05-83 a 15-05-90. Ressalte-se que nesse período o autor contribuía para o RGPS. A função de motorista de ambulância submetia o autor a agentes biológicos (na condução de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas) e agentes químicos (álcalis cáusticos na limpeza interna do veículo). Tais conclusões são auferíveis em análise dos laudos similares juntados (ev. 19, laudo2, ev.91, laud2 e 3).

No que tange aos demais períodos reconhecidos fica mantida a sentença, conforme demonstração de exposição a agentes insalubres, ressaltando-se que não há recurso da Autarquia no tocante.

CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL

Acerca desse tema, em 26-11-2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Embargos de Declaração em Recurso Especial representativo da controvérsia submetido ao rito do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que 'a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.'

Dessa forma, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28/04/1995 (data limite estabelecida pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão da Aposentadoria Especial, devendo, nessa hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial. No caso concreto, inviável a conversão para especial do tempo de serviço comum pretendido, uma vez que até a data de 28-04-1995, a parte autora não contava tempo suficiente para a concessão da Aposentadoria Especial. Não prospera o recurso do autor neste ponto. Grifei.

Além do que, exigir da parte autora a documentação apontada pela União, em sua contestação seria o mesmo que exigir prova impossível, pois a maioria dos elementos sequer eram elaborados à época em que desempenhado o trabalho em análise. Sem prejuízo, tais documentos são fornecidos pelo empregador, o que, em última análise, transferiria o ônus probatório para a União.

No curso da presente ação, ainda, foi realizada perícia técnica, a qual concluiu pela exposição a parte autora a agentes biológicos durante sua jornada de trabalho como motorista de ambulância. Assim constou no laudo anexado (evento 128, LAUDO1):

(...)

3. FUNÇÃO EXERCIDA PELA AUTORA

Conforme despacho do Evento nº: 100, foi avaliado o período laborado entre 12/12/90 até 13/12/96, quanto da nomeação do Autor como motorista de ambulância.

4. DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE VERSÃO DO AUTOR

São as atividades:

Realizava atividade a noite, em forma de escala de 12 X 13, de no setor de emergência do Posto de Saúde Vila dos Comerciários – PAN 03, na vila Cruzeiro, onde conduzia ambulâncias nos veículos como S -10, F 100, F 1000 e Caravam, fazendo entre 06 a 11 deslocamentos no turno.

Fica no posto à disposição, onde levava ou buscava pacientes conforme a chamada, fazia remoção até o hospital, ou casas dos pacientes. Circulava por maior parte na cidade de Porto Alegre, entre os hospitais Santa Casa, Conceição, Femina e Getúlio Vargas como exemplo, mas também eventualmente deslocava para o interior como Três Passo, Candelária e litoral, como exemplo.

Atendia ocorrências de emergências em acidentes diversos, gestantes, realizou partos durante o trajeto, feridos em geral e pessoas com comorbidades em geral. Quando deslocava na casa dos pacientes, pegava o paciente e colocava na maca e após na ambulância, na chagada no hospital ajudava na remoção.

Fazia a limpeza interna da ambulância com água, sabão e álcool.

Fazia o abastecimento do veículo antes de entregar o turno.

(...)

10. PARECER TÉCNICO

Diante do exposto no presente Laudo Pericial, este Perito é de opinião que a atividade desempenhada pelo Autor relacionado ao enquadramento da Legislação Trabalhista, deve ser classificado como atividade insalubre, para todo o período conforme descrito no item acima.

Assim, deve ser averbado o período de 12/12/92 a 13/12/96, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), época em que ainda possível o reconhecimento da especialidade do trabalho ante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005).

É possível o reconhecimento integral do tempo de serviço especial postulado, uma vez que a prova pericial realizada demonstrou a efetiva de exposição da parte autor a agentes biológicos, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

O depoimento pessoal da parte autora apenas corroborou as informações já existentes nos documentos trazidos aos autos (evento 203, VIDEO1), além do resultado da prova pericial produzida no curso da presente ação.

Assim, deve ser reconhecido como tempo de serviço especial, aplicando-se o adicional de 1,40, no interregno de 12/12/92 a 13/12/96, para posterior expedição de nova certidão de tempo de contribuição, o que corresponde a 5 anos, 07 meses e 08 dias de tempo de serviço comum, já convertido.

Caberá ao demandante providenciar, na via administrativa, a revisão ou pedido de concessão de seu benefício previdenciário perante o INSS.

Tratando-se apenas de expedição de certidão de tempo de serviço, inexistem valores atrasados a pagar em decorrência desta sentença.

(...)

O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença, pois, diferentemente do que alega a parte ré, foi realizada perícia técnica que constatou a efetiva exposição da parte autora, na função de MOTORISTA DE AMBULÂNCIA, a agentes biológicos, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, bem como o depoimento pessoal da parte autora foi ao encontro das informações já existentes nos documentos trazidos aos autos.

Ainda, não é razoável exigir da parte autora a documentação apontada pela União, em sua contestação, o que seria exigir prova impossível, pois a maioria dos elementos sequer eram elaborados à época em que desempenhado o trabalho em análise. Ademais, os documentos deveriam ser fornecidos pelo empregador.

Assim, voto por negar provimento à apelação da parte ré.

Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal

A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal. Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.

No caso dos autos, estão presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência, impondo-se a majoração em desfavor do apelante. Com base no art. 85, §11, do CPC de 2015, majoro os honorários advocatícios em 10%, percentual incidente sobre a verba honorária fixada na sentença.

Prequestionamento

Para evitar futuros embargos, dou expressamente por prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicados pelas partes no processo. A repetição de todos os dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004339843v13 e do código CRC b9e1b000.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5081258-76.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: SERGIO LUIS DOS SANTOS ENEAS (AUTOR)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004339844v5 e do código CRC 7db5ef41.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 22/02/2024 A 29/02/2024

Apelação Cível Nº 5081258-76.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: SERGIO LUIS DOS SANTOS ENEAS (AUTOR)

ADVOGADO(A): ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO(A): JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO(A): MIRELE MULLER (OAB RS093440)

ADVOGADO(A): Daniela das Chagas Oliveira Gijsen (OAB RS082693)

ADVOGADO(A): FERNANDA ZENATTI DE FIGUEIREDO (OAB RS091449)

ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Juiz Federal GERSON GODINHO DA COSTA

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

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