ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE PASSIVA. DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO. TRF4. 5006231-49.20...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e remessa oficial em face da sentença que julgou procedente o pedido deduzido na presente ação civil pública para determinar que os requeridos forneçam ao paciente LUIS FERNANDO KOKURUDZA os medicamentos Rituximab (Mabthera) 500mg/50ml, em regime de gratuidade, de acordo com a necessidade do paciente.

Em suas razões recursais, o Município de Guarapuava aduziu não ser cabível o ressarcimento à Justiça Federal dos honorários periciais, bem como sucumbenciais; no mérito, alegou ilegitimidade passiva do município para ser responsável ao fornecimento da medicação pleiteada.

A União, por sua vez, também apelou e sustentou ser de responsabilidade dos centros especializados por oncologia; defendeu que não há demonstração pela parte autora de que haja excesso/ineficiência/demora da Administração no necessário e criterioso procedimento de avaliação sobre a incorporação ou não da tecnologia aqui versada. Mister frisar que o processo administrativo para incorporação, exclusão e alteração de tecnologias ao SUS é regulado pela Lei nº 8.080/90, com a alteração da Lei nº 12.401/2011, e pelo Decreto nº 7.646/2011. Aduziu que não cabe o reembolso dos honorários periciais efetuados pela Justiça Federal.

O Estado do Paraná sustentou que o suplemento pleiteado não está padronizado para a doença que acomete a paciente, vale dizer, não é fornecido gratuitamente pelo SUS para tratamento de psoríase palmoplantar grave, de modo que não faz parte da assistência farmacêutica integral prevista no artigo 6º, I, "d", da Lei n. 8.080/90. Veja-se que o Ofício 3007/2014/GS (evento 01, PROCADM2, página 380) elenca as doenças para as quais o medicamento ora requerido é fornecido gratuitamente, dentre as quais não se encontra a patologia da beneficiária desta ação.

O Ministério Público Federal apresentou parecer, manifestando-se pelo desprovimento dos apelos e da remessa oficial, para que seja mantida a sentença.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o breve relatório.

Inicialmente, esclareço que, em relação à atuação do Ministério Público Federal e a adequação da ação civil pública objetivando o fornecimento de medicamentos para pessoas necessitadas, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é legitimado o parquet para tanto, ainda que em favor de pessoa identificada.

Transcrevo julgado daquela Corte nessa linha de sustentação:

Em que pese tenha sido reconhecida a repercussão geral sobre a matéria (RE 605533, Rel. Ministro Marco Aurélio), o Supremo Tribunal Federal tem decidido a questão seguindo a mesma orientação, como demonstra o seguinte precedente:

No que se refere à legitimidade passiva ad causam, nos termos dos artigos 23, inciso II, e 198, § 1º, da Constituição, as ações e serviços públicos de saúde são de competência comum e responsabilidade tripartite da União, dos Estados e dos Municípios, verbis:

Essa previsão constitucional de competência comum dos Entes, conjugada à crescente judicialização do direito à saúde, deu margem a ampla discussão sobre os legitimados a figurar no polo passivo de causas sobre a matéria, bem como a respeito da existência ou não de solidariedade entre eles.

A jurisprudência acabou consagrando, em reiterados precedentes, a existência de solidariedade entre todos os Entes da Federação para toda e qualquer prestação postulada na área da saúde. Nesse sentido, colaciono excerto de voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator do Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada n. 175, julgado à unanimidade pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, verbis:

Em consequência de tal juízo, União, Estados e Municípios passaram a ser considerados legítimos, indistintamente, para figurar no polo passivo de ações visando ao fornecimento de medicamentos - posição que vim a adotar, entendendo, em virtude das próprias características do instituto da solidariedade, estar-se diante de litisconsórcio passivo facultativo entre os Entes. Afinal, na hipótese de solidariedade passiva, "o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum" (art. 275, primeira parte, do Código Civil). Colaciono, finalmente, recente precedente do Supremo Tribunal Federal, julgado em sede de repercussão geral, bem como decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:

A Constituição Federal consagra a saúde como direito fundamental, ao prevê-la, em seu art. 6º, como direito social. O art. 196 da Carta, por sua vez, estabelece ser a saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas, que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Cumpre situar-se que, entre os serviços e benefícios prestados no âmbito da Saúde, encontra-se a assistência farmacêutica. O art. 6º, inc. I, alínea "d", da Lei n. 8.080/90 expressamente inclui, no campo de atuação do Sistema Único de Saúde, a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica. A Política Nacional de medicamentos e Assistência Farmacêutica, portanto, é parte integrante da Política Nacional de Saúde e possui a finalidade de garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários, seja interferindo em preços, seja fornecendo gratuitamente as drogas de acordo com as necessidades.

Concretizando a dispensação de medicamentos à população, o Ministério da Saúde classifica como Básicos, de responsabilidade dos três gestores do SUS, os remédios utilizados nas ações de assistência farmacêutica relativas à atenção básica em saúde e ao atendimento a agravos e programas de saúde específicos inseridos na rede de cuidados da atenção básica.

De outro lado, os medicamentos Estratégicos são aqueles utilizados para o tratamento de doenças endêmicas que possuam impacto socioeconômico, tocando sua aquisição ao Ministério da Saúde, e seu armazenamento e distribuição, aos Municípios.

Por sua vez, o Programa de medicamentos de Dispensação Excepcional tem por objeto o tratamento de doenças específicas, que atingem um número restrito de pacientes, os quais necessitam de medicamentos com custo elevado, cujo fornecimento dependente de aprovação específica das Secretarias Estaduais de Saúde e de recursos oriundos do Ministério da Saúde, bem como daquelas Secretarias, também responsáveis pela programação, aquisição e dispensação das drogas (vide a classificação e a responsabilidade pelo financiamento destas na Portaria n. 399/GM de 22 de fevereiro de 2006).

Finalmente, há programas e sistemáticas de assistência específicos para determinadas moléstias, como, por exemplo, o diabetes e o câncer.

No caso do diabetes, o regramento próprio (Lei n. 11.347/06 e a Portaria GM 2.583/07) garante o fornecimento do tratamento ao paciente, mas estipula que, para tanto, deve este estar inscrito nos Programas de Educação para Diabéticos, promovidos pelas unidades de saúde do SUS.

Na hipótese do câncer, até 1998, havia dispensação de medicamentos para seu tratamento em farmácias do SUS, bastando a apresentação de receita ou relatório médico, fosse de consultório particular, fosse de hospital público ou privado. Hoje, contudo, tais drogas não mais se enquadram nos programas de dispensação de medicamentos básicos, estratégicos ou excepcionais, nem encontram padronização no âmbito do SUS. A assistência oncológica, inclusive no tocante ao fornecimento de fármacos, é direta e integralmente prestada por entidades credenciadas, junto ao Poder Público, integrantes da Rede de Atenção Oncológica, tais como as Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (Unacon), os Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (Cacon) e os Centros de Referência de Alta Complexidade em Oncologia, os quais devem ser ressarcidos pelo Ministério da Saúde pelos valores despendidos com medicação, consultas médicas, materiais hospitalares, materiais de escritório, materiais de uso de equipamentos especiais, materiais de limpeza e de manutenção da unidade. Não mais havendo padronização de medicamentos, mas apenas de procedimentos terapêuticos (quimioterapia, radioterapia etc.) para cada tipo e estágio de câncer, a indicação dos fármacos antineoplásicos necessários a cada paciente fica ao encargo dos médicos que integram a Rede de Atenção Oncológica, de acordo com as evidências científicas a respeito e os fatores específicos de cada caso, sendo que tudo deve ser alcançado, como dito, pelo próprio estabelecimento de saúde credenciado, e somente para os pacientes que estiverem recebendo seu tratamento no local.

Pois bem, levando-se em conta a notória escassez dos recursos destinados ao SUS, não se pode deixar de pesar as consequências do deferimento judicial de drogas ou tratamentos estranhos aos administrativamente disponibilizados. Deferir-se, sem qualquer planejamento, benefícios para alguns, ainda que necessários, pode causar danos para muitos, consagrando-se, sem dúvida, injustiça. Ocorre, por outro lado, cumprir ao Judiciário velar pela fiel observância das normas pertinentes à matéria e, sobretudo, do respeito ao direito fundamental à saúde consagrado no texto constitucional. Assim, sem que o Poder Público venha aos autos demonstrando objetivamente a impossibilidade da prestação estatal à saúde, não cabe o acolhimento pelo Judiciário de alegações genéricas relativas à reserva do possível ou à impossibilidade orçamentária. Trata-se de questionamentos bastante comuns em ações de natureza da presente. Pela precisão e pertinência com a temática abordada na ação, transcrevo as palavras de Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo (Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: Ingo Wolfgang Sarlet e Luciano Benetti Timm (Organizadores). Direitos Fundamentais: orçamento e "reserva do possível". Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. pág. 34):

Ainda que possível, a judicialização da política pública de distribuição de medicamentos deve obedecer a critérios que não permitam que o Judiciário faça as vezes da Administração, bem como que não seja convertido em uma via que possibilite a um paciente burlar o fornecimento administrativo de medicamentos, garantindo seu tratamento sem que se leve em consideração a existência de outros cidadãos na mesma ou em piores circunstâncias.

Bem por isso o Supremo Tribunal Federal, interpretando o art. 196 da Constituição da República e se debruçando sobre toda a problemática da efetividade dos direitos sociais e da chamada "judicialização da saúde", após a realização de audiência pública com participação de diversos segmentos da sociedade, fixou, no julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada n. 175 (decisão da Corte Especial no Agravo Regimental respectivo proferida em 17 de março de 2010, Relator o Ministro Gilmar Mendes), alguns pressupostos e critérios relevantes para a atuação do Poder Judiciário no tema da saúde, mais precisamente na questão do fornecimento de medicamentos e tratamentos pleiteados em face dos Entes Políticos.

Nos termos da decisão referida, a Corte Suprema entendeu que "é possível identificar [...] tanto um direito individual quanto um direito coletivo à saúde". "Não obstante, esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde". "A garantia mediante políticas sociais e econômicas ressalva, justamente, a necessidade de formulação de políticas públicas que concretizem o direito à saúde por meio de escolhas alocativas. É incontestável que, além da necessidade de se distribuírem recursos naturalmente escassos por meio de critérios distributivos, a própria evolução da medicina impõe um viés programático ao direito à saúde, pois sempre haverá uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognóstico ou procedimento cirúrgico, uma nova doença ou a volta de uma doença supostamente erradicada".

Diante disso, seguindo na linha do precedente do STF, a análise judicial de pedidos de dispensação gratuita de medicamentos e tratamentos pressupõe que se observe, primeiramente, se existe ou não uma política estatal que abranja a prestação pleiteada pela parte.

Se referida política existir, havendo previsão de dispensação do tratamento buscado, não há dúvida de que o postulante tem direito subjetivo público a tal, cabendo ao Judiciário determinar seu cumprimento pelo Poder Público.

De outro lado, não estando a pretensão entre as políticas do SUS, as circunstâncias do caso concreto devem ser observadas, a fim de que se identifique se a não inclusão do tratamento nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do Sistema, elaborados com fundamento na corrente da "Medicina com base em evidências", trata-se de omissão legislativa/administrativa, ou está justificada em decisão administrativa fundamentada/vedação legal. Afinal, o medicamento ou tratamento pleiteado pode não ser oferecido, pelo Poder Público, por não contar, exemplificativamente, com registro na Anvisa, o qual constitui garantia à saúde pública e individual, só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n. 6.360/76 e 9.782/99 (hipótese de vedação legal). Outrossim, a prestação pode não estar inserida nos Protocolos por força de entendimento no sentido de que inexistem evidências científicas suficientes a autorizarem sua inclusão (hipótese de decisão administrativa fundamentada).

Se o medicamento ou procedimento requerido judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador. Afinal, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente. Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais ao atendimento médico da parcela da população mais necessitada".

Não se pode ignorar, contudo, que, em algumas situações, por razões específicas do organismo de determinadas pessoas - resistência ao fármaco e seus efeitos colaterais, conjugação de problemas de saúde etc. -, as políticas públicas oferecidas podem não lhes ser adequadas ou eficazes. Nesses casos pontuais, ficando suficientemente comprovada a ineficácia ou impropriedade da política de saúde existente, é possível ao Judiciário ou à própria Administração determinar que seja fornecida medida diversa da usualmente custeada pelo SUS.

Finalmente, se o medicamento ou procedimento postulado não constar das políticas do SUS, e tampouco houver tratamento alternativo ofertado para a patologia, há que se verificar se a prestação solicitada consiste em tratamento meramente experimental ou se trata de tratamento novo ainda não testado pelo Sistema ou a ele incorporado.

Os tratamentos experimentais são pesquisas clínicas, e a participação neles é regulada pelas normas que regem a pesquisa médica. As drogas aí envolvidas sequer podem ser adquiridas, uma vez que nunca foram aprovadas ou avaliadas, devendo seu acesso ser disponibilizado apenas no âmbito de estudos clínicos ou programas de acesso expandido. Não se pode, assim, compelir o Estado a fornecer tais experimentos.

Já os tratamentos novos, não contemplados em qualquer política pública, merecem atenção e cuidado redobrados, tendo em vista que, "se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada". Sendo certo que a inexistência de políticas públicas não pode implicar violação ao princípio da integralidade do Sistema, conclui-se que é possível, pois, a impugnação judicial da omissão administrativa no tratamento de determinado mal, impondo-se, todavia, que se proceda a ampla instrução probatória sobre a matéria - "o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar".

Em conclusão, independentemente da hipótese trazida à apreciação do Poder Judiciário, é "clara a necessidade de instrução das demandas de saúde", a fim de que, à luz das premissas e critérios antes declinados, "o julgador concilie a dimensão subjetiva (individual e coletiva) com a dimensão objetiva do direito à saúde".

Outrossim, o orçamento e a reserva do possível, quando alegados genericamente, não importam em vedação à intervenção do Judiciário em matéria de efetivação de direitos fundamentais.

No que se refere à alegada responsabilidade do Cacon/Unacon pelo fornecimento dos medicamentos necessários ao tratamento oncológico, resta evidente que tais estabelecimentos, ainda que contem com relativa autonomia na prescrição do tratamento necessário, encontram-se limitados à APAC-ONCO - Autorização de Procedimentos de Alta Complexidade -Oncologia. Ao prescrever tratamento fora dos limites da APAC-ONCO, deixa o estabelecimento credenciado junto à Rede de Atenção Oncológica de receber o ressarcimento integral dos respectivos custos. Aplica-se, aqui, ainda, o entendimento no sentido de que a responsabilidade pelo fornecimento das prestações de saúde é solidária dos entes federativos, prevista pela própria Constituição. Descabe, desta forma, a alegação de que a organização administrativa atribuiu a este ou àquele órgão ou ente a prestação específica.

Neste sentido, destaco os seguintes precedentes:

A prova pericial demonstrou não só a indispensabilidade e a eficácia do medicamento requerido para o tratamento da doença que acomete o paciente, como também que não há medicamento alternativo, considerando-se que o substituído já realizou os tratamentos e utilizou os medicamentos fornecidos pelo Sistema Único de Saúde sem obter bons resultados - neste sentido, disse o perito médico que "Periciado foi submetido a tratamento medicamentoso com Azatioprina associado a corticoesteroides, Imunoglobulina humana, metilprednisolona, interferon-beta1a e prednisona, sem resultado efetivo ao tratamento." (evento 127, quesito "b.1" do Juízo).

Asseverou o expert, ainda, que a não utilização do medicamento pode ocasionar "A piora ou surgimento de novas lesões no sistema nervoso central, com graves sequelas adicionais, inclusive a morte do periciado." (evento 127, quesito "e.3" do Juízo). Tudo isso demonstra, portanto, a eficácia e efetiva necessidade do fármaco no caso concreto.

A sentença de igual modo assim concluiu:

Dos honorários periciais

No que se refere ao ressarcimento dos honorários periciais, não se mostra procedente o inconformismo da União. A Resolução CJF nº 558, de 22 de maio de 2007, em seus artigos 3º, 6º e 12:

A Resolução CNJ nº 127, de 15 de março de 2011, por sua vez, estabelece:

Nos termos do citado artigo 1º da Resolução nº 127/11 do CNJ, os Tribunais devem destinar, sob rubrica específica, parte do seu orçamento ao pagamento dos honorários periciais. Nos casos em que a sucumbência se dá pelo beneficiário da AJG, não há o ressarcimento do respectivo valor se não se altera a condição econômica do sucumbente nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50. No caso em tela, a sucumbência é dos réus e, dessa forma, a Seção Judiciária que adiantou os honorários periciais deve ser ressarcida. Colaciono precedentes:

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade do julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99). Assim, considero prequestionada a matéria em debate bem como todos os dispositivos legais invocados nas razões recursais.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/10/2015, na seqüência 198, disponibilizada no DE de 24/09/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.