ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL PRESTADO NA INICIATIVA PRIVADA, NA CONDIÇÃO...

Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.

A controvérsia centra-se no reconhecimento do direito de servidor público à aposentadoria especial e o consequente deferimento de abono de permanência a partir de quando o benefício teria sido indevidamente indeferido pela administração.

O voto do relator está confirmando a sentença de improcedência da demanda. Pedi vista dos autos para melhor exame e, isso feito, apresento meu voto, pedindo vênia ao relator para divergir de seu entendimento.

O autor, servidor do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, postula a declaração do direito à aposentadoria especial, bem como a concessão de abono de permanência no período compreendido entre a data em que implementou os requisitos para a aposentadoria especial e a data em que foi implantado o benefício (itens "iii" e "iv" da inicial).

No curso da demanda, foi deferida a aposentadoria por tempo de serviço comum, em 2014, conforme informado pelo autor na apelação.

O autor é servidor do TRT, onde sempre exerceu a função de auxiliar de enfermagem, desde seu ingresso no tribunal, em 26-10-1990. Exerceu suas funções inicialmente sob o regime celetista, sendo depois incorporado ao regime jurídico único, em 19-12-1990. Antes de ingressar no serviço público, exerceu diversas atividades na iniciativa privada, inclusive como auxiliar de enfermagem em instituições hospitalares. Esse tempo de serviço anterior ao ingresso no TRT foi averbado como temo de serviço público mediante contagem recíproca. Os períodos em que trabalhou como auxiliar de enfermagem foram reconhecidos judicialmente como tempo de serviço especial.

Passo à apreciação do pedido.

O autor tem o direito assegurado de ver seu pedido de aposentadoria especial apreciado pela administração à luz dos ditames do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme decidido pelo STF no Mandado de Injunção 1.688/DF, impetrado pela Associação Nacional dos Servidores da Justiça do Trabalho - ANAJUSTRA, a quem o autor é associado. A decisão monocrática do relator, Ministro Joaquim Barbosa, proferida em 18 de fevereiro de 2010, tem o seguinte teor:

Trata-se de mandado de injunção coletivo impetrado pela Associação Nacional dos Servidores da Justiça do Trabalho - ANAJUSTRA contra ato omissivo do Senhor Presidente da República, objetivando a concessão de aposentadoria especial, tal como prevista no art. 40, § 42 da Constituição Federal, para os seus substituídos, em razão do exercício de suas atividades funcionais em condições de insalubridade.

(...)

Esta Corte, em diversos precedentes, reconheceu a mora legislativa e a necessidade de dar eficácia à norma constitucional que trata da aposentadoria especial dos servidores públicos (art. 40, § 4º da CF/88). Assim, a Corte vem determinando a aplicação integrativa da lei ordinária referente aos trabalhadores vinculados ao regime de previdência geral (lei 8.213/1991), naquilo em que for pertinente, até que seja editada a legislação específica sobre o tema.

(...)

A hipótese dos autos é exatamente a mesma dos precedentes citados. O impetrante é substituto processual de servidores públicos, e afirma que estes desempenham atividades que são consideradas insalubres. Sustenta que os substituídos fazem jus, por conseguinte, à aposentadoria especial constitucionalmente assegurada.

Nesse sentido, e na linha da jurisprudência firmada pela Corte, a ordem deve ser concedida, em parte, a fim de se determinar que a autoridade administrativa competente proceda à análise da situação fática dos substituídos, à luz do art. 57 da lei 8.213/1991, até que sobrevenha a norma específica sobre o tema.

(...)

Do exposto, com fundamento na orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, reconheço a mora legis1ativa em dar concretude ao art. 40, § 4º, da Constituição Federal e concedo parcialmente a ordem, para determinar que a autoridade administrativa competente proceda à análise da situação fática dos substituídos pelo impetrante (Associação Nacional dos Servidores da Justiça do Trabalho - ANAJUSTRA), para fins de aposentadoria especial, à luz do art. 57 da lei 8.213/1991.

Com base na decisão do mandado de injunção, o autor formulou o pedido de aposentadoria especial na via administrativa em 21 de março de 2010. Após longa tramitação do processo administrativo, em que emergiram diversas dúvidas da administração (não quanto à natureza especial do trabalho exercido pelo servidor no TRT, que parece ser incontroversa, mas quanto à possibilidade de cômputo do tempo de serviço especial exercido anteriormente, bem como quanto à possibilidade da conversão do tempo estatutário especial em comum para deferimento de aposentadoria comum, requerida em aditamento ao pedido original), inclusive com formulação de consulta pela Presidência do TRT à Presidência do TST e ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho para fins de obtenção de orientação do TCU de como proceder (que restou infrutífera), o pedido ficou inconcluso, pendente de decisão.

Ou seja, embora a omissão do Poder Legislativo em regulamentar o preceito constitucional relativo à aposentadoria especial do servidor tenha sido suprida pela manifestação do Judiciário em sede de mandado de injunção, desta vez é a administração que, após mais de dois anos e meio de tramitação do processo administrativo, deixou de se manifestar conclusivamente sobre a postulação do servidor, remetendo-o novamente ao Poder Judiciário.

Isso me leva a considerar ter havido indeferimento tácito do pedido, afastando qualquer alegação relativa à carência de ação e impondo a apreciação da pretensão na via judicial.

Conforme determinado no mandado de injunção, o pedido deve ser examinado à luz dos ditames do art. 57 da Lei 8.213/91, que trata da aposentadoria especial no Regime Geral da Previdência Social, obviamente naquelas disposições que guardem pertinência com o serviço público e que sejam com ele compatíveis. Diz o mencionado artigo, na sua redação atual e naquilo que é pertinente à presente demanda:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

(...)

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

(...)

O trabalho especial exercido pelo autor sempre foi o de auxiliar de enfermagem.

Conforme os termos do art. 68 do Decreto 3.048/99, que regulamenta a Lei 8.213/91, a relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

No mencionado Anexo IV, contam dois agentes insalubres a que o autor esteve alegadamente exposto durante sua vida profissional (2.03 - RADIAÇÕES IONIZANTES e 3.0.1 - MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS), e que implicam o direito à aposentadoria aos 25 anos de tempo de serviço.

Portanto, considerando o tipo de agente prejudicial a que o autor diz ter estado exposto na sua atividade de auxiliar de enfermagem, sua aposentadoria especial será devida após 25 anos de serviço insalubre.

Passo ao exame dos diversos períodos de tempo de serviço alegadamente especiais.

Conforme reconhecido pela própria administração (PROCADM7, Informação SELAT/SATS nº 306/10), quanto ao exercício de atividade especial pelo autor em diversos períodos anteriormente ao ingresso no TRT, como trabalhador da iniciativa privada, na função de auxiliar de enfermagem, há coisa julgada material formada no Procedimento Comum do Juizado Especial Cível nº 200972500110801. Com efeito, nos termos do voto do relator do recurso interposto pelo INSS naqueles autos, desprovido na sessão de 02-06-2010 da 2ª Turma Recursal de Santa Catarina, restou assim consignado:

Assim, comprovado o exercício da atividade de auxiliar de enfermagem sob a égide dos Decretos 53831/64, 72771/73, 83080/79, nos períodos de 01/03/1976 a 30/05/1976, 02/05/1977 a 30/07/1977, 01/01/1978 a 31/12/1978 e de 11/01/1979 a 30/12/1986, é possível enquadrá-los como especiais, com a conversão de especial para comum do referido tempo apenas para fins de expedição de certidão de tempo de contribuição.

Portanto, não há mais o que discutir em relação ao exercício de atividade especial nos períodos reconhecidos judicialmente.

Contudo, resta aferir-se a possibilidade do cômputo desse tempo de serviço especial para fins de obtenção de aposentadoria especial estatutária.

A resposta, no âmbito deste TRF da 4ª Região, parece-me ser necessariamente positiva, diante de pronunciamento da Corte Especial do Tribunal em sede de incidente de arguição de inconstitucionalidade, cujo teor, em princípio, vincula os membros do Tribunal.

De fato, a Corte Especial deste Tribunal, julgando o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0006040-92.2013.404.0000, decidiu serem inconstitucionais os preceitos legais que vedam ao servidor público o cômputo diferenciado de tempo de serviço exercido em condições de insalubridade no regime do RGPS e averbado como tempo de serviço público mediante contagem recíproca. O acórdão foi assim ementado:

ADMINISTRATIVO. TEMPO ESPECIAL PRESTADO NA INICIATIVA PRIVADA, ANTES DO INGRESSO DO SERVIDOR NO SERVIÇO PÚBLICO. AVERBAÇÃO NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS. VEDAÇÃO EXISTENTE NO INC. I DO ART. 96 DA LEI N. 8.213/91, E NO INC. I DO ART. 4º DA LEI N. 6.226/75, CONFORME INTERPRETAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCONSTITUCIONALIDADE POR AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A Lei n. 8.213/91 assegura aos beneficiários do RGPS duas possibilidades: (a) aposentadoria especial (art. 57, caput); e (b) aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, com o cômputo de tempo fictício, decorrente da conversão do tempo especial em comum (§ 5º do art. 57). 2. Aos servidores públicos, é possível vislumbrar a existência de quatro possibilidades distintas: (a) aposentadoria especial; (b) conversão de tempo especial em comum exercido pelo servidor público no serviço público; (c) conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS quando o servidor público, embora já ostentasse essa condição, era celetista; e (d) conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público. 3. Embora ausente lei específica, o Supremo Tribunal Federal vem assegurando a possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, cabendo ao órgão a que se encontram vinculados analisar o implemento dos requisitos legais, considerando, para tanto, o disposto no art. 57 da LBPS. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, datada de 09-04-2014, aprovou a Proposta de Súmula Vinculante n. 45, com o seguinte teor: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.". 4. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal tem entendido como inviável o cômputo de tempo ficto prestado no serviço público, seja porque há vedação expressa no § 10 do art. 40 da Constituição Federal, seja porque o art. 40, § 4º, da Carta Magna, prevê apenas a possibilidade de concessão de aposentadoria especial. 5. No entanto, o STF vem reconhecendo o direito de o servidor público ex-celetista averbar, no RPPS, o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público. 6. Quanto à conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público, o Supremo Tribunal Federal, aparentemente, ainda não se manifestou. A questão, contudo, vem sendo apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou posição no sentido de ser inviável a contagem recíproca, no Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais, de tempo de serviço ficto prestado no âmbito do RGPS, a teor do disposto no art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, e no art. 96, I, da Lei n. 8.213/91. 7. Quanto ao segurado vinculado ao RGPS, tanto a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto a do Superior Tribunal de Justiça são pacíficas, desde longa data, no sentido de que o reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida. 8. Dentro dessa perspectiva, o mesmo fundamento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para autorizar o cômputo do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, qual seja, o direito adquirido (prestado o serviço sob condições nocivas quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado), é válido para o caso de conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público. 9. A incorporação do tempo especial ao patrimônio jurídico do segurado ocorre independentemente de a vinculação ao RGPS dar-se na condição de servidor público celetista ou na condição de segurado obrigatório do RGPS. Em ambos os casos o trabalhador exerceu suas atividades no Regime Geral da Previdência Social, e em ambos os casos tem direito adquirido à contagem diferenciada do tempo de serviço. 10. Se o fundamento para o STF deferir a averbação, no RPPS, do tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito se incorporou ao patrimônio jurídico do segurado antes da vigência da Lei 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação da atividade, eram segurados do RGPS. Entender-se que o primeiro possui direito à contagem diferenciada do tempo de serviço e o segundo não, consubstancia afronta direta ao princípio da igualdade e ao direito adquirido constitucionalmente assegurados. 11. Nessa linha de raciocínio, tanto o art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, quanto o inc. I do art. 96 da Lei n. 8.213/91, se interpretados no sentido de que constituem óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, acabam por ferir a garantia constitucional do direito adquirido e o princípio da isonomia. 12. O § 10 do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não pode ser empecilho para a averbação do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum. Se assim fosse, a mesma disposição constitucional teria obrigatoriamente de funcionar como óbice também para a averbação do tempo ficto do servidor público ex-celetista, haja vista que este, também, terá averbado acréscimo decorrente de conversão de tempo especial em comum para futura concessão de benefício pelo RPPS. 13. Em conclusão, o art. 4º, inc. I, da Lei 6.226/75 e o art. 96, inc. I, da Lei n. 8.213/91 não podem constituir óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, sob pena de tratar de forma diferente situações jurídicas idênticas, incorrendo assim em violação aos princípios constitucionais da igualdade e do direito adquirido. 14. Em relação ao art. 4º, inc. I, da Lei 6226/75, dado que consubstancia norma pré-constitucional incompatível com a Constituição superveniente, impõe-se um juízo negativo de recepção, na linha da jurisprudência consolidada do egrégio STF. 15. Declarada a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 96, inc. I, da LBPS, e do art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75. (TRF4, ARGINC 0006040-92.2013.404.0000, Corte Especial, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 15/06/2015)

A propósito, as regras do art. 96, I, da Lei 8.213/91 e do art. 4º, I, da Lei 6.226/75, julgadas respectivamente inconstitucional e não-recepcionada pela Constituição de 1988, têm o seguinte teor:

Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção (contagem recíproca) será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:

I - não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;

(...).

Art. 4º Para efeitos desta Lei, o tempo de serviço ou de atividades, conforme o caso, será computado de acordo com a legislação pertinente, observadas as seguintes normas:

I - Não será admitida a contagem de tempo de serviço em dobro ou em outras condições especiais;

(...).

Ou seja, conforme os termos da decisão da Corte Especial, o tempo de serviço insalubre exercido sob o regime celetista pelo servidor público antes de ingressar no regime estatutário não pode deixar de ser assim considerado - como tempo especial - tão-só pelo fato de a atividade ter sido exercida na iniciativa privada. Tal posicionamento afrontaria o princípio da igualdade, considerando que o tempo especial é admitido quando a atividade foi exercida sob o regime celetista, mas em emprego público.

Concluindo o tópico, o autor exerceu atividade insalubre, que dá ensejo à aposentadoria especial, conforme reconhecido na sentença judicial proferida na ação 200972500110801, nos períodos de 01-03-1976 a 30-05-1976, 02-05-1977 a 30-07-1977, 01-01-1978 a 31-12-1978 e de 11-01-1979 a 30-12-1986.

Esses períodos, ainda que exercidos sob o regime da CLT e na iniciativa privada, devem ser computados para fins de obtenção de aposentadoria especial estatutária, em face do decidido pela Corte Especial deste Tribunal no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0006040-92.2013.404.0000.

Quanto ao período em que exerceu atividade insalubre na condição de servidor público regido pela CLT, anteriormente à instituição do RJU, o autor faz jus a seu cômputo para fins de aposentadoria especial, desde que seja reconhecida a natureza especial da atividade. Nesse sentido é a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal em RE julgado sob o rito dos recursos extraordinários repetitivos, relatora Ministra Ellen Gracie:

ADMINISTRATIVO. CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. DIREITO ADQUIRIDO. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

(RE 612358 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 13/08/2010, DJe-159 DIVULG 26-08-2010 PUBLIC 27-08-2010 EMENT VOL-02412-06 PP-01217 RDECTRAB v. 18, n. 208, 2011, p. 11-16 )

Este posicionamento é ainda plenamente vigente no STF (AI 728697 ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- 045 DIVULG 07-03-2013 PUBLIC 08-03-2013; RE 603581 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 18/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 03-12-2014 PUBLIC 04-12-2014; RE 768600 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 25/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 09-09-2015 PUBLIC 10-09-2015; RE 476978 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 05-08-2015 PUBLIC 06-08-2015)

Quanto ao tempo de trabalho insalubre exercido sob o regime estatutário, o cabimento é inquestionável à vista do teor da Súmula Vinculante 33:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Portanto, a questão se resume à comprovação do exercício da atividade insalubre.

Dado que o direito alegado é de ser aferido à luz das disposições da Lei 8213/91 que tratam da aposentadoria especial, é preciso que se refira inicialmente a grande discussão que foi travada nos tribunais acerca da configuração da natureza especial da atividade e dos meios de comprovação de seu exercício, que se modificaram por sucessivas alterações legislativas a partir de 1995, com a edição da Lei 9.032, deixando a aposentadoria especial de ser prerrogativa de determinadas categorias, profissões ou atividades ("atividade enquadrada") para se tornar direito de quem efetivamente se sujeita a agentes nocivos no trabalho, de forma não eventual, e que comprova adequadamente tal exposição. Essa evolução legislativa levou a um "mapeamento temporal", com o estabelecimento de fases consecutivas, com critérios de configuração e de meios de prova do exercício de atividade especial diversos, conforme a lei então em vigor, que é aplicável ao trabalho exercido na sua vigência.

No caso dos autos, essa diferenciação é desnecessária porque a prova do exercício da atividade insalubre pelo autor é robusta, amparada em laudos periciais, e individualizada, atendendo em linhas gerais aos critérios da legislação previdenciária mais recente, que é mais rigorosa.

O autor recebe adicional de insalubridade ou de periculosidade desde seu ingresso no Tribunal, em 1990 (contracheque no evento 1, PROCADM5).

O setor de trabalho do autor - o SASER - Serviço de Assistência aos Servidores do TRT/12ª Região - foi permanentemente monitorado pela administração do Tribunal e pela Delegacia Regional do Trabalho de Santa Catarina. Destacam-se os seguintes documentos (evento 1, PROCADM5):

a) informação da Assistente Chefe do SAMO do Tribunal, datada de 23-11-1990, de que o autor, admitido em 26-10-1990, exerce atividades no consultório odontológico desde 19-11-1990;

b) laudo da Divisão de Segurança e Medicina do Trabalho da Delegacia Regional do Trabalho de Santa Catarina realizada no ambulatório médico e odontológico do TRT/12ªRegião, atestando condições insalubres por exposição a agentes biológicos, radiações ionizantes e agentes químicos, datado de 1984, indicando o deferimento de adicional de insalubridade em grau máximo para auxiliares de dentistas e em grau médio para auxiliares do serviço médico;

c) laudo pericial do médico do trabalho datado de 1995, atestando as mesmas condições insalubres relativamente aos auxiliares de enfermagem do SASER;

d) laudo pericial realizado pela DRT/SC em 23 de maio de 1996;

e) laudo pericial do médico do trabalho, datado de 21 de julho de 1999, atestando a presença de radiações ionizantes e agentes biológicos no local de trabalho;

f) laudos periciais elaborados pela Administração do Tribunal, datados de 19-03-2003, 10-03-2005, 30-03-2007 para fins de aferição do direito a adicional de insalubridade e de periculosidade, que concluiu que as condições de trabalho ensejavam o pagamento de qualquer dos dois adicionais, tendo o autor optado pelo adicional de periculosidade.

Os laudos periciais acima referidos atestam que o autor, Técnico Judiciário, especialidade auxiliar de enfermagem, exercendo suas funções no setor de enfermagem do SASER - Serviço de Assistência aos Servidores do TRT/12ª Região, tem como atividades "procedimentos gerais de enfermagem, incluindo avaliação clínica de pacientes; procedimentos técnicos, tais como punções venosas, administração de fluidoterapia, realização de curativos, esterilização de material, nebulização, retirada de pontos, manipulação de material perfuro-cortante potencialmente contaminados; auxílio em cirurgia ambulatorial; atendimento domiciliar e hospitalar; auxílio em gabinete odontológico, permanecendo em área de risco, durante os procedimentos odontológicos que requerem operação de aparelho emissor de RX". Nessas atividades, segundo os laudos, fica exposto a "agentes biológicos: vírus, bactérias, fungos e parasitas"; agente físico: radiação ionizante (RX)".

Conforme antes mencionado, os agentes insalubres a que o autor esteve exposto durante sua vida profissional (RADIAÇÕES IONIZANTES e MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS) estão previstos nos itens 2.03 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.48/99, e ensejam o direito à aposentadoria aos 25 anos de tempo de serviço.

A abundância do acervo probatório atestando o exercício da atividade em condições insalubres é o que provavelmente levou a administração a em nenhum momento refutar a configuração da natureza especial da atividade ao longo do processo administrativo, apenas deixando de deferir o benefício em decorrência de incertezas na interpretação do enquadramento legal da pretensão.

Isso posto, tenho por comprovado o exercício de atividade insalubre pelo autor, em todo o período laborado no TRT, desde a data em que entrou em exercício, em 26-10-2010, até o requerimento administrativo, em face do contato permanente, não eventual, com agentes biológicos e sujeição à emissão de Raio X, conforme demonstram as provas juntadas.

Como anteriormente referido, o autor tem direito à contagem do tempo de serviço especial exercido anteriormente ao ingresso no serviço público (01-03-1976 a 30-05-1976, 02-05-1977 a 30-07-1977, 01-01-1978 a 31-12-1978 e de 11-01-1979 a 30-12-1986). Esse período corresponde a pouco menos de 9 anos e 6 meses de tempo de serviço especial.

No TRT, considerados o tempo regido pela CLT e o tempo estatutário (ambos computáveis), ele conta com mais de 19 anos de tempo de serviço especial desde a entrada em exercício até a data do requerimento (26-10-1990 a 21 de março de 2010).

Portanto, somados os dois períodos, na data do requerimento o autor contava com bem mais do que os 25 anos de tempo de serviço especial necessários para a aposentadoria especial, que lhe seria devida a partir de então.

Ressalto que os demais requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária (tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria) estavam inequivocamente cumpridos, não representando óbice para o reconhecimento do direito à jubilação.

Não tendo sido deferida aposentadoria especial e tendo permanecido o autor em atividade até 2014, quando obteve a aposentadoria por tempo de serviço normal, é-lhe devido o abono de permanência a partir da data do requerimento da aposentadoria especial (21-03-2010) até a data da concessão da aposentadoria, conforme previsto no art. 40, § 19, da CF/88:

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Observo, finalmente, que a retroação do reconhecimento do direito à aposentadoria especial ao momento em que o autor teria implementado 25 anos de serviço especial, como pretende o autor (o que ocorreu em torno de cinco anos antes do requerimento), para fins de deferimento do abono de permanência, é incabível. Com efeito, somente com a decisão proferida no mandado de injunção, um mês antes do requerimento administrativo da aposentadoria especial, é que se pode cogitar do direito a esse benefício, até então sem amparo legal. Portanto, a data do requerimento, formulado já com base na decisão do mandado de injunção, é que deve marcar o termo inicial do abono de permanência.

Concluindo o tópico, a apelação do autor deve ser provida em parte para que se julgue procedente em parte a ação, condenando-se a União a pagar ao autor o abono de permanência, desde a data do requerimento da aposentadoria especial, em 21 de março de 2010, até a data em que lhe foi deferida a aposentadoria com base no tempo de serviço normal.

Com relação à correção monetária e aos juros, apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.

Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).

Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) tenham sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório (inclusive do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo), sobreveio nova decisão do STF no julgamento da Repercussão Geral no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o "Plenário virtual" do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.

Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive), quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.

Nessa perspectiva, quanto aos juros e à correção monetária, restam fixados os seguintes balizamentos:

(a) dado tratar-se de entendimento pacificado, fica desde já estabelecido que os juros moratórios e a correção monetária relativos a cada período são regulados pela lei então em vigor, conforme o princípio tempus regit actum; consequentemente, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Ressalto, contudo, que essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.205.946/SP (02/02/2012);

(b) da mesma forma, por não comportar mais controvérsias, até junho de 2009, inclusive, a correção monetária e os juros devem ser calculados conforme os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal e modificado pela Resolução 267/2013 do mesmo órgão, respeitada a natureza do débito;

(c) quanto ao período a partir da entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (julho de 2009), conforme antes afirmado, a decisão acerca dos critérios aplicáveis a título de juros e correção monetária fica relegada para quando da execução do julgado, à luz do entendimento pacificado que porventura já tenha emanado dos tribunais superiores, sem prejuízo, obviamente, da aplicação de eventual legislação superveniente que trate da matéria, sem efeitos retroativos.

A União resta condenada em honorários de advogado, que fixo em 10% do valor da condenação, assim atendidos os critérios do art. 20, §§ 3º e 4º, e 21, par. único, do CPC, considerados o grau de zelo do advogado, a complexidade da causa e, ainda, a sucumbência do autor, que reputo mínima.

Concluindo, a apelação do autor resta provida em parte para que se julgue procedente em parte a ação. Reconhecido o direito à aposentadoria especial na data do requerimento, e tendo o autor permanecido em atividade em face do ilegítimo indeferimento do benefício, impõe-se a condenação da União ao pagamento do abono de permanência, desde a data do requerimento da aposentadoria especial, em 21 de março de 2010, até a data em que lhe foi deferida a aposentadoria com base no tempo de serviço normal. As diferenças devem ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, como acima exposto, sendo devidos ainda os honorários de advogado na forma antes arbitrada.

Ante o exposto, com a devida vênia do relator, voto por dar parcial provimento à apelação do autor, na forma da fundamentação.

Data da Sessão de Julgamento: 01/06/2016 (ST4)

Relator: Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Pediu vista: Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA SANAR A OMISSÃO APONTADA, ALTERANDO O DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO EMBARGADO PARA "DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO", E PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO E O VOTO DO DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, EM MAIOR EXTENSÃO, DANDO PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO. PEDIU VISTA A DES. FEDERAL VIVIAN CAMINHA.

Data da Sessão de Julgamento: 27/07/2016 (ST4)

Relator: Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DES. FEDERAL VIVIAN CAMINHA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, DANDO PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA.O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.

DES. VIVIAN CAMINHA

Peço vênia para acompanhar a divergência inaugurada pelo Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior