EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026515-04.2011.404.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | IRENE SOMMER BITTENCOURT |
ADVOGADO | : | ERALDO LACERDA JUNIOR |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE.
1. Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
2. O magistrado não é obrigado a analisar todos os argumentos ou dispositivos legais invocados pelas partes, desde que aprecie o que é indispensável para o deslinde do feito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de janeiro de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7268639v4 e, se solicitado, do código CRC 5A5C772E. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 29/01/2015 19:49 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026515-04.2011.404.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | IRENE SOMMER BITTENCOURT |
ADVOGADO | : | ERALDO LACERDA JUNIOR |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÕES DE ATIVIDADE. GDAMP E GDAPMP. PARIDADE ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS/PENSIONISTAS. PRECEDENTES. AFASTADA A INÉPCIA DA INICIAL.
1. É possível compreender os fundamentos dos pedidos formulados na inicial e proceder ao enquadramento legal pertinente, tanto que a ré exerceu a ampla defesa, não tendo havido óbice ao contraditório, nem à prestação da tutela jurisdicional. Outrossim, os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 283 do CPC) foram apresentados. Afastada a inépcia da inicial.
2. No mérito, a jurisprudência do STF (Súmula Vinculante nº 20) reconhece que as gratificações de desempenho estendem-se aos inativos e pensionistas, no mesmo percentual concedido aos servidores em atividade, enquanto não regulamentados e implementados os mecanismos de avaliação, pois, até então, tais gratificações são pagas não em decorrência do desempenho do cargo, mas em caráter general.
Em suas razões, a embargante alegou, em síntese, que não há na inicial os fundamentos jurídicos do pedido relativo à GDAMP, decidindo extra petita, ou no mínimo ultra petita. Sustentou que não pode prosperar o pedido do autor de querer a GDAPMP incorporada aos seus proventos. Ponderou que a nova gratificação, desde o inicio observou os resultados de avaliação de desempenho dos servidores ativos. Salientou que ao manter a decisão irá desconsiderar a Súmula nº 20 do STF e a revelia do art. 40, §8º da CF. Argüiu que ao afastar a proporcionalidade dos proventos da parte autora, impondo o pagamento das diferenças na integralidade, afrontou o art. 40, II, c, da CF. Acentuou que houve violação direta do art. 182 da Lei nº 8.112/90. Requereu o prequestionamento dos dispositivos citados e, por fim, o provimento dos embargos de declaração.
É o relatório.
Apresento em mesa.
VOTO
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
In casu, o embargante alega que na decisão proferida por esta corte não restou observado o disposto nos artigos supracitados
Sem razão, contudo.
Infere-se da análise do voto condutor do aresto que a questão foi devidamente examinada, in verbis:
Da aptidão da inicial
No tocante ao reconhecimento da inépcia da inicial, principio transcrever o teor do art. 295, § único, II, do CPC, invocado na sentença:
Art. 295. A petição inicial será indeferida:
I - quando for inepta; (...)
Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: (...)
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
O juízo a quo assim fundamentou a sua decisão:
Entendo que petição inicial é inepta, na medida que discorre sobre longamente sobre a GDATA e respectiva legislação, para pedir a majoração da GDAMP.
Desse modo, dos fundamentos invocados não decorre logicamente a conclusão: ainda que se conclua que a autora fala com propriedade sobre a GDATA, de tal não se extrai razão bastante para alterar a sistemática pela qual a GDAMP lhe é paga.
Ela se limita a afirmar que, quanto às razões genéricas invocadas sobre a GDATA, 'o mesmo se dá em relação as gratificações que vieram a substituir o GDATA: GDAP, GDASS, GDASST ...'.
Não indica de modo expresso qual vício existe na lei que instituiu a GDAMP, a fim de viabilizar ao Juízo a análise da questão. Não demonstra de forma articulada as razões de sua pretensão: qual prejuízo os inativos que recebem GDAMP estão sofrendo em comparação com os ativos, e em qual monta.
Observo não ser possível emendar a petição inicial na presente fase do processo (art. 264, parágrafo único, do CPC).
(...) (grifei)
Em que pesem tais argumentos, é de ser acolhida a insurgência recursal.
Com efeito, a petição inicial contém a exposição dos fundamentos pelos quais a apelante, servidora pública aposentada, pleiteia a paridade no recebimento de gratificação de desempenho com os servidores ativos, com base na Súmula Vinculante n.º 20 do Supremo Tribunal Federal. Afirma que percebe, atualmente, a GDAMP em pontuação inferior a dos que se encontram em atividade, ressaltando que as razões que justificaram a edição do enunciado vinculante são extensivas às gratificações que vieram a substituir a GDATA. E é na diferença de valores pagos àquele título aos ativos e inativos, em período em que não houve efetiva avaliação de desempenho, que reside o prejuízo que ela vem sofrendo mensalmente.
Outrossim, há que se ressaltar que a apelante apresentou os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 283 do CPC), quais sejam comprovante de rendimento (evento 1 - cheq3) e cálculo informando a diferença remuneratória contra a qual se insurge (evento 1 - calc2).
Além disso, é possível compreender os fundamentos dos pedidos formulados e proceder ao enquadramento legal pertinente, para o reconhecimento do direito alegado, tanto que a ré exerceu a ampla defesa, não tendo havido óbice ao contraditório, nem à prestação da tutela jurisdicional.
Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. PETIÇÃO INICIAL. INÉPCIA AFASTADA. A petição inicial só deve ser indeferida, por inépcia, quando o vício apresenta tal gravidade que impossibilite a defesa do réu, ou a própria prestação jurisdicional. Recurso especial não conhecido. (STJ, T3, REsp nº 193.100/RS, rel. Min. Ari Pargendler, j. em 15/10/2001, DJ 04/02/2002).
Ainda, é cediça a jurisprudência no sentido de que o juiz deve oportunizar à parte a emenda da inicial, quando o vício for sanável, sendo-lhe vedado extinguir o feito, sem tal providência:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. EMENDA À INICIAL APÓS A CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. ABERTURA DE PRAZO PARA SUPRIMENTO DA FALHA. PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DA ECONOMIA PROCESSUAL. RATIO ESSENDI DO ARTIGO 284 DO CPC. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ.
1. Ação proposta em face de pessoa física supostamente representante da pessoa jurídica. A legitimidade para receber citação não arrasta a legitimatio ad causam, por influência do princípio societas distat singulis.
2. Não obstante, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a extinção do processo, sem julgamento do mérito, ante a ausência de documentos essenciais à propositura da ação, sem a concessão de prazo para que os autores emendem a inicial, importa em violação ao art. 284 do CPC.
3. É que, hodiernamente, é cediço que o rigor excessivo não se coaduna com os princípios da efetividade do processo e da instrumentalidade das formas, além de revelar verdadeira violação aos princípios constitucionais do devido processo legal e do acesso à justiça.
4. Deveras, sob o ângulo axiológico, a emenda da peça vestibular é um direito subjetivo do autor, de modo que não oportunizar a ele a emendar a inicial, no caso de ser a emenda possível, constitui um cerceamento do seu direito de defesa, haja vista o preconizado nas normas insertas nos incisos XXXV e LV do art. 5º da Constituição Federal de 1988. (Precedentes jurisprudenciais desta Corte: AgRg no AG 504270/RJ, desta relatoria, DJ de 17.11.2003; RESP 101.013/CE, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 18.08.2003; AGRESP 330.878/AL, Relator Ministro Castro Filho, DJ de 30.06.2003; RESP 390.815/SC, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.04.2002; RESP 384.962/MG, Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 08.04.2002 e RESP 319.044/SP, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 18.02.2002.) 5. Recurso Especial improvido.
(STJ, 1ª Turma, REsp 671986/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 27/09/2005, DJ 10/10/2005, p. 232 - grifei)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇAO. INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIÇAO INICIAL. VIOLAÇAO AO ART. 284, DO CPC.
1. O art. 284, do CPC, prevê que "Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial."
2. A ausência de despacho do juiz determinando a emenda da petição inicial, indeferindo-a liminarmente ante as alegações genéricas da embargante, acarreta ofensa ao dispositivo da Lei Processual Civil apontado como vulnerado.
3. Precedentes desta Corte (ERESP nº 255.673, Rel. Min. Gilson Dipp, Terceira Seção, DJ de 10/04/2002). 4. Recurso especial provido.
(STJ, REsp nº 760.208/RS, Relator o Ministro LUIZ FUX, DJU de 10/10/2005)
Nesse contexto, considerando que o art. 515, § 3°, do Código de Processo Civil dispõe que a apelação devolve ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada, possibilitando, nos casos em que a causa versa sobre matéria exclusivamente de direito e está em condições de ser apreciada (causa madura), o seu imediato julgamento, passo à análise do mérito da lide.
Do mérito
Pretende, a autora, o reconhecimento do direito à percepção de gratificação por desempenho em valor equivalente ao que é pago aos servidores públicos ativos.
Por primeiro, faço um breve histórico da legislação de regência.
Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA
A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa foi instituída pela Lei n.º 10.404, de 09/01/2002 com o objetivo de incentivar a qualidade de prestação dos serviços públicos mediante a instituição de uma avaliação de desempenho profissional, institucional ou individual dos servidores nos seguintes termos:
Art. 1º Fica instituída, a partir de 1o de fevereiro de 2002, a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, devida aos servidores alcançados pelo Anexo V da Lei nº 9.367, de 16 de dezembro de 1996, e pela Lei nº 6.550, de 5 de julho de 1978, que não estejam organizados em carreira, que não tenham tido alteração em sua estrutura remuneratória entre 30 de setembro de 2001 e a data da publicação desta Lei, bem como não percebam qualquer outra espécie de vantagem que tenha como fundamento o desempenho profissional, individual ou institucional ou a produção.
Art. 2º A gratificação instituída no art. 1o terá como limites:
I - máximo, 100 (cem) pontos por servidor; e
II - mínimo, 10 (dez) pontos por servidor, correspondendo cada ponto ao valor estabelecido no Anexo.
§ 1º O limite global de pontuação mensal por nível de que dispõe cada órgão ou entidade para ser atribuído aos servidores corresponderá a 75 (setenta e cinco) vezes o número de servidores ativos por nível, que faz jus à GDATA, em exercício no órgão ou entidade.
§ 2º A distribuição dos pontos e a pontuação atribuída a cada servidor observarão o desempenho institucional e individual.
§ 3º A avaliação de desempenho institucional visa a aferir o desempenho coletivo no alcance dos objetivos organizacionais, podendo considerar projetos e atividades prioritárias e condições especiais de trabalho, além de outras características específicas de cada órgão ou entidade.
§ 4º A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais.
Art. 3º Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações e do pagamento da gratificação, inclusive na hipótese de ocupação de cargos e funções de confiança.
Parágrafo único. Os critérios e procedimentos específicos de atribuição da GDATA serão estabelecidos em ato dos titulares dos órgãos e das entidades da Administração Pública Federal.
A mesma Lei, em seu artigo 5º, previu que a Gratificação seria devida aos aposentados e pensionistas de acordo com: a) a média dos valores recebidos nos últimos 60 meses ou, b) no caso de aposentadorias e pensões existentes quando da publicação da Lei, no valor equivalente a 10 pontos, quando recebida por interregno inferior a 60 meses.
No artigo 6, estabeleceu que, até 31/05/2002 e até que fossem editados os atos de que trata o art. 3º acima transcrito, a GDATA seria paga aos servidores ativos no valor correspondente a 37,5 pontos. Previu, portanto, valores diferenciados para servidores ativos e inativos.
O Decreto nº 4.247, de 22/05/2002, regulamentou a GDATA. Posteriormente, a Medida Provisória nº 198, de 15/07/2004, convertida na Lei nº 10.971, de 25/11/2004, estabeleceu:
Art. 1º Até que seja instituída nova disciplina para a aferição de avaliação de desempenho individual e institucional e concluído os efeitos do último ciclo de avaliação, a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela Lei no 10.404, de 9 de janeiro de 2002, será paga no valor correspondente a sessenta pontos aos servidores ativos alcançados pelo art. 1º da mesma Lei, inclusive os investidos em Funções Comissionadas Técnicas - FCT e Funções Gratificadas - FG e os ocupantes de cargo em comissão, respeitados os níveis do cargo efetivo e os respectivos valores unitários do ponto, fixados no Anexo I desta Medida Provisória.
(...)
Art. 3º A Lei nº 10.404, de 9 de janeiro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 2º .........................................................................
§ 1º O limite global de pontuação mensal por nível de que dispõe cada órgão ou entidade para ser atribuído aos servidores, em cada ciclo de avaliação, corresponderá a 60 (sessenta) vezes o número de servidores ativos por nível, que faz jus à GDATA, em exercício no órgão ou entidade.
"Art. 5º .....................................................................
II - o valor correspondente a 30 (trinta) pontos, quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses.
Percebe-se que a referida gratificação perdeu, em dois momentos, o caráter pro labore faciendo e passou a ser uma gratificação genérica, paga aos servidores em razão do efetivo exercício do cargo. Ao estender a parcela aos servidores inativos em percentual inferior ao genericamente fixado para os servidores ativos, a norma violou o princípio da isonomia, uma vez que o artigo 40, § 4º, da CF (e posteriormente com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, combinado com o art. 7º da Emenda Constitucional nº 41/03) previa a paridade entre vencimentos e proventos.
Registre-se que o Pleno do Supremo Tribunal Federal aprovou, por maioria, em 29/10/2009, súmula vinculante reconhecendo o direito dos servidores inativos a receberem a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA:
Súmula vinculante nº 20:
A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória nº 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.
Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP
Posteriormente, a Lei nº 10.876, de 2 de junho de 2004, que criou a carreira de perícia médica da Previdência Social, instituiu a GDAMP - Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial, em substituição à GDATA, a qual passou a não mais ser devida aos servidores com cargo de Perito Médico e Supervisor Médico-Pericial.
Já a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP surgiu com a MP nº 441/08, convertida na Lei nº 11.907/09, e passou a fazer parte da estrutura remuneratória da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial:
Art. 38. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, devida aos titulares dos cargos de provimento efetivo da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional.
§ 1o A GDAPMP será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em sua respectiva jornada de trabalho semanal, ao valor estabelecido no Anexo XVI desta Lei, produzindo efeitos financeiros a partir de 1º de julho de 2008.
§ 2o A pontuação referente à GDAPMP será assim distribuída:
I - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional; e
II - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual.
§ 3o A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais.
§ 4o A parcela referente à avaliação de desempenho institucional será paga conforme parâmetros de alcance das metas organizacionais, a serem definidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.
(omissis)
Art. 45. Até que seja processada a primeira avaliação de desempenho individual que venha a surtir efeito financeiro, o servidor recém nomeado para cargo efetivo e aquele que tenha retornado de licença sem vencimento, de cessão ou de outros afastamentos sem direito à percepção de gratificação de desempenho no decurso do ciclo de avaliação receberão a GDAPMP no valor correspondente a 80 (oitenta) pontos.
Art. 46. Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual e institucional da GDAPMP.
§ 1o Os critérios e procedimentos específicos de avaliação individual e institucional e de atribuição da GDAPMP serão estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.
§ 2o As metas referentes à avaliação de desempenho institucional serão fixadas anualmente em ato do Presidente do INSS.
§ 3o Enquanto não forem publicados os atos a que se referem o caput deste artigo e o seu § 1o e até que sejam processados os resultados da avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP, os servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial perceberão a gratificação de desempenho calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei no 10.876, de 2 de junho de 2004.
§ 4o O disposto neste artigo aplica-se aos ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança.
Art. 47. O resultado da primeira avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP gera efeitos financeiros a partir do início do período de avaliação, devendo ser compensadas eventuais diferenças pagas a maior ou a menor.
O artigo 50 da Lei n.º 11.907/09 estipulava a incorporação da GDAPMP aos proventos de aposentadoria ou pensão, instituídas até 19 de fevereiro de 2004 em valor correspondente a 40 pontos (a partir de julho de 2008) e correspondente a 50 pontos (a partir de julho de 2009).
Para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004, estabeleceu o inciso II do art. 50 da Lei nº 11.907/09:
Art. 50 (omissis)
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:
a) quando percebida por período igual ou superior a 60 (sessenta) meses e ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses;
b) quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses, ao servidor de que trata a alínea a deste inciso aplicar-se-á o disposto nas alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; e
III - aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004.
Da leitura dos dispositivos legais acima transcritos, conclui-se que, da mesma forma como a GDATA, a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP - tem caráter de generalidade, enquanto não regulamentados e processados os resultados da avaliação individual e institucional, motivo por que é extensível aos servidores inativos no mesmo percentual devido aos servidores ativos.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAMP. GDAPMP. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. JUROS DE MORA. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. Juros de mora e correção monetária nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, a contar da vigência desta. (TRF4, reexame necessário cível nº 5002536-37.2012.404.7013, 3ª Turma, Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, por unanimidade, julgado em 14/08/2013)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP - GRATIFICAÇÃO PRO LABORE FACIENDO. APOSENTADOS E PENSIONISTAS - PAGAMENTOS NOS MESMOS PARÂMETROS. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações "pro labore faciendo", enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros que é paga aos servidores ativos. (TRF4, reexame necessário cível nº 5012324-08.2012.404.7003, 4ª Turma, Des. Federal Luis Alberto D'Azevedo Aurvalle, por unanimidade, 20/08/2013)
Da proporcionalidade da gratificação
As Leis acima referidas fixaram a pontuação para o cálculo das gratificações de servidores que não pudessem ser submetidos a critérios de avaliação. Contudo, não determinaram que as vantagens calculadas fossem ainda individualizadas de acordo com circunstâncias específicas do servidor, como é o caso da proporcionalidade de proventos ao tempo de serviço.
Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDPST. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PROPORCIONALIDADE. DESCABIMENTO.
1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos.
2. A proporcionalidade dos proventos de aposentadoria não reflete no pagamento das gratificações em discussão, uma vez que a Constituição Federal e a lei instituidora da vantagem não autorizam distinção alguma entre os servidores aposentados com proventos integrais e proporcionais.
(Apelação Cível nº 5042781-66.2011.404.7000, Relatora Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, julgado em 25/07/2012)
Do termo final da paridade
Quanto ao marco final do pagamento de diferenças, é cediço que, enquanto não concluído o primeiro ciclo de avaliação dos servidores em atividade, o caráter da gratificação é genérico e, portanto, a distinção entre servidores ativos, de um lado, e pensionistas e aposentados, de outro, é discriminatória.
No entanto, a partir do encerramento do ciclo de avaliação dos servidores, e não com a determinação (pelo administrador/legislador) de retroação dos respectivos efeitos financeiros, a vantagem pecuniária perde o seu caráter de generalidade, assumindo a natureza de autêntica gratificação de desempenho.
A propósito, o e. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão de repercussão geral proferida no RE 631.389, na data de 03-06-2014, entendeu devida a equiparação até a confirmação da avaliação dos servidores em atividade, verbis:
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DO PLANO GERAL DE CARGOS DO PODER EXECUTIVO - GDPGPE - LEI Nº 11.357/06. Homenageia o tratamento igualitário decisão que, até a avaliação dos servidores em atividade, implica a observância da mesma pontuação - 80 - no tocante a inativos e pensionistas.
(RE 631389, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 25/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-106 DIVULG 02-06-2014 PUBLIC 03-06-2014)
Da irredutibilidade de vencimentos
A gratificação de desempenho que não se incorpora ao vencimento básico do servidor, razão pela qual não lhe é aplicável o princípio da irredutibilidade. Do contrário, o seu valor não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores da ativa, pois certamente poderia ocorrer uma diminuição desse valor em relação ao período anterior, quando ele era fixo. Em outras palavras, a se admitir que os inativos teriam direito adquirido a um determinado percentual de pontos ou mesmo ao valor nominal daí decorrente, ter-se-ia de concluir que também os ativos teriam esse mesmo direito, sob pena de passar a haver desigualdade no sentido inverso (i.e., os inativos passariam a ganhar mais do que os servidores da ativa por força desta gratificação). Ocorre que tal raciocínio resultaria na impossibilidade de implantação da avaliação individual em questão.
A esse respeito:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE SEGURIDADE SOCIAL E DO TRABALHO - GDASST, INSTITUÍDA PELA LEI 10.483/2002. EXTENSÃO. SERVIDORES INATIVOS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - gratificação de desempenho que deve ser estendida aos inativos no valor de 60 (sessenta) pontos, a partir do advento da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, que alterou a sua base de cálculo. II - Embora de natureza pro labore faciendo, a falta de regulamentação das avaliações de desempenho, transmuda a GDASST em uma gratificação de natureza genérica, extensível aos servidores inativos. Inocorrência, na espécie, de violação ao princípio da isonomia." (RE 572.052, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-2-09, Plenário, DJE de 17-4-09).
Dos juros de mora e correção monetária
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados.
Conquanto tenha, em oportunidades anteriores, afastado a aplicação da TR, em razão do julgamento das ADI acima mencionadas, a Corte Suprema, na Reclamação nº 16.745/SC, determinou a manutenção da sistemática anterior de pagamentos dos precatórios, até que o STF se pronuncie conclusivamente acerca dos efeitos da decisão de mérito proferida nos autos da referida ADI.
Ao deferir o pedido de liminar na medida cautelar, o Exmo. Ministro Teori Zavascki expendeu os seguintes fundamentos:
1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AI 1.417.464-AgR/RS, em razão de suposta usurpação da competência da Corte, bem como de desrespeito à medida cautelar deferida nos autos da ADI 4.357/DF (rel. p/acórdão Min. Luiz Fux).
Alega o requerente, em síntese, que: (a) o acórdão reclamado assentou que a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º F da Lei 9.494/97 (redação da da pela Lei 11.960/09), deveria ser calculada com base no IPCA, índice que melhor refletiria a inflação acumulada no período; (b) ao assim decidir, teria desobedecido medida cautelar deferida nos autos da ADI 4.357, no sentido da manutenção da sistemática anterior de pagamentos dos precatórios, até que o STF se pronuncie conclusivamente acerca dos efeitos da decisão de mérito proferida nos autos da referida ADI; (c) teria havido, assim, usurpação de competência da Corte, na medida em que o STJ aplicou decisão mérito proferida nos autos da ADI 4.357, sem que haja pronunciamento conclusivo da Suprema Corte acerca do início de sua eficácia; e (d) "enquanto não houver a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI 4.357 por essa Suprema Corte, deverá ser aplicada a sistemática anterior, prevista pela Lei nº 11.960/2009, que determinava tão somente o índice da poupança para correção monetária e juros" (p. 7 da petição inicial eletrônica). Requer o deferimento da medida liminar por entender presentes os requisitos necessários para seu deferimento.
2. O deferimento de medidas liminares supõe presentes a relevância jurídica da pretensão, bem como a indispensabilidade da providência antecipada, para garantir a efetividade do resultado do futuro e provável juízo de procedência. Com efeito, não obstante a declaração de inconstitucionalidade das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza", contidas no § 12 do art. 100 da CF/88, bem como a declaração de inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009), o relator para acórdão das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425, Min. Luiz Fux, atendendo a petição apresentada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na qual se noticiava "a paralisação do pagamento de precatórios por alguns Tribunais de Justiça do País, determinada após o julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.357 e 4.425, realizado em 14/03/2013, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal", em 11/04/2013, deferiu medida cautelar, determinando: "ad cautelam, que os Tribunais de Justiça de todos os Estados e do Distrito Federal deem imediata continuidade aos pagamentos de precatórios, na forma como já vinham realizando até a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 14/03/2013, segundo a sistemática vigente à época, respeitando-se a vinculação de receitas para fins de quitação da dívida pública, sob pena de sequestro". Essa medida cautelar, deferida pelo relator, foi ratificada pelo Plenário da Corte na sessão de julgamento de 24/10/2013, a significar que, enquanto não revogada, continua em vigor o sistema de pagamentos de precatórios "na forma como vinham sendo realizados", não tendo eficácia, por enquanto, as decisões de mérito tomadas pelo STF Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. Ora, como se pode perceber em juízo preliminar e sumário, o Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer índice de correção monetária diverso daquele fixado pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009), nos termos do decidido pela Corte no julgamento de mérito das ADIs 4.357 e 4.425, aparentemente, descumpriu referida medida cautelar.
3. Ante o exposto, defiro a liminar, para determinar o sobrestamento do AI 1.417.464-AgR/RS, em trâmite no Superior Tribunal de Justiça, até o julgamento final desta reclamação ou ulterior deliberação em sentido contrário.
Nesse contexto, continuam vigentes tanto a orientação do STF no sentido da necessidade de modulação de efeitos da inconstitucionalidade declarada no âmbito das referidas ADIs, quanto o entendimento do STJ pela aplicabilidade da Lei n.º 11.960/09.
Dessa forma, as parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma:
a) até a MP nº 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês;
b) a partir da MP nº 2.180-35/2001 e até a edição da Lei nº 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês;
c) a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Essa nova disciplina legal tem aplicação imediata sem, contudo, retroagir ao período anterior à sua vigência.
Os juros de mora não podem incidir de forma capitalizada a partir da vigência da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, tendo em vista que este dispositivo legal, ao estabelecer que os índices devem ser aplicados "uma única vez", veda expressamente tal possibilidade.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.JUROS DE MORA. ART. 1.º-F DA LEI N.º 9.494/1997, COM A REDAÇÃO DA LEI N.º 11.960/2009. APLICAÇÃO IMEDIATA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES.
1. Nos termos do entendimento firmado pela Corte Especial, no julgamento do REsp n. 1.205.946/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/2009, tem aplicação imediata aos processos em curso.
2. Constitui óbice à pretensão de capitalização mensal dos juros o texto do art. 1º, F, dado pela Lei n.º 11.960/2009, in verbis: "Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 08/05/2012, DJe 21/05/2012)
Por tais fundamentos, é de ser acolhido o apelo, para condenar o INSS a pagar à autora a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP no percentual de 80%, desde a data de 01/07/2008, até que sejam efetivamente implementados os critérios e procedimentos de aferição das avaliações de desempenho individual e institucional, nos termos da fundamentação, e processados os resultados da 1ª (primeira) avaliação de desempenho, situação esta a ser averiguada no momento da execução do julgado.
Sobre as diferenças apuradas, incidirão correção monetária e juros de mora na forma da fundamentação.
Dos honorários advocatícios
Invertidos os ônus sucumbenciais, sendo os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, em atenção aos parâmetros do art. 20 do CPC, e em consonância com os precedentes desta Turma.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
É o voto.
É assente na jurisprudência que o julgador não é obrigado a examinar todos os artigos de lei que tratam da matéria objeto da lide ou, ainda, todos os argumentos e dispositivos legais que, no entender do(a) embargante, deveriam ter sido considerados para decidir-se favoravelmente aos seus interesses. Basta que decida sob fundamentos suficientes para respaldar seu pronunciamento, resolvendo "as questões que as partes lhes submeterem" (CPC, art. 458, III) ou, em grau de recurso, as que forem devolvidas a seu conhecimento (CPC, art. 515).
Além disso, o princípio do livre convencimento permite-lhe decidir com base em fundamentos diversos daqueles considerados relevantes pelas partes, sem que isso enseje a oposição disciplinada no art. 535 do CPC.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS AUTORIZADORAS. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual
apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material, não vislumbrados no caso concreto.
2. A possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos a embargos declaratórios sobrevém como resultado da presença de vícios a serem corrigidos e não da simples interposição do recurso.
3. "O não-acatamento de todas as teses arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso" (STF, AI 847.887 AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 15/2/12).
4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.351.701/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05/06/2012, DJe 13/06/2012)
A decisão hostilizada apreciou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, restando explicitadas as razões de convencimento do julgador. Com efeito, não há omissão ou negativa de prestação jurisdicional, a ser suprida. Na verdade, o(a) embargante pretende fazer prevalecer a tese por ele(a) defendida. Todavia, a inconformidade com a decisão proferida deve ser veiculada na via recursal própria. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, para fins de prequestionamento.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/01/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026515-04.2011.404.7000/PR
ORIGEM: PR 50265150420114047000
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | IRENE SOMMER BITTENCOURT |
ADVOGADO | : | ERALDO LACERDA JUNIOR |
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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