ADMINISTRATIVO. DECISÃO DO STJ. RETORNO DOS AUTOS. ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. FILHA INVALIDA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. TRF4. 5026150...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária a que se submete a novo julgamento em face de decisão proferida pelo e. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial (evento 42), verbis:

O acórdão embargado, deste TRF4, foi assim ementado, verbis:

No caso, trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de provimento judicial que condene a requerida ao pagamento de pensão especial de ex-combatente, em valor equivalente ao do soldo de segundo tenente, por decorrência da morte de seu pai, Hugo Macedônia Perla, falecido em 20 de janeiro de 2001, de quem era única filha e totalmente dependente economicamente. Alegou que seu genitor, por ter prestado serviços durante a Segunda Guerra Mundial, a bordo dos navios mercantes Bocaina, Bandeirante, Midosi, Farrapo, Comandante Capela, Santos, Vitorialóide e Lestelóide, é considerado ex-combatente, nos termos do inciso I, alínea c, do §2º do artigo 1º da Lei nº 5.315/67. Sustentou ser totalmente incapaz para o trabalho, já que apresenta diagnóstico clínico-psiquiátrico de transtorno de personalidade emocional instável, tipo fronteiriço (F 60.31), insônia não orgânica (F 51.0), anorexia nervosa atípica (F 33.2), transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave (F 33.2) e retardo mental leve (F 70.1), preenchendo, assim, os requisitos para obtenção do direito à pensão, conforme previsão dos artigos 53, III, do ADCT e 5º, III, da Lei nº 8.059/90.

Sobreveio sentença julgando procedente a ação para condenar a União a conceder à autora pensão de ex-combatente decorrente do óbito de Hugo Macedônia Perla, bem como estipulou que caberá à autora optar pela pensão, diante da impossibilidade de cumulação. Condenou a ré a pagar honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões de apelação, a União, requereu o exame do agravo retido para a determinação de exame pericial por perito diverso daquele que produziu a prova emprestada, bem como que a pensão rege-se pela lei vigente na data do óbito quando encontrava em vigor a Lei 8.059/90, de forma a afastar o direito a pensão. Subsidiariamente, pleiteou a minoração dos honorários advocatícios.

Já a parte autora, requereu o reconhecimento do direito à cumulação da pensão de ex-combatente com o benefício previdenciário.

Com as contrarrazões, vieram os autos, com parecer do Ministério Público Federal opinando pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

Conheço do agravo retido interposto pela parte-ré, porquanto observado o disposto no artigo 523, §1º, do antigo Código de Processo Civil, sob pena de cerceamento de defesa.

Por meio daquele expediente, visa, a parte, a reabertura da fase instrutória com a determinação de realização de nova prova pericial, em observância ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, tenho que não merece prosperar, pois houve a realização da prova na outra demanda de pensão estatutária (5026152-42.2010.404.7100/RS), donde é necessária a comprovação do requisito da invalidez da parte demandante. Logo, desnecessário, o revolvimento do mesmo requisito já submetido ao crivo do contraditório e ampla defesa.

Ademais, a produção de provas visa à formação do juízo de convicção do juiz, a quem caberá nos termos do artigo 130 do Código de Processo Civil/73 e 370 do novo CPC, em que é facultada ao magistrado, inclusive de ofício, a determinação das provas necessárias ao deslinde da questão posta em juízo.

A decisão do STJ determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que aprecie a matéria relativa a uma das condições previstas no art. 1º, § 2º, c, da Lei 5.315/67 restou comprovada nos autos, bem como a condição de dependente da parte demandante e, ainda, a possibilidade de eventual acumulação da pensão militar com outro benefício previdenciário, bem como no julgamento das apelações e da remessa oficial.

Passa-se, assim, ao exame da matéria.

DA CONDIÇÃO DE EX-COMBATENTE

Dispõe a Lei nº 5.315/67, sobre a pensão especial de ex-combatente:

No caso, restou comprovado que o genitor prestou serviços de segundo piloto durante a Segunda Guerra Mundial ao lado das Nações Unidas, contra os países do Eixo, a bordo de navios mercantes, recebendo medalha naval de Serviços de Guerra, com três estrelas (evento 2 - anexos da petição inicial 4 - fls. 7-8).

Logo, restou comprovado a condição de ex-combatente a efetiva participação em missões bélicas na forma das especificações previstas pela Lei nº 5.315/67.

A respeito, trago à baila as seguintes ementas extraídas de acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

DA PENSÃO

A pensão especial aos ex-combatentes que participaram de operações bélicas na Segunda Guerra Mundial foi criada pelo art. 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, assim redigido:

Tratando-se de norma constitucional transitória de eficácia contida, nos dizeres de José Afonso da Silva, a norma foi regulamentada pela Lei n. 8.059/90 que autorizou a reversão da pensão, em caso de falecimento do beneficiário, nos seguintes termos:

O rol dos dependentes habilitáveis foi expresso da seguinte maneira:

É princípio corrente em matéria securitária é que o preenchimento dos requisitos legais para o recebimento da pensão devem ser avaliados no momento do óbito do respectivo instituidor.

Especificamente quanto à matéria ora em análise, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Na ação sob nº 5026152-42.2010.404.7100/RS a parte autora requer a concessão de provimento judicial de pensão estatutária por morte de seu pai, Hugo Macedônia Perla, servidor aposentado do Ministério dos Transportes, falecido em 20 de janeiro de 2001, donde foi realizado prova judicial da incapacidade laborativa, in verbis:

Portanto, restou devidamente demonstrado a situação de invalidez da autora, que a incapacita total e permanentemente para o exercício de todas e quaisquer atividades laborativas que lhe garantam a subsistência, desde período anterior ao falecimento de seu genitor.

A circunstância de a autora perceber benefício de pensão estatutária não exclui o direito ao recebimento da pensão especial de ex-combatente, já que ambos os benefícios são decorrentes de fatos geradores distintos.

Nesse sentido:

Portanto, a parte autora faz jus à pensão especial de ex-combatente, eis que já era inválida à época do óbito do instituidor.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Com relação à correção monetária e aos juros, apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.

Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento da ADIn 4.357, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). Ocorre que sobrevieram decisões do STF, proferidas em sede de Reclamações (v.g., Reclamação 16.745), suspendendo julgados do STJ em que foi aplicado o entendimento desse Tribunal expresso no recurso especial paradigma, alertando o STF que está pendente de apreciação pedido de modulação dos efeitos do acórdão da ADIn 4.357.

Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive) para a fase de execução, quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.

Assim, dou parcial provimento à remessa oficial, no relativo à correção monetária e aos juros moratórios, na forma da fundamentação.

Os honorários advocatícios foram estipulados de acordo com o entendimento dessa Corte.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade do julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Diante do exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/05/2016, na seqüência 240, disponibilizada no DE de 25/04/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL. PEDIU VISTA A DES. FEDERAL VIVIAN CAMINHA. AGUARDA O DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR.