ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADOS E PENSIONISTAS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DO CDC. CONDENAÇÃO S...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000231-02.2019.4.04.9999/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OSVALDO KUHNEN

ADVOGADO: JOSÉLI TEREZINHA BUNN GONÇALVES (OAB SC027937)

RELATÓRIO

Trata-se de "ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais e materiais" ajuizada em face do BANCO CIFRA S.A e INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

Alega a parte autora, em síntese, que é titular do benefício de aposentadoria por invalidez nº 32/548.893.467-3. Em janeiro de 2013, foi sacar seu benefício, e constatou que o valor depositado pelo segundo réu foi inferior ao que costumava receber. Ao procurar a agência da Previdência Social, constatou que o desconto era decorrente de contrato de empréstimo firmado com o banco requerido. Defende que jamais realizou qualquer operação de crédito junto à instituição bancária ré. Requereu: a) a antecipação dos efeitos da tutela, para suspender os descontos realizados em seu benefício previdenciário; b) a declaração de inexistência do débito; c) o ressarcimento em dobro dos valores descontados; d) a condenação dos requeridos ao pagamento de danos morais.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença, proferida pelo juízo estadual da Comarca de Urubici/SC (evento 4, SENT15), que julgou procedente o pedido. Eis o dispositivo:

“Por tais razões, julgo procedente o pedido inicial, confirmando os efeitos da antecipação da tutela, declarar a inexistência do débito e condenar os requeridos solidariamente a pagar ao autor o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), a título de danos morais, corrigido monetariamente a contar da data deste arbitramento (...) e acrescido de juros moratórios a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ).

Condeno o Banco Cifra S.A. a efetuar a devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados do autor, corrigidos monetariamente a partir da data de cada desconto indevido, e com juros de mora contados da citação.

Condeno ainda os requeridos aos pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 20, parágrafo 3º, do CPC.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se”.

O Banco Cifra S.A apelou (evento 4, APELAÇÃO16). No mérito, alega desconhecer da operação que efetuou descontos na folha de pagamento da parte recorrida por meio de empréstimo consignado em seu nome junto ao Banco Recorrente. Quanto ao pedido de dano moral alegado pelo apelado, alega inocorrência, visto que não restou demonstrada nenhuma situação de humilhação, abalo psicológico ou atentado à dignidade que justifique a indenização requerida. Quanto à restituição em dobro dos valores, menciona que esta é cabível apenas nos casos onde resta comprovada má-fé, o que não se caracteriza no presente caso. Por fim, com base no princípio da causalidade e no critério da razoabilidade, alude a necessidade de revisão do valor arbitrado a título de honorários advocatícios. Requer o provimento do recurso para que sejam julgados improcedentes os pedidos.

O INSS apelou (evento 4, APELAÇÃO19). Alega, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, visto que somente firma convênios com agentes financeiros e estes detêm todo o controle das operações, portanto a Autarquia não configura parte interessada na discussão acerca da má utilização dos dados cadastrais por parte da instituição financeira. Aduz que a documentação, tanto em meio físico como digital, não está sob sua responsabilidade ou guarda, pois a consignação em pagamento na folha do segurado ou pensionista decorre de relação jurídica subjacente à relação existente entre o autor e o instituto previdenciário. Quanto à devolução de valores, aduz que inexiste qualquer demonstração de nexo causal entre a relação jurídica existente entre o autor e o alegado dano. Dessa forma, não resta evidenciado qualquer fundamento capaz de amparar a postulação de indenização formulada no pedido. Acrescenta que não aufere nenhuma vantagem com o procedimento de desconto de empréstimos consignados em benefícios previdenciários. Por conta disso, a Autarquia não possui nenhuma responsabilidade, tendo em vista que não participa da operacionalização. Quanto aos honorários advocatícios, pugna pela redução para 5% do valor da condenação. Por fim, pugna sejam aplicados os índices de correção monetária e juros constantes da Lei 11.960/2009. Para fins de prequestionamento, o apelante suscita que houve violação ao artigo 267, VI e 333 do CPC, e ao artigo 6°, parágrafo 2° da Lei n. 10.820/2003, com alterações promovidas pela Lei n. 10.953/2004. Requer o provimento do recurso com a improcedência dos pedidos.

Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

VOTO

Legitimidade passiva do INSS

No que tange à ilegitimidade ad causam, o simples fato da autarquia previdenciária figurar como agente operacional, gerenciando os valores a serem recebidos pelo autor, já a qualifica para figurar no polo passivo da ação.

Ademais, nos termos do art. 6º da Lei nº 10.820/2003, os titulares de benefícios de aposentadoria podem autorizar o INSS a proceder aos descontos de valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil. Significa dizer que a operação de mútuo só é perfectibilizada mediante a chancela da Autarquia, necessitando de sua fiscalização e controle. O dispositivo prevê, inclusive, que o INSS fica autorizado, por meio de ato próprio, a dispor sobre determinados critérios para o processamento da consignação, observe-se:

"Art. 6º. Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1o desta Lei, bem como autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS. (Redação dada pela Lei nº 10.953, de 2004)

§ 1º. Para os fins do caput, fica o INSS autorizado a dispor, em ato próprio, sobre:

I - as formalidades para habilitação das instituições e sociedades referidas no art. 1º;

II - os benefícios elegíveis, em função de sua natureza e forma de pagamento;

III - as rotinas a serem observadas para a prestação aos titulares de benefícios em manutenção e às instituições consignatárias das informações necessárias à consecução do disposto nesta Lei;

IV - os prazos para o início dos descontos autorizados e para o repasse das prestações às instituições consignatárias;

V - o valor dos encargos a serem cobrados para ressarcimento dos custos operacionais a ele acarretados pelas operações; e

VI - as demais normas que se fizerem necessárias.

§ 2o Em qualquer circunstância, a responsabilidade do INSS em relação às operações referidas no caput deste artigo restringe-se à: (Redação dada pela Lei nº 10.953, de 2004)

I - retenção dos valores autorizados pelo beneficiário e repasse à instituição consignatária nas operações de desconto, não cabendo à autarquia responsabilidade solidária pelos débitos contratados pelo segurado; e

II - manutenção dos pagamentos do titular do benefício na mesma instituição financeira enquanto houver saldo devedor nas operações em que for autorizada a retenção, não cabendo à autarquia responsabilidade solidária pelos débitos contratados pelo segurado."

A respeito da legitimidade passiva do INSS em ações similares, já decidiu o STJ que cabe ao INSS a responsabilidade por reter valores e repassar à instituição financeira, nestes termos:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. INDENIZAÇÃO. LEGITIMIDADE E RESPONSABILIDADE DO INSS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O INSS é responsável pelo repasse às instituições financeiras das parcelas descontadas dos proventos de aposentadoria por força de contratação de empréstimo consignado, ainda que o banco contratado seja diverso daquele em que o aposentado recebe o benefício. 2. O Tribunal de origem, com arrimo no conjunto probatório dos autos, consignou que a autarquia previdenciária não procedeu de forma diligente, a fim de se certificar sobre a existência da fraude, de maneira que restou caracterizada a responsabilidade do INSS pela produção do evento danoso. A alteração dessa conclusão, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame dos elementos fáticos constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1369669/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 12/09/2013)

ADMINISTRATIVO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DEMONSTRADA. DANOS MORAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. 1. A Corte de origem dirimiu a controvérsia de forma clara e fundamentada, embora de maneira desfavorável à pretensão do recorrente. Não é possível se falar, assim, em maltrato ao art. 535, II, do Código de Processo Civil. 2. Nos termos do art. 6º da Lei 10.820/03, cabe ao INSS a responsabilidade por reter os valores autorizados pelo beneficiário e repassar à instituição financeira credora (quando o empréstimo é realizado em agência diversa da qual recebe o benefício); ou manter os pagamentos do titular na agência em que contratado o empréstimo, nas operações em que for autorizada a retenção. Ora, se lhe cabe reter e repassar os valores autorizados, é de responsabilidade do INSS verificar se houve a efetiva autorização. 3. Consignado no aresto recorrido que o ente público agiu com negligência, o que resultou em dano para o autor, fica caracterizada a responsabilidade civil do Estado. 4. É indispensável para o conhecimento do recurso especial sejam apontados os dispositivos que o recorrente entende violados, sob pena de incidência, por analogia, da súmula 284/STF. 5. O conhecimento da divergência jurisprudencial pressupõe demonstração, mediante a realização do devido cotejo analítico, da existência de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigmas, nos moldes dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 6. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 1260467/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 01/07/2013).

Este Tribunal também se manifestou:

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. O INSS é parte legítima para figurar no polo passivo de demanda em que os segurados buscam desconstituir contrato de compra e venda de produto que deu origem a descontos nos benefícios previdenciários por meio de consignação em folha de pagamento. (TRF4, AC 5001421-18.2011.404.7109, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 29/03/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NÃO AUTORIZAÇÃO. O INSS é parte legítima para figurar no polo passivo de demanda que busca indenização por danos decorrentes de empréstimos efetivados no benefício de aposentadoria não autorizados pelo beneficiário. (TRF4, AG 5011957-75.2011.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, D.E. 08/03/2012)

AGRAVO EM APELAÇÃO. VENDA DE PRODUTO COM FRAUDE AO CONSUMIDOR. PREÇO PAGO POR MEIO DE CONSIGNAÇÃO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. 1. O INSS é parte legítima para ocupar o polo passivo de demanda pela qual a parte autora busca resolver contrato de venda de produto com fraude à relação de consumo, e obter indenização por danos morais, tendo em vista que o pagamento se deu por meio de consignação direta do seu benefício previdenciário, contrato submetido à fiscalização da referida autarquia. 2. Reconsiderada a decisão do evento 2 para acolher o recurso de apelação, reformando a sentença de primeiro grau para reconhecer a legitimidade do INSS para ocupar o polo passivo da demanda e, consequentemente, a competência da justiça federal para o processo e julgamento do feito, devendo os autos retornarem a origem para regular prosseguimento do feito 3. Agravo provido. (TRF4 5001418-63.2011.404.7109, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 02/03/2012)

Portanto, rejeito a preliminar de ilegitimidade do INSS.

Legitimidade passiva do Banco Cifra S.A

Segundo a Teoria da Asserção, vigente em nosso ordenamento jurídico processual civil, a verificação das condições da ação deve ser feita no momento do recebimento da petição inicial. Sobre a referida teoria, ensina Luiz Guilherme Marinoni: "o que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito" (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editora, p. 212).

A parte autora alega que houve empréstimo com a instituição financeira ré sem a anuência do mesmo e, por consequência, a subtração de valores significativos do seu benefício de aposentadoria, causando-lhe, inevitavelmente, sérios transtornos no gerenciamento financeiro.

Desta feita, resta evidente a legitimidade passiva do banco réu para a causa.

DO MÉRITO

Aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Convém destacar que competiria aos réus produzir a contraprova, sobretudo porque não se pode exigir do postulante que ele comprove aquilo que diz não ter feito. Trata-se de prova impossível de ser produzida pela parte autora, resolvendo-se a questão em favor do sujeito mais fraco na relação, o consumidor, por meio da inversão do ônus da prova, como autoriza o CDC (art. 6º, VIII).

Destarte, não havendo prova do contrato de empréstimo entre as partes (banco e parte autora), é cabível a indenização postulada pela parte autora, sendo a responsabilidade exclusiva dos réus.

Da Responsabilidade Dos Réus

No mérito, considero que a maneira como os bancos e INSS tem de conferência de licitude ou não dos empréstimos consignados não podem acarretar prejuízo ao correntista/beneficiário. Se entre o banco e o INSS não há comunicação sobre a veracidade do empréstimo, sua conferência de licitude é encargo que somente esses contratantes (banco e INSS) devem suportar.

Ao cliente/beneficiário de benefício previdenciário não se pode transferir o dano pelo erro em descontos no benefício.

Adotou-se, no Brasil, no que concerne às entidades de direito público, no artigo 37 da CF/88, a responsabilidade objetiva com fulcro na teoria do risco administrativo, sem, todavia, adotar a posição extremada dos adeptos da teoria do risco integral, em que o ente público responderia sempre, mesmo presentes as excludentes da obrigação de indenizar, como a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro e o caso fortuito e a força maior.

De acordo com esta teoria, para que haja o dever de indenizar é irrelevante a culpa na conduta do agente, bastando o nexo de causalidade entre fato e dano. Veja-se a redação do referido artigo:

Art. 37, § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelo danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A configuração da responsabilidade do Estado, portanto, em regra, exige apenas a comprovação do nexo causal entre a conduta praticada pelo agente e o dano sofrido pela vítima, prescindindo de demonstração da culpa da Administração.

Ademais, a relação existente entre o banco réu e o autor é de prestação de serviços, de modo que também incidem as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Especialmente o disposto no art. 14 do CDC, que dispõe acerca da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços pelos danos causados por defeitos relativos à prestação de serviços.

Assim, a responsabilidade da instituição financeira ré independe da existência de culpa, somente sendo afastada se demonstrada a culpa exclusiva da vítima ou que o dano decorreu de caso fortuito ou força maior, cabendo à demandada provar a existência de uma das causas de exclusão da responsabilidade, consoante, aliás, prevê o art. 14, §3°, do CDC.

Apurada a parcela de responsabilidade do banco, deve-se tecer considerações finais à responsabilidade do INSS, que é quem procede à averbação dos descontos em folha de pagamento dos benefícios.

A matéria relativa às averbações de empréstimos consignados é disciplinada, no âmbito do INSS, através da Instrução Normativa nº 121 INSS/DC, de 1º de julho de 2005, com as alterações decorrentes da Instrução Normativa INSS/PRES nº 5, de maio de 2006. Tal instrução prevê a forma como devem se dar os empréstimos consignados, estipulando o procedimento a ser seguido pela instituição financeira mutuante e pelo mutuário visando à implementação do empréstimo, assim como para os casos em que haja qualquer desacordo, seja por motivo de fraude, seja por erro no lançamento de dados.

Da leitura da IN nº 121, extrai-se que os empréstimos consignados só podem ser feitos por instituições conveniadas ao INSS (artigo 1º, III), e que se operacionalizam após autorização expressa do titular do benefício previdenciário, para que sejam averbados os descontos, autorização essa que pode ser feita através de meio eletrônico ou por escrito, sendo vedada a utilização de telefone para tal fim

No presente caso, o autor refere que, ao saber da possibilidade de descontos na sua aposentadoria, entrou em contato com a agência do INSS, inclusive por meio de protocolo escrito (fl. 29, autos digitalizados, evento 4), a fim de solicitar o cancelamento de eventual empréstimo consignado. A autarquia ré, contudo, não tomou qualquer medida para sanar o problema. Tal afirmação não foi desconstituída, sendo, portanto, incontroversa.

De ser ressaltado que, ao delegar à instituição financeira a obtenção de autorização para efetuar os descontos mediante simples remessa eletrônica de dados, deve o réus INSS reparar os danos causados ao segurado por aquele que elegeu para tanto.

É a denominada "culpa in eligendo", que, não fosse a responsabilidade objetiva a que está sujeito o INSS, por força do disposto no artigo 37, parágrafo 6º, da CF, seria já suficiente para atribuir-lhe a responsabilização e o dever de indenizar.

Ainda no que tange à responsabilização do INSS ao pagamento de danos morais, em face do narrado na inicial, dispõe a Lei n.º 10.820/2003:

'Art. 6º. Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1o desta Lei, bem como autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS. (Redação dada pela Lei nº 10.953, de 2004)

§ 1º. Para os fins do caput, fica o INSS autorizado a dispor, em ato próprio, sobre:

I - as formalidades para habilitação das instituições e sociedades referidas no art. 1º.;

II - os benefícios elegíveis, em função de sua natureza e forma de pagamento;

III - as rotinas a serem observadas para a prestação aos titulares de benefícios em manutenção e às instituições consignatárias das informações necessárias à consecução do disposto nesta Lei;

IV - os prazos para o início dos descontos autorizados e para o repasse das prestações às instituições consignatárias;

V - o valor dos encargos a serem cobrados para ressarcimento dos custos operacionais a ele acarretados pelas operações; e

VI - as demais normas que se fizerem necessárias.

§ 2º. Em qualquer circunstância, a responsabilidade do INSS em relação às operações referidas no caput deste artigo restringe-se à: (Redação dada pela Lei nº 10.953, de 2004)

I - retenção dos valores autorizados pelo beneficiário e repasse à instituição consignatária nas operações de desconto, não cabendo à autarquia responsabilidade solidária pelos débitos contratados pelo segurado; e

II - manutenção dos pagamentos do titular do benefício na mesma instituição financeira enquanto houver saldo devedor nas operações em que for autorizada a retenção, não cabendo à autarquia responsabilidade solidária pelos débitos contratados pelo segurado.'

Em outras palavras, o INSS não comprovou que cumpriu com os deveres de cuidado aptos a impedir eventual fraude ou erro que gerassem descontos em seu benefício.

Cito jurisprudência desta Corte, no sentido de que a responsabilidade do INSS no presente caso seve ser solidária:

AGRAVO EM APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. EMPRÉSTIMO COM CONSIGNAÇÃO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES COBRADOS INADEQUADAMENTE. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. 1. O autor afirma, ainda, que, apesar de as parcelas dos financiamentos terem sido descontadas de seu benefício previdenciário e de já terem sido integralmente quitadas as dívidas quanto ao primeiro e terceiro contratos, a Caixa vem cobrando os mesmos valores por meio de avisos endereçados à sua residência, tendo, inclusive, incluído indevidamente seu nome em cadastros restritivos de crédito. 2. Segundo a sentença "O autor comprovou a efetiva quitação de seu débito em relação aos aludidos contratos de empréstimo. Sendo assim, reconheço a inexistência de débito pendente em relação aos contratos n. 1 e 3, estando efetivamente comprovada a respectiva quitação total de ambos (...) também reconheço a inexistência de débito pendente em relação ao dito contrato n. 2, em relação às parcelas de n. 1 a 12, com vencimento até dezembro de 2008, inclusive. (...). Em relação à responsabilidade do INSS, verifico que também houve culpa por parte do instituto, uma vez que os valores estornados pela Caixa não foram revertidos em proveito do autor; em outras palavras, o INSS não comprovou que cumpriu com os deveres de cuidado aptos a assegurar a reversão dos valores estornados ao autor. Esse raciocínio não afasta eventual ação regressiva de um réu contra o outro em que se busque provar a parcela de culpa de cada um dos agentes, de modo que seja possível a um dos agentes que lograr êxito em comprovar menor participação na conduta ilícita reaver valores a que foi condenando solidariamente." 3. Em que pesem as alegações das partes, não há razão para modificar o pronunciamento do juízo a quo quanto à responsabilidade dos requeridos pela cobrança indevida de valores e à configuração do dano moral. 4. Agravo improvido. (TRF4, AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015088-28.2012.404.7112, 3ª TURMA, Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/08/2014)

Portanto, verifico que restou configurada a negligência por parte da autarquia previdenciária, motivo pelo qual a responsabilização solidária do INSS ao pagamento dos pretendidos danos materiais é medida de rigor.

Tem-se, portanto, que a instituição financeira ré e o INSS são solidariamente responsáveis pelos danos causados ao autor.

Da restituição do indébito em dobro

Conforme se verifica dos autos, e da sentença recorrida, requer o autor o ressarcimento em dobro dos valores descontados indevidamente de seus proventos de aposentadoria.

Alega o Banco Cifra em seu apelo que a restituição em dobro se aplica em caso de comprovada má-fé, apenas. O INSS não recorre voluntariamente no ponto, mas analiso a questão frente à remessa necessária.

Quanto à restituição dos valores descontados, o Código Civil assim dispõe no art. 876: "Todo aquele que recebeu o que não lhe era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição".

Ainda nesse ponto, incide o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

Art. 42. (...)

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à restituição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".

A jurisprudência pátria entende que para que haja o direito à repetição em dobro, deve ter havido má-fé por parte da empresa:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATOS BANCÁRIOS. ANULAÇÃO. RESTITUIÇÃO. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. INDEVIDA. honorários advocatícios. MAJORAÇÃO. 1. A devolução à mutuária do valor dos descontos efetuados sem a dedução das quantias emprestadas pelo agente financeiro caracterizaria enriquecimento sem justa causa. Assim, somente se verificada a existência de saldo credor em favor da parte autora, poderá haver a restituição. 2. A disposição prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código do Consumidor, relativa à repetição em dobro do indébito, aplica-se tão somente naquelas hipóteses em que há prova de que o credor agiu com má-fé, o que não evidenciado na espécie. 3. Os honorários advocatícios devidos devem ser fixados à taxa de 10% sobre o valor da causa, restando provida a apelação da parte autora no ponto, com base no previsto no art. 85 do novo CPC. (TRF4 5009729-53.2014.4.04.7104, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 13/12/2017)

PROCESSUAL CIVIL. BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO ÂMBITO DA SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Aplicabilidade do NCPC a este recurso ante os termos no Enunciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, sanção prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor (REsp nº 1.032.952/SP. Rel.: Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma; DJe 26/3/2009) 3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1449237/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 04/05/2017)

Portanto, a repetição em dobro não é consequência automática do desconto indevido dos valores, cabendo, via de regra, apenas a restituição do que foi descontado indevidamente, corrigido e com juros. Isto porque a restituição em dobro não visa a compensar a parte pelo abalo sofrido, função que é reservada à indenização por danos morais. A repetição duplicada visa sim repelir a atitude da empresa que, valendo-se da hipossuficiência do cliente, apodera-se de valores deste, contando com a impunidade.

Ocorre que, no caso em tela, verifica-se a ocorrência de má-fé quanto à instituição bancária.

Isto porque há de ser feita a distinção entre boa-fé objetiva, e boa-fé subjetiva, sendo a violação daquela que configura a ocorrência de má-fé.

A este respeito, colaciono recorte da decisão proferida no Agravo Regimental no Recurso Especial 1263480, de relatoria do Ministro Humberto Martins, que apreciou com propriedade a diferenciação entre boa-fé objetiva e subjetiva:

3. A boa-fé não deve ser aferida no real estado anímico do sujeito, mas sim naquilo que ele exterioriza. Em bom vernáculo, para concluir se o agente estava ou não de boa-fé, torna-se necessário analisar se o seu comportamento foi leal, ético, ou se havia justificativa amparada no direito. Busca-se, segundo a doutrina, a chamada boa-fé objetiva.

Assim, na análise da ocorrência de violação da boa-fé, deve ser avaliado não a intenção subjetiva, a disposição mental do sujeito (até porque inacessível ao Direito), mas se o seu comportamento é condizente com a conduta de alguém que está agindo de boa-fé.

No caso em tela, o autor da ação defende que jamais realizou qualquer operação de crédito junto à instituição bancária ré, e esta não apresentou provas da legalidade de seu ato. Frise-se que, se houvesse fraude de terceiro envolvida na situação, nesse momento o Banco já poderia tê-la apurado e cessado os descontos no benefício da autora. No entanto, não foi o que ocorreu.

Assim, ainda que a irregularidade tivesse ocorrido em virtude de ato de funcionário ou de terceiro estelionatário, o Banco descumpriu o dever inerente à boa-fé objetiva de cooperação com a outra parte, não reconhecendo a irregularidade da situação, nem atendendo o pedido da autora voluntariamente.

Portanto, se não foi a instituição financeira que cometeu a fraude, no mínimo violou seu dever de lidar com boa-fé com a fraude descoberta, e compensar a autora pelo dano sofrido.

Logo, no caso específico em tela, é cabível a repetição em dobro em relação ao banco réu, eis que preenchido o requisito da má-fé objetiva.

De outro lado, dou parcial provimento à remessa necessária para excluir a responsabilidade do INSS de repetição do indébito em dobro, devendo fazê-lo de forma simples.

Dos Danos Morais

Assinalo, ainda, que o dano moral, no caso em apreço, para ficar configurado e ser passível de indenização, independe de demonstração do prejuízo, uma vez que este é presumido diante da própria situação vivenciada pelo requerente. Nesse sentido:

CIVIL. DANOS MORAIS. CEF. CONTA CORRENTE. DÉBITOS SEM AUTORIZAÇÃO. LANÇAMENTOS INDEVIDOS. - Os lançamentos a débito na conta corrente do autor sem a autorização deste configuram dano moral. Embora existente a dívida, a cobrança deve ser feita na forma da lei ou de contrato celebrado entre o correntista e a instituição bancária. Indenização fixada em R$ 1.000,00 (um mil reais). - Apelação provida. Ação procedente. (TRF5, AC 2002.80.00.006525-2, Rel. Des. Federal MARCELO NAVARRO, QUARTA TURMA, DJ 21.09.2006).

CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTA CORRENTE. DÉBITOS SEM AUTORIZAÇÃO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE. O lançamento de débitos em conta corrente, sem autorização do correntista, a pretexto de cobrança de serviço (entrega de jornal) não contratado pelo cliente, implica responsabilização de quem solicitou os débitos, bem como da instituição bancária que consentiu na realização dos débitos indevidos. Pela impossibilidade de retorno ao status quo ante, a indenização do dano moral deve ter cunho compensatório, observando-se o princípio da razoabilidade, a fim de evitar o enriquecimento sem causa. O fato de ter sido fixada indenização abaixo do valor pretendido pela parte não é capaz de afastar a sucumbência da ré, pois o valor é meramente estimativo. Súmula nº 326 do STJ. (TRF4, AC nº 2005.71.17.005288-8/Rs, Quarta Turma, Rel. MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, DJ 04/06/2008)

Da quantificação por danos morais

No que diz respeito à quantificação do dano moral, a indenização deve levar em consideração as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. Assume ainda, o caráter pedagógico, devendo ser arbitrada em valor que represente punição ao infrator, suficiente a desestimulá-lo à prática de novas condutas ilícitas. Por outro lado, deve observar certa moderação, a fim de evitar a perspectiva de lucro fácil.

Nesse sentido, o arbitramento da indenização advinda de danos morais, o julgador deve se valer do bom senso e razoabilidade, atendendo às peculiaridades do caso, não podendo ser fixado quantum que torne irrisória a condenação e nem tampouco valor vultoso que traduza o enriquecimento ilícito. Deve-se, então, agir com cautela, fazendo com que o valor, de certa forma, amenize as nefastas consequências sofridas pela vítima, punindo na medida certa aquele responsável pelo dano.

No caso específico dos autos, constata-se que a repercussão da conduta ilícita dos réus trouxe transtornos ao autor, sendo previsível o desgosto sofrido ao verificar o pagamento de sua aposentadoria, necessária para seu sustento, da já parca quantia de 01 (um) salário mínimo, e perceber que o desconto realizado por culpa das requeridas foi de cerca de 30% (trinta) por cento.

Ante a situação fática narrada na exordial, e os critérios e peculiaridades expostos, considero justo e razoável manter a condenação levada a efeito pelo juízo a quo, em R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), com a finalidade ainda de não caracterizar enriquecimento sem causa por parte do segurado, bem como assegurar o caráter pedagógico da medida.

Da Correção Monetária

Cabe consignar que, em julgamento ocorrido em 03/10/2019, o Plenário do STF rejeitou os embargos de declaração opostos contra a decisão que aprovou a tese constante do Tema 810, não modulando os efeitos da decisão anteriormente proferida e consignando que o IPCA-E deve ser aplicado a partir de junho de 2009.

Assim, considerando que foi rejeitado o pedido de modulação do Tema 810 do STF, cujo pronunciamento em sede de repercussão geral é vinculante (RE 408167 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 17/02/2004, DJ 04-03-2005 PP-00034 EMENT VOL-02182-05 PP-00926 RT v. 94, n. 836, 2005, p. 114-116), não cabe mais discussão quanto ao tema.

Honorários advocatícios fixados na sentença

Como a sentença foi publicada ainda na vigência do antigo Código de Processo Civil de 1973, o percentual fixado de 20% sobre o valor da condenação encontra-se adequado aos parâmetros então vigentes, não merecendo qualquer reparos o decisum também neste ponto.

Igualmente desnecessária a fixação de honorários recursais no caso, pois a sentença foi publicada na vigência do CPC de 1973, diploma que não continha previsão de fixação de verba honorária de tal espécie.

Prequestionamento

Considero prequestionados todos os dispositivos legais invocados nas razões recursais.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa necessária, apenas para excluir a responsabilidade do INSS à repetição do indébito em dobro.

Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001713349v34 e do código CRC d1d106d5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 3/6/2020, às 13:14:22

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 00:34:07.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000231-02.2019.4.04.9999/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OSVALDO KUHNEN

ADVOGADO: JOSÉLI TEREZINHA BUNN GONÇALVES (OAB SC027937)

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADOS E PENSIONISTAS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DO CDC. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA INSS E BANCO. REPETIÇÃO EM DOBRO do indébito. necessidade de comprovação da má-fé. DANOS MORAIS. honorários.

1. Competiria aos réus produzir a contraprova, sobretudo porque não se pode exigir do postulante que ele comprove aquilo que diz não ter feito. Trata-se de prova impossível de ser produzida pela parte autora, resolvendo-se a questão em favor do sujeito mais fraco na relação, o consumidor, por meio da inversão do ônus da prova, como autoriza o CDC (art. 6º, VIII).

2. No mérito, a maneira como os bancos e INSS tem de conferência de licitude ou não dos empréstimos consignados não podem acarretar prejuízo ao correntista/beneficiário. Se entre o banco e o INSS não há comunicação sobre a veracidade do empréstimo, sua conferência de licitude é encargo que somente esses contratantes (banco e INSS) devem suportar.

3. Parcial provimento à remessa necessária para excluir a responsabilidade do INSS de repetição do indébito em dobro, devendo fazê-lo de forma simples, vez que comprovada a má-fe apenas em relação ao Banco. Condenação ao pagamento de danos morais fixados em R$25.000,00, dadas as peculiaridades do caso concreto.

4. Como a sentença foi publicada ainda na vigência do antigo Código de Processo Civil de 1973, o percentual fixado de 20% sobre o valor da condenação encontra-se adequado aos parâmetros então vigentes, não merecendo qualquer reparos o decisum também neste ponto. Igualmente desnecessária a fixação de honorários recursais no caso, pois a sentença foi publicada na vigência do CPC de 1973, diploma que não continha previsão de fixação de verba honorária de tal espécie.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa necessária, apenas para excluir a responsabilidade do INSS à repetição do indébito em dobro, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001713350v7 e do código CRC 755d9400.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 3/6/2020, às 13:14:22

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 00:34:07.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 25/05/2020 A 02/06/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000231-02.2019.4.04.9999/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OSVALDO KUHNEN

ADVOGADO: JOSÉLI TEREZINHA BUNN GONÇALVES (OAB SC027937)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 00:34:07.