ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. AUTARQUIA. EMPREGADO. CONTRATAÇÃO PELO REGIME CELETISTA. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME JURÍDICO ÚNICO. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5059780-41.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

APELANTE: MAGDA ROSANE COSTA BUENO (Sucessor) (AUTOR)

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA - CREA/RS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença de improcedência exarada em ação movida com o objetivo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição sob o regime jurídico único dos servidores públicos federais. A servidora aposentada - Maria Irene Gonçalves Costa - mãe da autora - trabalhou perante o CREA, o qual não tem regime próprio de previdência, sendo que seus servidores estão submetido ao regime geral de previdência.

Eis o dispositivo:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito as preliminares e julgo IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito, forte no art. 487, I, do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor atribuído à causa, com fundamento no art. 85, §2º do CPC, atualizados pelo IPCA-E, a contar da data do ajuizamento da ação, cuja exigibilidade resta suspensa em face da gratuidade de justiça.

Sem condenação em custas, tendo em vista a gratuidade da justiça deferida à parte autora.

MAGDA ROSANE COSTA BUENO, representada pela Defensoria Pública da União, apela sustentando que sua mãe, a Sra. Maria Irene, fazia jus à aposentadoria por tempo de contribuição, rubrica que vinha recebendo desde 1994. Afirma que não hão óbice legal para que a sucessora possa requerer a cumulação do benefício previdenciário que sua mãe recebia com o benefício pretendido, na medida em que possuem naturezas e regimes distintos. Alega que o CREA é entidade sui generis, sendo-lhe aplicável o art. 243 da lei 8.112/90, logo, deve ser reconhecido regime estatutário e deve ser determinada a concessão da aposentadoria sob o regime único dos servidores públicos, com pagamento das verbas retroativas e todos os consectários legais

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

A parte autora busca a concessão de aposentadoria pelo regime próprio de previdência social dos servidores públicos federais em favor de sua genitora, a qual teria cumprido os requisitos para concessão da benesse previdenciária. Explica que tramitou o processo de nº 5075716-14.2015.4.04.7100, no qual se converteu o regime de trabalho para o regime estatutário de sua mãe. Segue descrevendo que o processo administrativo de aposentadoria foi negado ao argumento de inexistência de regime próprio de previdência social para os servidores do CREA/RS.

O cerne da controvérsia reside na possibilidade de conversão de aposentadoria sob o regime geral de previdência social para o regime próprio, sob as regras da Lei 8.112/90. Conversão essa, para o regime estatutário, que já foi outorgada por sentença, mas não executada pelo CREA, porque a referida autarquia não tem regime próprio.

Em que pese a insurgência recursal, afiguram-se irrefutáveis as considerações desenvolvidas na sentença recorrida, as quais transcrevo tomando-as como próprias, eis que despiciendo utilizar-se de tautologia para exame de situações jurídicas aqui envolvidas. Verbis:

A servidora, Sra. Maria Irene, através de sua sucessão, obteve o reconhecimento judicial da natureza estatutária de seu vínculo laboral com o CREA. Diante disso, pretende a concessão de aposentadoria estatutária.

É incontroverso que a servidora começou a laborar junto ao CREA em 14/01/1974. De acordo com o CNIS, há registro de remunerações pagas pelo CREA no período de janeiro de 1982 a agosto de 1995, e de fevereiro de 1996 a agosto de 2011 (evento 1, CNIS11 e CNIS12).

A servidora aposentou-se pelo RGPS em 20/05/1994 (evento 1, INF32). Para a concessão desta aposentadoria, o INSS computou o tempo de serviço perante o CREA no período de 14/01/1974 a 20/05/1994, totalizando 20 anos, 4 meses e 7 dias. Ou seja: durante este período, a servidora contribuiu para o RGPS e, posteriormente, utilizou o tempo de serviço correspondente para aposentar-se por este regime. Ainda que o vínculo com o CREA tenha sido posteriormente reconhecido como estatutário, é certo que a servidora utilizou o tempo trabalhado até 20/05/1994 para receber a aposentadoria pelo RGPS.

Assim dispunha a Lei nº 8.213/91, na redação vigente à época da concessão da aposentadoria:

Art. 94. Para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente.

(...)

Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:

(...) III - não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro;

A servidora já utilizou o período de 14/01/1974 a 20/05/1994, trabalhado no CREA, para a concessão de aposentadoria pelo RGPS, benefício que percebeu desde 20/05/1994 até a data de seu óbito, em 30/12/2015. Não pode mais utilizá-lo, portanto, para a concessão de aposentadoria pelo RPPS.

Resta-lhe, ainda, o período trabalhado de 21/05/1994 até agosto de 1995 e de fevereiro de 1996 a agosto de 2011, conforme relatório do CNIS (evento 1, CNIS12). Somando estes períodos, tem-se cerca de 16 anos de trabalho, o que lhe garantiria, em tese, aposentadoria proporcional, nos termos do art. 40, § 1º da Constituição Federal:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

(...) III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

(...) b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

Contudo, a concessão do benefício pretendido esbarra nas determinações do caput do art. 40: o RPPS é regime de caráter contributivo e solidário, mantido por contribuições do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. A concessão de benefício por órgão que sequer possui regime previdenciário próprio instituído por lei, contraria frontalmente esta determinação, pois é possível impor ao Conselho que conceda uma aposentadoria estatutária se não tem lei instituindo este regime. O pretenso direito à aposentadoria da servidora falecida não nasce simplesmente de sua reconhecida condição de estatutária. É necessária lei que crie o regime próprio, que estabeleça as regras de contribuição, cuja natureza tributária torna inafastável o princípio da legalidade. Mais que isto, todo o funcionamento do sistema deve ser estabelecido, a forma de cômputo de tempo de serviço, a indicação dos beneficiários, os limites de contribuição e de benefícios, etc. Em suma, apesar da anterior sentença que outorgou à servidora a condição de estatutária, não há como exigir do CREA que a aposente no regime próprio, simplesmente porque ele não existe. Não houve qualquer contribuição por parte do Conselho, no período laborado; tampouco há outros contribuintes, ativos ou inativos, que contribuam para a manutenção solidária do sistema. Além da evidente ausência de lastro legal, falta, no mínimo, lastro financeiro à pretensão.

Outrossim, é impossível deixar de anotar que, apesar da sentença favorável obtida pela autora, a matéria que versa sobre o regime de contratação de pessoal dos conselhos de fiscalização de profissões pende de exame no Supremo Tribunal Federal, no âmbito da ADPF 367, ADC 36 e ADI 5.367. Não há, portanto, sequer pronunciamento judicial definitivo sobre a questão, o que permite inferir que eventual decisão no sentido de reconhecer como correto o regime celetista, implicará no fato de que as regras que pretensamente regrariam a aposentadoria da autora, nunca venham a ser editadas.

Portanto, o status normativo abrangendo a matéria, bem como a pendência de decisão definitiva no âmbito do Supremo Tribunal Federal, fazem ver que agiu com correção o Conselho réu ao negar a aposentadoria solicitada pela servidora, à míngua de previsão legal. E diga-se, nem mesmo se pode exigir do Conselho, ou de quaisquer outros órgãos, iniciativa no sentido de solicitar o andamento de projeto de lei para eventual adoção do regime estatutário aos funcionários dos Conselhos, porque não há parecer judicial definitivo acerca desta obrigatoriedade, impondo-se o aguardo de decisão do STF no bojo das ações antes citadas.

Na linha do aqui decidido:

ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO DO RIO GRANDE DO SUL. ADMISSÃO PELO REGIME CELETISTA. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. ART. 58, § 3º, LEI Nº 9.649/98. LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. 1. A questão do regime jurídico dos servidores dos Conselhos sofreu diversas alterações ao longo do tempo. Até o advento da Constituição Federal de 1988, a contratação pelo regime celetista tinha base legal no Decreto-Lei nº 968/69. O art. 39 da Carta de 1988, porém, determinou a adoção do regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. 2. O STF por ocasião do julgamento da ADI 1.717/DF declarou a inconstitucionalidade do art. 58, caput e §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei 9.649/98, mantendo incólume a redação do §3º do art. 58, da Lei 9.649/98, que submete os empregados dos conselhos de fiscalização profissionais à legislação trabalhista. 3. Com a promulgação da EC nº 19/98, foi alterada a redação do art. 39 da CF, revogando a necessidade de submissão dos servidores públicos ao regime jurídico único, o que perdurou até 02/08/2007, quando foi suspensa a vigência do referido artigo em decorrência de medida cautelar deferida no âmbito da ADI n.º 2.135/DF, com efeitos ex nunc. 4. A implantação do regime estatutário depende da edição de lei própria, o que não ocorreu até o momento no âmbito do Conselho Regional de Administração do Rio Grande do Sul. Por outro lado, a adoção do regime celetista aos empregados do conselho tem previsão no artigo 58, § 3º, da Lei n.º 9.649/1998, o qual não foi declarado inconstitucional, apesar de ser objeto da ADC n.º 36/DF, de modo que resta inviável a transposição de regime jurídico pretendida. (TRF4, AC 5041909-03.2015.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 25/04/2019)

Diante da inexistência de lei que permita a concessão da aposentadoria pleiteada, está plasmada a improcedência do pedido.

Com efeito, primeiramente, destaco que a presente discussão não tange ao regime da genitora da autora, o qual já foi reconhecido judicialmente como estatutária. Porém, diversamente do postulado, o reconhecimento de ser estatutária não acarreta aposentadoria sob o regime da 8.112/90.

Mister a criação de regime próprio do respectivo Conselho, via edição de lei, com previsão de contribuição, formas de cômputo de tempo de serviço e toda uma gama de disposições pertinentes, mantendo-se o equilíbrio atuarial e solidário, conforme dita o art. 40 da CF/88.

No caso, além de inexistir tal texto normativo, não houve contribuição para o regime próprio. Houve contribuição para o regime geral, sendo que já existe pagamento de aposentadoria. Infactível a cumulação da percepção de benefícios, como explicitamente consta da apelação, sendo que para o regime próprio não houve contribuições.

Portanto, agiu corretamente, de forma legal, o CONSELHO ao indeferir o pedido.

Cumpre referir que no julgamento da AC nº 5071473-90.2016.4.04.7100, por ocasião do julgamento sob rito do ar. 942, do CPC/5, alinhei-me (ev.32), ao voto do des. fed. Cândido Alfredo S. Leal Jr, cujo excerto do arrazoado e que limita objetiva e essencialmente o deslinde da questão. Eis o trecho (ev.10):

A decisão está correta. De fato, a conversão da aposentadoria do RGPS em estatutária implica necessariamente na “desaposentação” naquele regime, o que somente pode ser debatido frente ao INSS, que não figura na lide. Em verdade, dada a competência funcional (absoluta) das varas federais, decorrente da especialização, a cumulação de pedidos pretendida na ação é inviável, pois não há juízo competente para conhecer deles todos. Portanto, os pedidos têm de ser aviados em processos distintos, cada qual em seu juízo competente.

(...)

4. Mérito

a) A natureza estatutária do vínculo do autor com o CREA – apelação do CREA

O CREA não se conforma com a declaração da natureza estatutária do vínculo que o autor mantém com a autarquia. Contudo, a sentença bem apreciou e acolheu a postulação, nos seguintes termos:

Presentes tais informações, compete analisar se o vínculo do autor com o CREA é apto, ou não, a classificar-se como tempo de serviço público.

Para isto, mister se faz examinar o regramento jurídico acerca da natureza dos Conselhos profissionais e dos vínculos de seus servidores.

A Lei 5.194/66 criou os conselhos regionais de engenharia e arquitetura (somente em 2010 a nomenclatura passou a conselhos de engenharia e agronomia), constituindo-os como autarquias, com personalidade jurídica de direito público (art. 80). A contratação do autor, inobstante isto, operou-se pelo regime da CLT, atendendo, certamente, aos termos do art. 1º do Decreto-Lei 968/69. Com o advento da Constituição de 1988, seu art. 39 determinou a adoção do regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Por força disto, o art. 243 da Lei 8.112/90 estabeleceu:

Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.

§ 1o Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação.

Apenas anoto, antes de prosseguir com o raciocínio, que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito da ADI 2.135-4 deferiu, parcialmente, medida liminar, para suspender nova redação outorgada ao caput do art. 39 da Constituição Federal pela EC 19/98, pelo que voltou a vigorar a redação anterior, tal como aqui mencionada. Esta é a ementa:

"MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE."

Feita a ressalva, é certo dizer que o autor, cujo contrato de trabalho, submetido à CLT, se encontrava vigente ao tempo da Constituição Federal, foi alçado à condição de servidor estatutário. O art. 39 da CF/88 tem de ser lido em conjunto ao art. 19 do ADCT, a saber: "Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público." Portanto, passaram a ocupar cargos públicos e passaram à condição de servidores estatutários os empregados de entidades públicas contratados sem concurso que já contassem, ao tempo da edição da Constituição, com 5 anos de exercício nas funções. No caso, o autor iniciou o vínculo celetista com o CREA no ano de 1978, dez anos antes do advento da Constituição Federal. E ainda prestou concurso ao tempo de sua admissão originária. Naturalmente, que esta última condição não lhe retira a possibilidade de valer-se da norma da estabilidade, antes a reforça. Se até mesmo os empregados não concursados foram transpostos ao regime único, tanto mais deveriam sê-lo aqueles que ingressaram mediante a prestação de concurso.

Cabe anotar que em 1998 sobreveio a Lei 9.649, cujo art. 58 (caput) tentou outorgar natureza de direito privado aos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, mas sem sucesso. Isso porque o STF, no âmbito da ADI 1.717/DF decidiu por declarar a "inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados." Contudo, o § 3º do art. 58 estabelece que "Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta." A constitucionalidade deste parágrafo, porém, não foi examinada pelo STF, porque, à época, o art. 39 da Constituição Federal vigorava com a redação outorgada pela EC 19/98, que extinguia a obrigatoriedade do regime jurídico único (somente depois declarada inconstitucional na ADI 2.135). Eis o teor da emenda da medida cautelar deferida no âmbito da ADI 1.717:

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Está prejudicada a Ação, no ponto em que impugna o parágrafo 3o do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1988, em face do texto originário do art. 39 da C.F. de 1988. É que esse texto originário foi inteiramente modificado pelo novo art. 39 da Constituição, com a redação que lhe foi dada pela E.C. nº 19, de 04.06.1988. E, segundo a jurisprudência da Corte, o controle concentrado de constitucionalidade, mediante a Ação Direta, é feito em face do texto constitucional em vigor e não do que vigorava anteriormente. 2. Quanto ao restante alegado na inicial, nos aditamentos e nas informações, a Ação não está prejudicada e por isso o requerimento de medida cautelar é examinado. 3. No que concerne à alegada falta dos requisitos da relevância e da urgência da Medida Provisória (que deu origem à Lei em questão), exigidos no art. 62 da Constituição, o Supremo Tribunal Federal somente a tem por caracterizada quando neste objetivamente evidenciada. E não quando dependa de uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante critérios de oportunidade e conveniência, esta confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores condições que o Judiciário para uma conclusão a respeito. 4. Quanto ao mais, porém, as considerações da inicial e do aditamento de fls. 123/125 levam ao reconhecimento da plausibilidade jurídica da Ação, satisfeito, assim, o primeiro requisito para a concessão da medida cautelar ("fumus boni iuris"). Com efeito, não parece possível, a um primeiro exame, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5o, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da C.F., a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais. 5. Precedente: M.S. nº 22.643. 6. Também está presente o requisito do "periculum in mora", pois a ruptura do sistema atual e a implantação do novo, trazido pela Lei impugnada, pode acarretar graves transtornos à Administração Pública e ao próprio exercício das profissões regulamentadas, em face do ordenamento constitucional em vigor. 7. Ação prejudicada, quanto ao parágrafo 3o do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998. 8. Medida Cautelar deferida, por maioria de votos, para suspensão da eficácia do "caput" e demais parágrafos do mesmo artigo, até o julgamento final da Ação.

(ADI 1717 MC, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/1999, DJ 25-02-2000 PP-00050 EMENT VOL-01980-01 PP-00063).

Contudo, mantida (por liminar) a redação originária do caput do art. 39 da Constituição Federal, o regime de contratação nos Conselhos é o estatutário, como bem assentou o STJ no julgamento do RESP 507.536/DF, o que revela inaplicável o § 3º do art. 58 da Lei 9.649/98. Nesse passo, desde o julgamento da ADI 2.135-4 é correto afirmar que a Constituição Federal não recepcionou o Decreto-Lei 968/69, ante os claros termos do caput do art. 39, que fixa o regime jurídico único para os servidores dos Conselhos. Certo que nas ADI 5.367, ADC 36 e ADPF 367 esta matéria foi novamente submetida ao Supremo Tribunal Federal, mas em nenhuma delas há decisão, nem mesmo liminar, reconhecendo como inválido o regime estatutário para os servidores dos Conselhos profissionais.

Então, considerando que o autor enquadra-se nos requisitos postos no art. 19 do ADCT, ao advento da Constituição Federal de 1988 seu vínculo com o Conselho passou a ostentar natureza estatutária. Esta questão foi percucientemente analisada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por ocasião do julgamento da AC 5012048-83.2012.404.7000:

"ADMINISTRATIVO. CREA. FUNCIONÁRIO. CLT. REGIME JURÍDICO PARA A APOSENTADORIA. LEI 8.112/90. DL 968/69. ARTIGO 58, § 3º DA LEI 9.649/98. ADI 1.717 E 2.135. EC 19/98. CONSECTÁRIOS. - A Constituição da República de 1988 instituiu o Regime Jurídico Único, do qual se beneficiaram, nos termos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, somente os empregados que, em 05.19.88, haviam já completado pelo menos 5 (cinco) anos de exercício continuado nos respectivos empregos, os quais restaram transformados em cargos pelo § 1º do art. 243 da Lei n. 8.112/90. Esses servidores, malgrado terem ingressado no serviço público sem submeterem-se a concurso público, beneficiam-se com o Regime Jurídico Único. Os servidores que ingressaram posteriormente a 05.10.88 ou que nessa data não haviam completado 5 (cinco) anos de serviços continuados, somente se beneficiam do Regime Jurídico Único se aprovados em concurso público, nos termos do que estabelece o art. 39 da Constituição da República, o qual remanesce vigente à vista da declaração de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 19/98 que, malgrado tenha dado nova redação àquele dispositivo, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n. 2.135. - A declaração de inconstitucionalidade do art. 58 da Lei n. 9.649/98, exceção feita ao § 3º desse dispositivo (prejudicado) (ADIn n. 1.717), não interfere na decisão acerca da relação jurídica entre o servidor e os Conselhos. O Supremo Tribunal Federal entendeu ser indelegável uma atividade típica de Estado, que abrange poder de polícia, de tributar e de punir, a uma entidade privada. O § 3º do art. 58 da Lei n. 9.649/98 dispõe que os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a aplicabilidade do Regime Jurídico Único aos contratados anteriormente à Constituição da República, obviamente preenchidos os requisitos supramencionados (STJ, REsp n. 820696, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 02.09.08; EDREsp n. 702315, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25.10.07; REsp n. 333064, Rel. Des. Fed. Conv. Jane Silva, j. 18.09.07). Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça também indicam que o § 3º do art. 58 da Lei n. 9.649/98, cuja vigência em princípio ainda subsiste, inibe a aplicação do Regime Jurídico Único no âmbito dos conselhos de fiscalização de profissão regulamentada (STJ, REsp n. 1981719, Rel. Min. Thereza de Assis Moura, j. 09.11.06; AGREsp n. 330517, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 16.05.06). Julgados deste Tribunal exigem os requisitos instituídos pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para que possa ser aplicado o Regime Jurídico Único (TRF da 3ª Região, AMS n. 200361000138620, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 23.11.09; AMS n. 97030314481, Rel. Juiz Fed. Conv. Carlos Loverra, j. 20.09.07). - Os conselhos de fiscalização profissional sempre ostentaram a condição de autarquia federal, ainda que sui generis, dado o seu caráter corporativo (cfe Lei 5.194/66). O disposto no art. 1º do DL 968/69, que submete o pessoal dos conselhos de fiscalização profissional, foi revogado pela norma constitucional superveniente, não prevalecendo em face de norma de estatura hierárquica superior, que não faz distinção alguma entre a natureza das autarquias para fins de enquadramento do servidor no regime jurídico único. - Antes da edição da Lei nº 9.649/98, os servidores das entidades de fiscalização eram estatutários, por força da Constituição Federal de 1988 e do art. 243 da Lei 8.112/90. - Como os autores foram contratados sem concurso público, pelo regime celetista, quando do advento da nova ordem constitucional, em outubro de 1988, já contava com mais de 25 anos de tempo de serviço, sendo, pois beneficiário da estabilidade extraordinária veiculada pela norma constitucional transitória. (TRF4, AC 5012048-83.2012.404.7000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 02/12/2014)."

Desde a edição da Lei 8.112/90, portanto, o autor tem direito a ver reconhecido seu vínculo empregatício com o CREA, como estatutário, porque o art. 39 caput da CF/88 determina que este é o regime de contratação no poder público, incluídas quaisquer autarquias, e porque o autor atende a todos os requisitos postos no art. 19 do ADCT.

O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido quanto ao aponto, não vendo motivo para reforma da sentença.

Com efeito, o autor, quando promulgada a Constituição da República, possuía mais de 05 anos de serviço prestado ao CREA/RS (admissão em 01/11/1978, Evento 1 – OUT3), de forma que seria devida sua migração para ao regime estatutário desde a edição da Lei 8.112/90.

Ademais, o entendimento adotado na sentença está conforme o que tem sido decidido pelas 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, quanto aos regimes jurídicos que se sucederam:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIAS CORPORATIVAS. REGIME DE CONTRATAÇÃO DE SEUS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DA LEI N. 8.112/90.

1. A atividade de fiscalização do exercício profissional é estatal, nos termos dos arts. 5º, XIII, 21, XXIV, e 22, XIV, da Constituição Federal, motivo pelo qual as entidades que exercem esse controle têm função tipicamente pública e, por isso, possuem natureza jurídica de autarquia, sujeitando-se ao regime jurídico de direito público. Precedentes do STJ e do STF.

2. Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, era possível, nos termos do Decreto-Lei 968/69, a contratação de servidores, pelos conselhos de fiscalização profissional, tanto pelo regime estatutário quanto pelo celetista, situação alterada pelo art. 39, caput, em sua redação original.

3. O § 1º do art. 253 da Lei n. 8.112/90 regulamentou o disposto na Constituição, fazendo com que os funcionários celetistas das autarquias federais passassem a servidores estatutários, afastando a possibilidade de contratação em regime privado.

4. Com a Lei n. 9.649/98, o legislador buscou afastar a sujeição das autarquias corporativas ao regime jurídico de direito público. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, na ADI n. 1.717/DF, julgou inconstitucional o dispositivo que tratava da matéria. O exame do § 3º do art. 58 ficou prejudicado, na medida em que a superveniente Emenda Constitucional n. 19/98 extinguiu a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único.

5. Posteriormente, no julgamento da medida liminar na ADI n. 2.135/DF, foi suspensa a vigência do caput do art. 39 da Constituição Federal, com a redação atribuída pela EC n. 19/98. Dessa forma, após todas as mudanças sofridas, subsiste, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa.

6. As autarquias corporativas devem adotar o regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da Emenda Constitucional n. 19/97.

7. Esse entendimento não se aplica a OAB, pois no julgamento da ADI n. 3.026/DF, ao examinar a constitucionalidade do art. 79, § 1º, da Lei n. 8.906/96, o Excelso Pretório afastou a natureza autarquica dessa entidade, para afirmar que seus contratos de trabalho são regidos pela CLT.

8. Recurso especial provido para conceder a segurança e determinar que os impetrados, com exceção da OAB, tomem as providências cabíveis para a implantação do regime jurídico único no âmbito dos conselhos de fiscalização profissional, incidindo no caso a ressalva contida no julgamento da ADI n. 2.135 MC/DF.

(REsp 507.536/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 06/12/2010)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADMISSIBILIDADE. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIAS CORPORATIVAS. REGIME JURÍDICO DE CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS. CONVERSÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 8.112/90. DEMISSÃO IRREGULAR. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.649/98.

(...) 3. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de que, por força no disposto no Decreto-Lei nº 968/69, o regime dos funcionários dos Conselhos de Fiscalização de Profissões era o celetista. Após a Constituição Federal de 1988 e com o advento da Lei nº 8.112/90, foi instituído o regime jurídico único, sendo os funcionários dessas autarquias alçados à condição de estatutários, situação que perdurou até a Emenda Constitucional nº 19/98 e a entrada em vigor da Lei nº 9.649/98, a qual instituiu novamente o regime celetista.

4. No julgamento da ADI nº 1.717/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 58 e seus §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei nº 9.649/98, afirmando que os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza de autarquia de regime especial, permanecendo incólume o art. 58, § 3º, que submetia os empregados desses conselhos à legislação trabalhista.

5. Posteriormente, no julgamento da ADI nº 2.135 MC/DF, foi suspensa a vigência do caput do art. 39 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 19/98. Dessa forma, subsiste, atualmente, para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da aludida emenda declarada suspensa.

(…)

7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1164129/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 15/02/2013)

ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. REGIME JURÍDICO. OBSERVÂNCIA DA LEI DE REGÊNCIA EM CADA PERÍODO. RECORRENTE CONTRATADA EM 7.11.1975 E DEMITIDA EM 2.01.2007. VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.649/98, ART. 58, PARÁGRAFO 3º. REGIME CELETISTA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DECISÃO DO STF NA ADI Nº 2.135-MC COM EFEITOS EX NUNC. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O regime jurídico dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional, por força do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 968/69, era o celetista, até o advento da Constituição Federal em conjunto com a Lei n.º 8.112/90, que, em seu art. 243, instituiu o regime jurídico único. Essa situação perdurou até a edição do art. 58, § 3º, da Lei nº 9.649/98, instituindo novamente o regime celetista para os servidores daqueles conselhos, em razão da promulgação da EC nº 19/98, que aboliu o regime jurídico único dos servidores públicos.

2. No julgamento da ADI 1717/DF, o Excelso Pretório declarou a inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei nº 9.649/98, afirmando que os conselhos de fiscalização possuem natureza de autarquia de regime especial, permanecendo incólume o art. 58, § 3º, que submetia os empregados desses conselhos à legislação trabalhista.

3. No julgamento da ADI nº 2.135- MC, o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente a vigência do caput do art. 39 do texto constitucional, com a redação dada pela EC 19/98, vale dizer, restabeleceu a redação original do dispositivo, exigindo o regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Ressaltou, todavia, que a decisão tem efeitos ex nunc e que subsiste a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa.

4. No caso, a recorrente foi contratada pelo Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro em 7 de novembro de 1975, tendo seu contrato sido rescindido em 2 de janeiro de 2007, ou seja, antes do mencionado julgamento da Suprema Corte, quando em vigor a Lei nº 9.649/98, cujo art. 58, § 3º, estabelecia o regime celetista para os empregados dos conselhos de fiscalização profissional. 5. Assim, não há falar em ilegalidade da demissão por ausência de prévio processo administrativo, uma vez que, à época, a ora recorrente não estava submetida ao regime estatutário, sendo certo, outrossim, que, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte e do Pretório Excelso, não há direito adquirido a regime jurídico. 6. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1145265/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 21/03/2012)

Portanto, a sentença resta confirmada no ponto relativo à declaração da natureza estatutária do vínculo que o autor mantém com o CREA.

b) Concessão de aposentadoria estatutária com proventos integrais, na forma do artigo 186, inciso III, alínea “a”, da Lei nº 8.112/1990, a partir desta data, em substituição à aposentadoria do Regime Geral da Previdência Social – apelação do autor

O acolhimento de pedido de concessão de aposentadoria estatutária em substituição à aposentadoria pelo RGPS enfrenta dois óbices intransponíveis.

Primeiro, porque dependeria, inicialmente, da desconstituição da aposentadoria pelo RGPS de que o autor é beneficiário, na qual grande parte do seu tempo de contribuição foi computado. A averbação desse tempo de contribuição como tempo de serviço público depende primeiramente de sua desaverbação no RGPS, questão que somente pode ser debatida frente ao INSS no juízo competente, como bem decidiu a sentença.

Segundo, porque os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição pelo RGPS e pelo regime estatutário são diversos. Não basta transmudar em estatutário a natureza do vínculo que regia o tempo de serviço em que se fundou a aposentadoria pelo RGPS para restar certo o direito à aposentadoria estatutária. O preenchimento ou não desses requisitos para a aposentadoria estatutária, questão que esteve à margem da discussão travada nestes autos, deve ser apreciado pela administração, após eventual averbação, como tempo de serviço público, do tempo de serviço que vier a ser glosado dos registro do autor no RGPS.

Portanto, está correta a sentença ao extinguir o processo sem exame do mérito, no ponto relativo à substituição da aposentadoria pelo RGPS pela aposentadoria estatutária. O pedido deve ser formulado, oportunamente, na via administrativa ou em ação própria.

Segue a ementa:

ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. AUTARQUIA. EMPREGADO. CONTRATAÇÃO PELO REGIME CELETISTA. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME JURÍDICO ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 58, § 3º, DA LEI Nº 9.469/98.

1. Dada a natureza jurídica (autárquica) dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, o regime jurídico de seus colaboradores deve ser estatutário. Não obstante, a sua implantação depende da edição de lei de iniciativa do Poder Executivo, até o momento inexistente, e a imprescindibilidade da edição de ato legislativo para a criação de cargos públicos constitui exigência constitucional (art. 37, inciso I, e art. 61, § 1º, inciso II, alínea 'a', da CRFB).

2. A contratação de empregados pelo regime celetista - ao menos por ora - tem lastro no artigo 58, § 3º, da Lei n.º 9.649/1998, que não foi declarado inconstitucional, afora a peculiaridade da situação jurídica dos conselhos de fiscalização profissional, que são mantidos com recursos próprios, não recebem subvenções ou transferências à conta da União, não se submetem à supervisão ministerial e são representados judicialmente por um corpo de advogados próprio (ver, p.ex., decisão do eg. Supremo Tribunal Federal no RE 938.837 - Tema n.º 877).

3. As decisões proferidas pelo STF, - que, em 07/11/2002, reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 58, caput e §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei n.º 9.649/98 (ADI n.º 1.717/DF), e, em 02/08/2007, suspendeu a vigência do caput do artigo 39 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19/1998 (ADI n.º 2.135/DF) - não declararam, com efeitos vinculantes, a invalidade das leis anteriores. Esse entendimento tem respaldo em decisão monocrática recente da Corte Suprema, no sentido de que no julgamento da ADI 1.717/DF (...), a Suprema Corte não abordou expressamente a necessidade de concurso público para a contratação de pessoal pelos conselhos de fiscalização profissional, tampouco a possibilidade de convalidação dos vínculos de emprego firmados antes da prolação do acórdão naquela ação de controle concentrado. O Pretório Excelso, no aludido julgado, limitou-se a fixar a natureza jurídica autárquica dos conselhos de fiscalização de atividades profissionais regulamentadas (Rcl 39255/RJ, julgado em 04/08/2020).

4. Estando em vigor o art. 58, § 3º, da Lei nº 9.649/1998, segundo o qual 'os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta', resta inviável a transposição de regime jurídico vindicada, inclusive pela insuficiência dos aportes de contribuição previdenciária exigíveis para fins de compensação.

Atualmente, o processo está com prazo aberto para contrarrazões ao Recurso Especial interposto pela União (ev.71 daqueles autos), cuja única insurgência são os honorários.

Em suma, não há direito a enquadramento no regime estatutário justamente por força da invalidade do artigo 243 da Lei 8.112/1990.

Honorários

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários para 12% sobre o valor da causa. Mantida a AJG.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.

Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002415262v33 e do código CRC 6e133940.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO RENATO TEJADA GARCIA
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5059780-41.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

APELANTE: MAGDA ROSANE COSTA BUENO (Sucessor) (AUTOR)

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA - CREA/RS (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. AUTARQUIA. EMPREGADO. CONTRATAÇÃO PELO REGIME CELETISTA. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME JURÍDICO ÚNICO. . APOSNETADORIA. CONVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE

1. Dada a natureza jurídica (autárquica) dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, o regime jurídico de seus colaboradores deve ser estatutário. Não obstante, a sua implantação depende da edição de lei de iniciativa do Poder Executivo, até o momento inexistente, e a imprescindibilidade da edição de ato legislativo para a criação de cargos públicos constitui exigência constitucional (art. 37, inciso I, e art. 61, § 1º, inciso II, alínea 'a', da CRFB).

2. Mister a criação de regime próprio do respectivo Conselho, via edição de lei, com previsão de contribuição, formas de cômputo de tempo de serviço e toda uma gama de disposições pertinentes, mantendo-se o equilíbrio atuarial e solidário, conforme dita o art. 40 da CF/88.

3. No caso, além de inexistir tal texto normativo, não houve contribuição para o regime próprio. Houve contribuição para o regime geral, sendo que já existe pagamento de aposentadoria. Infactível a cumulação da percepção de benefícios, como explicitamente consta da apelação, sendo que para o regime próprio não houve contribuições.

4. Não há direito a enquadramento no regime estatutário justamente por força da invalidade do artigo 243 da Lei 8.112/1990.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de novembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002415263v5 e do código CRC efbaee34.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO RENATO TEJADA GARCIA
Data e Hora: 16/11/2021, às 16:22:9

Conferência de autenticidade emitida em 24/11/2021 04:00:57.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/11/2021 A 16/11/2021

Apelação Cível Nº 5059780-41.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: MAGDA ROSANE COSTA BUENO (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO: MARCOS MAZZOTTI (DPU)

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA - CREA/RS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 24/11/2021 04:00:57.