APELAÇÃO CÍVEL Nº 5046169-60.2014.404.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | ADALBERTO DALL OGLIO JUNIOR |
: | ANA PEREIRA MALLMANN | |
: | CRISTIANO GRIGOLATO RAMALHO | |
: | IGOR TETSUO HIGASHI | |
: | LUCIANE DE OLIVEIRA SOUSA | |
ADVOGADO | : | MAURICIO ROSADO XAVIER |
: | RAFAEL DA CÁS MAFFINI | |
: | Bruno Rosso Zinelli | |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ERRO GROSSEIRO. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.
É firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados por banca examinadora para avaliação e atribuição de notas em concurso público, os quais são aplicados uniformemente a todos candidatos, salvo se houver descumprimento das regras do certame, flagrante incorreção do gabarito ou nulidade da questão. Em outros termos, não pode o juiz decidir se há outras ou melhores soluções para os casos hipotéticos formulados na prova, exceto se for indicada alternativa não respaldada por qualquer raciocínio coerente ou que denote o direcionamento da resposta a determinada minoria de candidatos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de abril de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7479864v7 e, se solicitado, do código CRC F4C87334. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 29/04/2015 22:24 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5046169-60.2014.404.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | ADALBERTO DALL OGLIO JUNIOR |
: | ANA PEREIRA MALLMANN | |
: | CRISTIANO GRIGOLATO RAMALHO | |
: | IGOR TETSUO HIGASHI | |
: | LUCIANE DE OLIVEIRA SOUSA | |
ADVOGADO | : | MAURICIO ROSADO XAVIER |
: | RAFAEL DA CÁS MAFFINI | |
: | Bruno Rosso Zinelli | |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária, ajuizada por Adalberto Dall'Oglio Junior e outro em face da União, objetivando a anulação de duas questões da prova objetiva de conhecimentos gerais, disciplina de direito administrativo, do concurso público para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, objeto do Edital ESAF n.º 18, de 07 de março de 2014, e a sua permanência nas demais etapas do certame.
Após regular processamento do feito, sobreveio sentença nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito na forma do artigo 269, I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 2.000,00 em favor da União Federal, com base nos parágrafos 3º e 4º do artigo 20 do CPC.
Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s) e devidamente preparado(s) (salvo AJG ou isenção), tenha(m)-se por recebido(s) em ambos os efeitos.
Irresignados, os autores apelaram, defendendo que duas questões da prova objetiva de conhecimentos gerais (Prova 1), disciplina de direito administrativo, apresentam irregularidades insanáveis, decorrentes de má formulação e contrariedade às regras previstas no Edital que regula o concurso público. Em relação à questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão n.° 58 do gabarito 3 e questão n.º 28 do gabarito 4), afirmaram que, na atual redação da Constituição Federal, não existe dispositivo que forneça embasamento para que a alternativa 'D' seja considerada como correta, conforme proposto pelo seu enunciado. Em relação à questão n.° 12 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 2 do gabarito 2, questão n.° 52 do gabarito 3 e questão n.º 22 do gabarito 4), sustentaram que versa sobre tema não inserido no conteúdo programático do Edital (forma de aquisição de bens públicos).
Com contrarrazões vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 5014956-93.2014.404.0000/RS, proferi decisão com o seguinte teor:
É firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados por banca examinadora para avaliação e atribuição de notas em concurso público, os quais são aplicados uniformemente a todos candidatos, salvo se houver descumprimento das regras do certame, flagrante incorreção do gabarito ou nulidade da questão. Em outros termos, não pode o juiz decidir se há outras, ou melhores, soluções para os casos hipotéticos formulados na prova, exceto se for indicada alternativa não respaldada por qualquer raciocínio coerente ou que denote o direcionamento da resposta a determinada minoria de candidatos.
Nessa perspectiva, é infundada a alegação de que a discricionariedade da Administração é insindicável e ilimitada, porquanto legítima a intervenção judicial quando configurada inobservância às normas editalícias ou cometimento de erro grosseiro/ilegalidade/abuso de poder na avaliação dos candidatos.
Ilustra esse entendimento a jurisprudência abaixo colacionada:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO DO TJDFT (ÁREA JUDICIÁRIA, ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS). PROVA OBJETIVA. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. CORREÇÃO E MÉRITO DAS FORMULAÇÕES. COMPETÊNCIA DA BANCA EXAMINADORA. INADMISSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CORRELAÇÃO TEMÁTICA COM O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DO EDITAL. POSSIBILIDADE DE EXAME PELO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE INCONSISTÊNCIA.
1. O julgamento monocrático do recurso ordinário com base no art. 557, caput, do Código de Processo Civil não ofende os princípios da colegialidade, do contraditório e da ampla defesa se for constatada a manifesta inadmissibilidade ou improcedência das razões recursais, aferível conforme os enunciados de Súmulas e a jurisprudência dominante do Tribunal.
2. Não há falar em teratologia das questões formuladas em prova objetiva de concurso público se não apresentam incoerências nem duplicidade de respostas ou ausência destas.
3. Não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional de legalidade do concurso público, substituir a banca examinadora, em respeito ao princípio constitucional da separação de poderes, mormente se for para reexaminar critérios de correção de provas e de atribuição de notas, ou, ainda, para revisar conteúdo de questões ou parâmetros científicos utilizados na formulação de itens.
4. O Poder Judiciário pode examinar se a questão objetiva em concurso público foi elaborada de acordo com o conteúdo programático previsto no edital do certame, pois tal proceder constitui aspecto relacionado ao princípio da legalidade, e não ao mérito administrativo. Em se tratando de mandado de segurança, a prova deve vir pré-constituída, sendo vedada a dilação probatória.
5. Das provas documentais trazidas aos autos, infere-se que inexiste desconformidade entre os temas tratados nas questões impugnadas e o conteúdo programático do edital.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, 5ª Turma, AgRg no RMS 29.039/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 25/09/2012, DJe 02/10/2012)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO A QUESTÃO OBJETIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL DO CERTAME. PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTROLE JURISDICIONAL. ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA. POSSIBILIDADE NA HIPÓTESE DE VÍCIO EVIDENTE.
[...]
3. Na hipótese de flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público ou ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade. Precedentes do STJ.
4. Tendo a Corte de origem consignado pela anulação da matéria por comportar "erro manifesto e invencível", prejudicando assim o candidato, rever tal entendimento implica reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial ante o disposto na Súmula 7/STJ.
5. Agravo Regimental não provido.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 165.843/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 22/08/2012)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 131 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. QUESTÃO OBJETIVA E PROVA DISSERTATIVA. ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. VEDADA NO ÂMBITO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. ART. 105, INCISO III, ALÍNEA "C", DA CF/88. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO.
[...]
2. A competência do Poder Judiciário, em se tratando de concurso público, limita-se ao exame da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do certame, sendo vedado o exame dos critérios de formulação de questões, de correção de provas, atribuição de notas aos candidatos, matérias cuja responsabilidade é da banca examinadora.
3. Excepcionalmente, em havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público - o que não inclui, por óbvio, a prova de dissertação impugnada pelos recorrentes - ou a ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade.
[...]
7. Agravo regimental não provido.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1260777/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 16/03/2012)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NOTÓRIA. MITIGAÇÃO DE EXIGÊNCIAS FORMAIS. CONCURSO PÚBLICO. VALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRITÉRIO DE CORREÇÃO. REVISÃO. AFERIR ILEGALIDADE E CUMPRIMENTO DAS REGRAS DO EDITAL. POSSIBILIDADE.
[...]
2. Em sede de recurso especial é possível a valoração jurídica do conjunto fático-probatório, de forma a melhor aplicar o direito à espécie, o que afasta a incidência da Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Ao Poder Judiciário é defeso rever os critérios de correção da banca examinadora, salvo quando se tratar de aferir a legalidade do edital e o exato cumprimento das regras nele previstas.
4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(STJ, 5ª Turma, REsp 730.934/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 22/08/2011)
In casu, os agravantes apontam a existência de erro grosseiro na formulação da questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão n.° 58 do gabarito 3 e questão n.º 28 do gabarito 4) da Prova Objetiva de Conhecimentos Gerais - Prova 1, na disciplina de Direito Administrativo (D6), que tem o seguinte enunciado:
Nos termos do disposto na Constituição Federal, em se tratando dos agentes públicos, é correto afirmar:
a) há que se observar, para fins de aferição de isonomia, as vantagens relativas à natureza do trabalho desempenhado.
b) a demissão de servidor estável, ao ser invalidada por sentença judicial, resulta em colocação do mesmo em disponibilidade remunerada até o aproveitamento dele em outro cargo.
c) independentemente da causa da invalidez, a aposentadoria por invalidez permanente, devidamente homologada, resultará em proventos integrais.
d) aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade.
e) para fins de aposentadoria e disponibilidade, efetuar-se-á a soma dos tempos de serviço federal, estadual, distrital e municipal. (grifei)
A Banca Examinadora indicou como correta a alternativa "d" - "aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade" -, ao fundamento de que "a Reforma Administrativa manteve o referido direito, nos termos do disposto no art. 40, § 8º." (evento 1, PAREC_MPF13, autos originários).
Tal argumento, contudo, não procede.
A assertiva "d" refere-se à regra da paridade entre servidores ativos e inativos, prevista na Constituição (art. 40, § 4º), a qual, posteriormente, foi reescrita e renumerada pela Emenda Constitucional n.º 20/98 (art. 40, § 8º) e, na sequência, revogada parcialmente pela Emenda Constitucional n.º 41/03.
Em sua versão original, a garantia constitucional assegurava (1) a revisão dos proventos de aposentadoria na mesma proporção e na mesma data, sempre que fosse modificada a remuneração dos servidores ativos, e (2) a extensão aos aposentados de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos a esses servidores.
Com as modificações introduzidas pelas Emendas Constitucionais supra referidas, a extensão de vantagens e benefícios posteriormente concedidos aos servidores ativos foi expressamente suprimida, remanescendo tão-somente o direito ao reajustamento periódico dos proventos.
Eis as redações original, alterada e atual da referida norma constitucional:
Art. 40 (...)
§ 4º Os proventos de aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. (redação original)
Art. 40 (...)
§ 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (EC n.º 20/98)
Art. 40 (...)
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (EC n.º 41/03)
Nesse contexto, é forçoso concluir que, ante a atual redação do art. 40, § 8º, da CRFB (que prevê, exclusivamente, o direito ao reajustamento periódico dos proventos pagos aos aposentados e pensionistas), é incorreta a assertiva de que "aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade". Ainda que se compreenda inserido no termo "benefício" também o reajustamento da remuneração dos ativos (o que, gize-se, romperia com o padrão de linguagem utilizado pelo constituinte desde a edição da Constituição em 1988), a assertiva é inválida, porque nem todo benefício é extensível aos aposentados.
Além disso, a garantia à paridade plena, prevista no art. 7º da Emenda Constitucional n.º 41/03 aos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a inativação na data de sua publicação, remanesceu como situação excepcional, não ressalvada na questão, o que invalida a afirmação contida na alternativa "d". Isso porque a expressão "deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo", empregada em seu texto, transforma o que é uma exceção (norma de transição) em regra geral, sem espaço para qualquer interpretação aceitável que respalde sua exatidão ou conformidade com a ordem constitucional vigente.
A situação excepcional é retratada na doutrina de Marçal Justen Filho (in Curso de Direito Administrativo. 10 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1016-1017):
14.11.16.5.6 - A vedação à vinculação aos vencimentos: A regra do art. 37, XIII, impõe a vedação à vinculação entre proventos e remuneração de cargos equivalentes.
Mas o art. 7.º da EC 41/2003 assegurou que todos os proventos de aposentadoria em fruição na data de sua publicação (31.12.2003) serão revistos na mesma data e na mesma proporção em que ocorrer modificação dos servidores em atividade. Essa previsão estendeu-se aos aposentados e pensionistas qualquer benefício ou vantagem atribuído ao servidor em atividade (inclusive decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão). Isto significou solução excepcional, deferindo vantagem não assegurada aos servidores inativos. Essa garantia foi estendida também para os que tivessem preenchido os requisitos para aposentadoria na data da publicação da EC 41/2003, mas que continuassem em atividade. (grifei)
E também na jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA - GDASS. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA NO VALOR EQUIVALENTE A 80 PONTOS, MESMO APÓS O ESTABELECIMENTO DOS CRITÉRIOS PARA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE AD AETERNUM DO BENEFÍCIO. ALEGAÇÃO DE POSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DE AFERIÇÃO DE ALEGAÇÃO HIPOTÉTICA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O recurso extraordinário não pode ter por objeto eventual futura ofensa à Constituição Federal. Precedentes: AI nº 794.817/ED, relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25.03.2011; AI nº 794.347-AgR, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJe de 03.08.2011; AI nº 795.707-AgR-ED, da relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe de 30.06.2011; RE nº 631.295, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24.10.2011; ARE nº 683.018, da Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11.06.2012. 2. In casu, o acórdão recorrido fundamentou: "No tocante ao preceito constitucional que assegura o direito à paridade adoto a fundamentação utilizada pela Juíza federal Ana Beatriz Vieira da Luz Palumbo no acórdão proferido nos autos 200770590024902 em sessão de 14/11/2008: 'Em relação ao direito à paridade entre os servidores públicos ativos e inativos, o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, originariamente, estabelecia que: § 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidas aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. Não obstante a alteração dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a norma prevista no § 4º, do art. 40, da Constituição, permaneceu existindo, consoante se verifica no § 8º, do artigo 40: § 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Com o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, de 31/12/2003, o § 8º do artigo 40 da Constituição Federal passou a garantir apenas o reajustamento dos benefícios com fins de preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Contudo, a referida alteração não significou em absoluto o fim da paridade entre ativos e inativos no serviço público, pois aos aposentados e pensionistas que já estivessem em fruição dos respectivos benefícios, ou que já tivessem direito adquirido a eles, na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41, foi resguardada aquela garantia.' É de se frisar que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o direito dos funcionários públicos federais aposentados ou pensionistas à percepção das gratificações no mesmo percentual pago aos servidores ativos, quando houver a nota da generalidade. De outra parte, a Turma Regional de Uniformização fixou o entendimento de que a gratificação em comento, por ser vantagem funcional, pode ser reduzida ou mesmo suprimida, sem que isto implique ofensa à irredutibilidade de vencimentos (IUJEF 2005.70.50.014320-1 - Rel. Juíza Flavia da Silva Xavier - j. 13/02/2009). Assim, não merece provimento o recurso do autor" 3. Agravo Regimental ao qual se nega provimento.
(STF, 1ª Turma, RE 664292 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 27/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10/12/2012 PUBLIC 11/12/2012 - grifei)
A afirmação tida por correta pela Banca Examinadora só seria válida se tivesse sido redigida, por exemplo, da seguinte forma:
Nos termos do disposto na Constituição Federal, em se tratando dos agentes públicos, é correto afirmar:
...
d) aos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria em determinado cargo, na data da publicação da EC 41/03, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade.
Nessa linha, considerando o panorama legal vigente no momento da realização do concurso em cotejo com o texto do enunciado da questão n.° 18 do gabarito 1, que não contém qualquer previsão/ressalva de situação excepcional, a escolha da alternativa "d" como a resposta correta implica afronta direta à literal disposição constitucional. Com efeito, ao afirmar que, aos servidores aposentados, deve ser estendido benefício concedido aos servidores em atividade, a Banca Examinadora não atentou para o fato de que a Emenda Constitucional n.º 41/03 revogou a regra da paridade, na parte em que contemplava tal garantia, respeitando, porém, o direito adquirido. Não se trata, portanto, de hipótese de interpretação de norma - cuja exatidão encontra-se na margem de discricionariedade da Administração -, mas afronta à literalidade da norma constitucional vigente.
Assim, diante da existência de erro manifesto na questão impugnada, que não permite considerar a alternativa "d" como resposta correta, sua anulação, em caráter excepcional, é medida que se impõe.
Já em relação à questão n.° 12 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 2 do gabarito 2, questão n.° 52 do gabarito 3 e questão n.º 22 do gabarito 4), a decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
Tal questão restou assim redigida:
Quanto às formas de aquisição dos Bens Públicos, é correto afirmar:
a) aluvião é uma das formas de efetivação da acessão.
b) a legislação atual manteve as enfiteuses já existentes no antigo Código Civil, por meio das quais o credor obtém o direito de adquirir os bens praceados.
c) a arrematação exige a posse do bem por determinado período e a boa-fé.
d) o contrato é uma forma de aquisição originária da propriedade.
e) os bens desapropriados repassados a terceiros, no caso da reforma agrária, não mais possuem natureza de bens públicos, mesmo que não se dê a transferência.
A Banca Examinadora apontou como correta a assertiva "a". Os agravantes não impugnam o mérito da resposta assim considerada, apenas alegam que o conteúdo programático de Direito Administrativo, elencado no Anexo I do EDITAL ESAF nº 18, de 07 de março de 2014, não relaciona o tema "formas de aquisição dos bens públicos", objeto de aferição no enunciado acima transcrito, restringindo-se a listar (evento 1, EDITAL8, fl. 12):
2. Bens públicos. Regime jurídico. Classificações. Uso de bens públicos por particulares. Uso privativo dos bens públicos.
Não obstante, ao referir, de forma expressa, a "regime jurídico" dos bens públicos, abarcando genericamente o conjunto de normas a que estão submetidos os bens atribuídos à titularidade estatal, o programa do concurso público abrange também o conteúdo relativo à sua aquisição.
Outrossim, não há se falar em nulidade da questão pelo fato de transbordar a seara do Direito Administrativo, abrangendo institutos do Direito Civil, como a aluvião e a acessão, porquanto é consabido que os ramos nos quais é dividido o Direito permeiam-se e relacionam-se entre si, sendo comum, para o estudo de uma matéria, a apreensão de conceitos de outras. (grifei)
A tais fundamentos, confirmados por este Colegiado em sede de agravo de instrumento, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o meu convencimento.
Acresço apenas, em relação à questão n.º 18 do gabarito 1, que, além dos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria em determinado cargo, na data da publicação da Emenda Constitucional n.º 41/2003, também fazem jus à paridade com o pessoal da ativa os servidores que vierem a se aposentar na forma do caput do seu art. 40, ou seja, atendam aos seguintes requisitos: ingresso no serviço público até a publicação da EC (31 de dezembro de 2003) e venha a se aposentar com 65 ou 60 anos de idade (se homem ou se mulher), 35 ou 30 anos de contribuição (idem), 20 anos de serviço público, 10 anos de carreira e 5 anos no respectivo cargo em que se der a aposentadoria.
Nesse sentido:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente provido.
(RE 590260, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-09 PP-01917 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 32-44)
Tal regra de transição, contudo, não torna correta a assertiva "d", uma vez que, nos termos do enunciado da questão, todos os servidores, inclusive os que ingressaram no serviço público após a Emenda Constitucional n.º 41/2003, teriam direito à paridade.
Por tais razões, é de ser dado parcial provimento à apelação, para reconhecer a existência de erro flagrante na questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão n.° 58 do gabarito 3 e questão n.º 28 do gabarito 4) da prova objetiva de conhecimentos gerais (Prova 1), disciplina de direito administrativo - D6, do concurso público para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal (Edital ESAF nº 18, de 07 de março de 2014), a inquinar sua validade, e determinar o recálculo das notas dos autores, conforme decisão já proferida no julgamento do AI n.º 5014956-93.2014.404.0000.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7479863v9 e, se solicitado, do código CRC 6DEE8E64. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5046169-60.2014.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50461696020144047100
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Bruno Rosso Zinelli p/Luciane de Oliveira Sousa |
APELANTE | : | ADALBERTO DALL OGLIO JUNIOR |
: | ANA PEREIRA MALLMANN | |
: | CRISTIANO GRIGOLATO RAMALHO | |
: | IGOR TETSUO HIGASHI | |
: | LUCIANE DE OLIVEIRA SOUSA | |
ADVOGADO | : | MAURICIO ROSADO XAVIER |
: | RAFAEL DA CÁS MAFFINI | |
: | Bruno Rosso Zinelli | |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 152, disponibilizada no DE de 16/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Sustentação Oral - Processo Pautado
Ressalva em 27/04/2015 15:38:29 (Gab. Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR)
ACOMPANHO a relatora, apenas com uma RESSALVA quanto à fundamentação do voto, na parte em que analisa a formulação da questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão n.° 58 do gabarito 3 e questão n.º 28 do gabarito 4) da Prova Objetiva de Conhecimentos Gerais - Prova 1, na disciplina de Direito Administrativo. E o faço tendo em vista entender que o art. 2º da Emenda Constitucional 47/2005 assegurou o direito à paridade com o pessoal da ativa (como disposta no art. 7º da Emenda 41/2003) aos servidores que vierem a se aposentar na forma do "caput" do art. 40 da Emenda 41/2003, ou seja, atendendo aos seguintes requisitos: ingresso no serviço público até a publicação dessa emenda (31 dez 2003), e venha a se aposentar com 65 ou 60 anos de idade (se homem ou se mulher), 35 ou 30 anos de contribuição (idem), 20 anos de serviço público, 10 anos de carreira e 5 anos no respectivo cargo em que se der a aposentadoria.Nesse sentido é o precedente do Pleno do STF:RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente provido.(RE 590260, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-09 PP-01917 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 32-44)Com essa ressalva quanto aos fundamentos do voto, acompanho a relatora.
(Magistrado(a): Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR ).
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