EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003571-85.2014.4.04.7102/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA - UFSM |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | RAPHAEL BRENNER DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | DANIEL MARCHIORI DAMIÃO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE.
1. Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
2. O magistrado não é obrigado a analisar todos os argumentos ou dispositivos legais invocados pelas partes, desde que aprecie o que é indispensável para o deslinde do feito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, para o fim exclusivo de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7804920v4 e, se solicitado, do código CRC 6CD5A706. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 23/09/2015 13:38 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003571-85.2014.4.04.7102/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA - UFSM |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | RAPHAEL BRENNER DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | DANIEL MARCHIORI DAMIÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. MENOR INCAPAZ SOB A GUARDA JUDICIAL DO AVÔ. ART. 217, II, B, DA LEI Nº 8.112/90. POSSIBILIDADE. O menor que se encontra regularmente sob a guarda do servidor, instituidor da pensão, no momento de seu falecimento, possui manifesto direito ao benefício, não havendo como se cogitar a revogação tácita do dispositivo supramencionado (art. 217, II, 'b', da Lei nº 8.112/90), notadamente pela especialidade da norma. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003571-85.2014.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/07/2015)"
Em suas razões, a embargante sustentou que o acórdão embargado foi omisso, violando os dispositivos: arts. 215 e 217, II, "b", da Lei 8112/90; art. 5º da Lei 9717/98; Lei de Introdução as Normas de direito Brasileiro, art. 2º, §1º; art. 16 da Lei 8213/91, alterado 17 pela Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9528/97. Propugnou pelo prequestionamento dos dispositivos citados.
É o relatório.
Apresento em mesa.
VOTO
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
In casu, a embargante alega que a decisão proferida por esta corte encontra-se omissa em determinados pontos, merecendo os devidos esclarecimentos e eventuais efeitos modificativos.
Sem razão, contudo.
Infere-se da análise do voto condutor do aresto que a questão foi devidamente examinada, in verbis:
" A controvérsia cinge-se ao direito do autor à manutenção do benefício de pensão por morte de seu avô, até completar 21 (vinte e um) anos de idade, nos termos do art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/90, considerada a sua dependência econômica do instituidor, que mantinha a sua guarda judicial desde 2008.
Ao apreciar o pedido de antecipação da tutela recursal, proferi a seguinte decisão:
Em que pesem ponderáveis os fundamentos deduzidos pelo juízo a quo, tenho que, pelo menos até o julgamento da apelação, deve ser mantida a antecipação de tutela concedida no Agravo de Instrumento n.º 5007361-43.2014.404.0000, pelas razões já alinhavadas no voto condutor:
...
A jurisprudência é firme no sentido de reconhecer o direito à pensão por morte a menor sob guarda até completar 21 (vinte e um) anos de idade, in verbis:
Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Menor sob guarda. Anulação de ato em que se negou registro, por ilegalidade, a pensão concedida com base no art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/1990. Princípio da proteção à criança - art. 227 da CF. Dependência econômica do menor em relação à servidora falecida. Agravo regimental não provido. 1. É direito do menor que, na data do óbito de servidor, esteja sob a sua guarda receber pensão temporária até completar 21 (vinte e um) anos de idade (alínea 'b' do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90). Precedente. 2. Agravo regimental não provido.
(STF, 1ª Turma, MS 31687 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 11/03/2014, DJe-066 DIVULG 02/04/2014 PUBLIC 03/04/2014 - grifei)
MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE EXTINGUIU PAGAMENTO DE PENSÃO A NETA DE EX-SERVIDORA. 1. O menor que, na data do óbito do servidor, esteja sob a guarda deste último, tem direito à pensão temporária até completar 21 (vinte e um) anos de idade (alínea 'b' do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90). Irrelevante o fato de a guarda ser provisória ou definitiva. 2. Segurança concedida.
(STF. Pleno, MS 25823, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/2008, DJe-162 DIVULG 27/08/2009 PUBLIC 28/08/2009)
Nesse sentido, não se afigura razoável reconhecer o direito do menor sob guarda à percepção de pensão até completar 21 (vinte e um) anos e negá-lo àquele que, a despeito de ter atingido a maioridade, segundo a legislação civil (dezoito anos), possuía idade inferior ao referido limite etário na data do óbito do ex-servidor. Com efeito, a expressão 'menor', empregada pelo legislador, deve ser contextualizada e interpretada em consonância com as disposições da própria Lei n.º 8.112/90, para seus específicos efeitos.
Vale lembrar que a Lei n.º 8.112/90 foi editada na vigência do Código Civil anterior - que previa a maioridade aos vinte e um anos de idade - e mantida em seus termos originais, mesmo após a edição do atual Código Civil, que reduziu aquele limite etário para dezoito anos de idade.
Além disso, há normas do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90) que asseguram a manutenção da guarda do menor para além dos dezoito anos, sem implicar negativa de vigência à lei civil (Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei [o próprio ECA ou qualquer outra lei específica], aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade - grifei). E é razoável que assim disponha. A guarda é o instituto pelo qual alguém, parente ou não, assume a responsabilidade sobre um menor, dispensando-lhe os cuidados e a assistência material, moral e educacional necessários ao seu pleno desenvolvimento, e, quando necessário, deve ser deferida à pessoa com até vinte e um anos incompletos (arts. 33, § 2º, 36 e 40 do ECA).
Outrossim, na dicção do artigo 33, § 3º, A guarda confere à criança ou ao adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários [como no caso de concessão de pensão por morte].
É bem verdade que o campo de aplicação da guarda é reservado, como regra, ao menor de 18 (dezoito) anos de idade, enquanto destinatário especial a merecer maior proteção do Estado, da sociedade e da família. Todavia, é possível estender tal tutela a pessoas entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade - como admite, repita-se, o artigo 2º, parágrafo único, da Lei n.º 8.069/90 -, tendo sido esta a opção do legislador na Lei n.º 8.112/90.
Nesse contexto, é lícito afirmar que, se a guarda do agravante foi concedida, judicialmente, ao seu avô em 2008 - antes, portanto, de ele completar 18 (dezoito) anos de idade - e mantida até a data de seu óbito, não há como deixar de reconhecer-lhe o direito à percepção de pensão por morte até os 21 (vinte e um) anos de idade, nos termos da Lei n.º 8.112/90.
A vingar a solução preconizada pelo juízo a quo, ter-se-iam situações semelhantes reguladas de forma distinta: o menor com 17 (dezessete) anos e 11 (onze) meses na data do óbito do ex-servidor receberá pensão por morte até os 21 (vinte e um) anos de idade e aquele que tiver 18 (dezoito) anos e um dia no momento do falecimento do ex-servidor não terá direito algum.
Em caso análogo, o e. Desembargador Federal Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, no Agravo de Instrumento n.º 5053426-19.2012.404.7000/PR, reconheceu a verossimilhança do direito alegado, deferindo o restabelecimento da pensão.
Confira-se a íntegra da decisão:
Como se sabe, para o deferimento da antecipação da tutela pleiteada, de acordo com a exegese do art. 273, I, do CPC, impõe-se a demonstração simultânea da verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris) e que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).
Quanto à verossimilhança do direito, esta decorre da certeza da verdade dos fatos alegados e do fundamento jurídico a ensejar a tutela antecipada requerida.
No presente caso, a medida antecipatória foi indeferida pelo MM. Juízo a quo, sendo objeto de Agravo de Instrumento, onde, por maioria, foi dado provimento àquele recurso, cujo acórdão restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. 1. Merece guarida a pretensão do benefício de pensão por morte, devendo prevalecer o ECA sobre as disposições da Lei nº 9.528/97, em consonância com o disposto na Constituição Federal, a qual confere proteção integral à criança e ao adolescente, não fazendo distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. 2. O benefício de pensão por morte depende do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado e da condição de dependente. Logo, uma vez presentes os requisitos legais impõe-se a concessão do benefício.
Todavia, em exame de mérito, a douta sentença entendeu por bem julgar improcedente o pedido inicial, o que tornou sem efeito a tutela concedida no agravo de instrumento.
Renovado o pedido de tutela antecipatória em grau recursal, passo à examiná-lo.
Nesse contexto, a questão a ser analisada é se as alterações promovidas pela Lei nº 9.528/97 no § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91 têm o condão de afastar a aplicação do art. 33 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA) aos benefícios previdenciários e, por consequência, à pensão prevista na Lei nº 8.112/90.
Inicialmente, o art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, equiparava o menor sob a guarda a filho para fins de dependência do segurado. Contudo, a Lei nº 9.528/97 alterou o referido dispositivo, estando em vigor a seguinte redação, in verbis:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
(...)
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada. (Grifou-se)
Já o Estatuto da Criança e do Adolescente assim dispõe:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009)
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
(...)
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
A interpretação dessas disposições legais, por certo, tem como seu norte a Carta Política de 1988, a qual expressamente prevê a proteção especial e integral à criança e ao adolescente (art. 227, caput), inclusive com a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas (art. 227, § 3º, II).
Numa interpretação sistemática, apesar dos institutos da tutela e da guarda terem disposições específicas, é certo que a tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único, in fine, do ECA), de forma que a sua estreita relação não autoriza o tratamento diferenciado em tais situações, em razão do que, mesmo após a alteração do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, promovida pela Lei nº 9.528/97, continuam válidas e aplicáveis as disposições do art. 33, § 3º, do ECA.
Nesse sentido é o entendimento da Terceira Seção do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA (DE FATO). PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO ESPECIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 227, CAPUT, E § 3.º, INC. II). COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.
1. A guarda e a tutela estão intimamente relacionadas: a) ambas são modalidades, assim como a adoção, de colocação da criança e do adolescente em família substituta, nos termos do art. 28, caput, do ECA; b) a guarda pode ser deferida, liminarmente, em procedimentos de tutela e de adoção, embora a eles não se limite (art. 33, §§ 2º e 3º); c) deferimento da tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único); d) ambas obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
2. À luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente (Constituição Federal, art. 227, caput, e § 3.º, inc. II), o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.
3. A existência, in casu, de guarda de fato não deve ser empecilho para a caracterização da dependência previdenciária, uma vez que a guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente destina-se, justamente, a regularizar uma posse de fato (art. 33, §1º). Assim, comprovado que os avós efetivamente eram os responsáveis pela assistência material, moral e educacional do menor, justamente as obrigações exigidas do guardião judicial, devem ser aqueles equiparados a este, para fins previdenciários. Precedentes deste Tribunal. (EINF nº 2008.72.99.000972-0, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julg. em 1º/12/2011, DE de 15/12/2011)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE AVÔ. GUARDA DE FATO. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.
A nova redação dada pela Lei nº 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, excluindo a menção expressa ao menor sob guarda dentre as figuras equiparadas aos filhos para fins previdenciários, não teve o efeito de vedar o reconhecimento de sua condição de dependente e o consequente direito de pensão por morte do guardião, se comprovada a dependência econômica à época do óbito. Interpretação da regra previdenciária em consonância com o direito assegurado pelo texto constitucional e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. (EINF nº 0016266-40.2010.404.9999, Rel. Des. Federal Rogerio Favreto, julg. Em 1º/03/2012, DE de 09/03/2012)
Assim, tendo em vista que o menor sob guarda, em razão das disposições do ECA, continua sendo beneficiário do RGPS, consequentemente continuam válidas as disposições do art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/90.
Ainda que o STJ possua orientação diversa, no sentido de que, no caso de menor sob guarda, deve prevalecer a norma previdenciária de natureza específica (Lei 9.528/97, que alterou a redação do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91) sobre o disposto no art. 33, § 3º, do ECA, à qual já me alinhei anteriormente quando restei vencido no julgamento do AI nº 5012978-18.2013.404.0000/PR, tenho por bem alterar meu entendimento pessoal quanto à questão.
Com efeito, ao apreciar situações idênticas à presente, em que o Tribunal de Contas da União considerou ilegal a pensão concedida com fundamento no art. 217 da Lei n. 8.112/1990 sob alegação de que teria sido revogada pelo art. 5º da Lei n. 9.717/1998, o Supremo Tribunal Federal tem comandado a suspensão dos efeitos do ato emanado do órgão de controle, rechaçando, inicialmente, a alegação de que teria havido revogação dos benefícios pela Lei 9.717/98. Em uma das decisões monocráticas mais recentes, da lavra da Ministra Rosa Weber, a questão foi expressamente referida nos seguintes termos:
'Quanto ao mérito do julgado, seu fundamento principal está assim explanado:
'Coerente com a nova ordem constitucional, o art. 5º da Lei 9.717/1998 expressamente vedou aos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.
Ocorre que a Lei 8.213/1991, do Regime Geral de Previdência Social, não prevê o pagamento de pensão a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada, porque o artigo 16 dessa norma, a partir da redação dada pela Lei 9.032/1995 e da Medida Provisória 1.536/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), alterou a redação de beneficiários do segurado do regime geral.
Por conseguinte, deixou de existir o benefício previdenciário 'pensão por morte' em favor de todos aqueles excluídos da relação de dependência do segurado.(...)
Considerando que as pensões civis estatutárias, anteriormente atribuíveis a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada, previstas, respectivamente, no art. 217, inciso II, alíneas 'a', 'b', 'c' e 'd', da Lei 8.112/1990, não encontram correspondente no regime geral da previdência social, não resta outra conclusão que a revogação das espécies desses benefícios a partir da publicação da Lei 9.717, ocorrida em 28/11/1998.
Admitir a hipótese de manutenção da pensão estatutária a essas categorias, após a vigência da Lei nº 9.717/1998, implicaria negar vigência ao art. 5º desse diploma legal, segundo o qual é defeso aos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal' (doc. 5, fls. 4/9).
Há, porém, precedente do Pleno que autorizou pagamento de pensão por Morte de servidor que detinha guarda provisória de menor, nos termos da seguinte ementa (MS 25.823/DF, Ministro Ayres Britto, DJe de 28.8.2008):
MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE EXTINGUIU PAGAMENTO DE PENSÃO A NETA DE EX-SERVIDORA. 1. O menor que, na data do óbito do servidor, esteja sob a guarda deste último, tem direito à pensão temporária até completar 21 (vinte e um) anos de idade (alínea 'b' do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90). Irrelevante o fato de a guarda ser provisória ou definitiva. 2. Segurança concedida.
Os votos vencedores então proferidos entenderam que, em resumo:
'(...) não se deve confundir a pensão por morte decorrente de relação estatutária com aquela prevista no Regime Geral de Previdência Social, Lei 8.213/91. Nesse regime a reforma promovida pela Lei n. 9.528/97 excluiu a equiparação do menor sob guarda judicial aos dependentes do segurado (art. 16, § 2º, da Lei n. 8.312/91). Não houve alteração, no entanto, quanto aos menores sob guarda no regime previdenciário dos servidores públicos da União' (Ministro Eros Grau).
'Ora, no caso, cumpre perquirir se, quando da morte da servidora, a menor era dependente dela, servidora. A Lei nº 8.112/90 é categórica ao revelar que, por morte do servidor, os dependentes têm jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração. O artigo 215 é explícito a esse respeito. Mais ainda: o artigo 217 revela, no inciso II, alínea 'b', que entre os beneficiários da pensão está 'o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade'' (Ministro Marco Aurélio).
'O artigo 217 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União estabelece o seguinte:
'Art. 217. São beneficiários das pensões:
(...) II - temporária:
(...) b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade'.
É pensão post mortem.
(...) o pressuposto da lei para que o menor obtenha o ganho pensional [é]: 'o menor sob guarda ou tutela'. Não diz o prazo, se é sobre guarda permanente ou transitória. É o menor sob guarda quando do óbito do provedor. Não está dizendo guarda provisória ou guarda permanente. A lei não faz essa distinção' (Ministro Ayres Britto).
Durante o recesso forense deste ano, o Ministro Presidente deferiu liminar em caso semelhante a mim distribuído (MS 31.861 MC/DF, DJe de 06.02.13), com a seguinte fundamentação:
'Aprecio o pedido de liminar em regime de plantão (inc. VIII do art. 13 do RISTF).
Compulsando os autos, verifico que o ato coator fundamenta-se em alteração da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, o qual passou a entender, em julgamento proferido no ano de 2011, que o art. 5 º da Lei 9.717/1998 derrogou a referida alínea b do inc. II do art. 217 da Lei 8.112/1990.
Ocorre, contudo, que, na linha do que sustenta a impetrante, a previsão normativa contida na Lei 8.112/1990 não foi explicitamente revogada pela legislação superveniente mencionada pelo Tribunal de Contas da União.
Ante o exposto, defiro a medida cautelar requerida para suspender os efeitos do ato coator em relação à menor impetrante, até o julgamento definitivo deste mandado de segurança' (grifos).
Citem-se, ainda, as seguintes decisões liminares recentes: MS 31.911 MC/DF, Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 05.3.2013; MS 31.807 MC/DF, Ministro Luiz Fux, DJe de 01.02.2013; MS 31.725 MC/DF, Ministro Dias Toffoli, DJe de 04.12.2012 e MS 31.679 MC/DF, Ministro Celso de Mello, DJe de 19.11.2012, assim como decisão de mérito proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no MS 28.530/DF, DJe de 17.10.2012, todas fundadas, em maior ou menor grau, no precedente MS 25.823/DF supracitado.
Acrescente-se que a controvérsia possui contornos fáticos peculiares que afastam a possibilidade de malversação do dinheiro público. O acórdão do TCU não faz qualquer menção a suspeita de tentativa de fraude ao erário pelo subterfúgio de uma guarda desnecessária, questão versada por esta Corte no MS 25.409/DF, Pleno, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 18.5.2007, e que poderia implicar, efetivamente, a suspensão do benefício. No mesmo sentido, não há risco de incremento dos gastos federais, pois, conforme consignou expressamente o próprio acórdão impugnado, a decisão proferida teve como efeito o repasse integral da pensão a um segundo beneficiário da servidora pública, de forma que não há ônus financeiro adicional. O impetrante, por sua vez, é um jovem adulto, com dezoito anos completos, sendo a pensão devida no máximo até os vinte e um anos
Levando-se em conta, portanto, o estado atual da jurisprudência desta Corte e as peculiaridades da causa (que não envolvem, conforme visto, o acréscimo de qualquer despesa à União), assim como o evidente periculum in mora decorrente da supressão do pagamento de verba cuja natureza alimentar é inquestionável, encontram-se presentes os requisitos para a concessão da medida pleiteada nesta oportunidade.
Defiro, pois, a liminar, para suspender os efeitos do Acórdão 3.079/2012, proferido pelo Tribunal de Contas da União, até julgamento final deste mandado de segurança, e sem prejuízo de exame mais aprofundado do mérito em tal oportunidade.
(STF, MS 31949 MC, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 13/03/2013, publicado em 03/04/2013).
A pensão por morte concedida aos autores Vinicius de Moraes e Gabriel de Moraes, ambos menores de idade, pelo servidor público aposentado Waldemiro Skrepka é fato incontroverso nos autos, posto que fartamente documentado e reconhecido pela sentença.
A dependência econômica extrai-se da concessão da própria pensão por morte aos irmãos menores, em 5/12/2007, e que passaram à guarda do de cujus em 23/10/2003, quando estavam com 6 anos de idade (Vinicius) e 1 ano de idade (Gabriel), respectivamente (Evento 1, PROCADM10).
Portanto, entendo como presentes os requisitos para concessão antecipada dos efeitos da tutela em sede recursal.
Em caso análogo, esta Colenda Turma se manifestou no seguinte sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DE SERVIDOR PÚBLICO.
O menor que se encontra regularmente sob a guarda do servidor, instituidor da pensão, no momento de seu falecimento, possui manifesto direito ao benefício, não havendo como se cogitar em revogação tácita do dispositivo supramencionado (art. 217, II, 'b', da Lei nº 8.112/90), notadamente pela especialidade da norma.
In casu, a servidora instituidora da pensão assumiu, judicialmente, a guarda e responsabilidade sob os autores, bem como os incluiu, como dependentes, para todos os fins (IR, assistência médica odontológica e pensão), junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região. Assim, ao menos em cognição sumária, não existe qualquer fato aparente capaz de infirmar a guarda dos autores, conferida à instituidora do benefício em causa, o que demonstra a verossimilhança necessária ao deferimento da tutela antecipatória vindicada.
(TRF4; AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003438-43.2013.404.0000/RS; RELATOR: CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR;julg. em 30/04/2013)
Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para o fim determinar o imediato restabelecimento da pensão por morte aos autores.
Intimem-se. Publique-se.
Afora a verossimilhança do direito alegado - que é reforçada pela homologação judicial do termo de compromisso de guarda de menor, assinado em 07/08/2008 (evento 1 da ação originária) -, a urgência do provimento almejado é evidente, dada a natureza alimentar do benefício postulado e a necessidade de o agravante prover o seu sustento.
De outra parte, a vedação prevista na Lei n.º 9.494/97 (que se restringe a 'reclassificação ou equiparação', 'aumento ou extensão de extensão de vantagens' (Lei nº 4.348/64, art. 5º) e 'pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias' (Lei nº 5.021/66, art. 1º) a servidores públicos) não incide em relação a pleitos dessa natureza (de cunho previdenciário).
Nesse sentido:
Súmula 729/STF: 'A decisão na ação direta de constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária'.
Processual Civil e Previdenciário. Agravo regimental. Reclamação. ADC nº 4/DF. Policial militar reformado. Auxílio-invalidez. Antecipação de tutela. Natureza previdenciária. Súmula nº 729/STF. Recurso não provido. 1. Não tem êxito o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão singular (art. 317, § 1º, RISTF). 2. Não é possível, em sede de agravo regimental, inovar nas razões da reclamação. 3. A decisão proferida na ADC nº 4/DF-MC não alcança a tutela antecipada deferida em causas de natureza previdenciária (Súmula STF nº 729). 4. Negado provimento ao agravo regimental.(STF. Rcl 4559 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 15-03-2013 PUBLIC 18-03-2013) grifei
1. SERVIDOR PÚBLICO. Inativo. Aposentadoria. Proventos. Medida judicial para revisão de benefício. Alegação de óbice da Lei nº 9.494/97. Não ocorrência. Incidência da súmula 729. Pedido de suspensão rejeitado. Agravo regimental improvido. A decisão proferida na Ação Direta de Constitucionalidade nº 4 não se aplica a causas de natureza previdenciária. 2. SERVIDOR PÚBLICO. Inativo. Aposentadoria. Proventos. Medida judicial para revisão de benefício. Suposta grave lesão à ordem e economia públicas. Ausência de demonstração. Pedido de suspensão rejeitado. Agravo regimental improvido. Rejeita-se pedido de suspensão quando não demonstrada lesão aos interesses públicos tutelados pelo regime de contracautela.(STA 540 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 04-08-2011 PUBLIC 05-08-2011) grifei
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. DECISÃO ANTECIPATÓRIA DE TUTELA. ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À ADC 4. MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A ação de origem trata de matéria previdenciária; mais especificamente, cuida de devolução de contribuições pagas por servidor a montepio militar. Conforme a Súmula 729 do STF, 'a decisão na Ação Direta de Constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária'. 2. Reclamação que se julga improcedente.
(STF, Pleno, Rcl 6205, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 14/10/2010, DJe-225 DIVULG 23/11/2010 PUBLIC 24/11/2010) grifei
SERVIDOR PÚBLICO. Inativo. Pensionista. Remuneração. Vencimentos ou proventos. Pensão. Vantagem pecuniária. Incorporação da gratificação conhecida como 'quintos'. Antecipação de tutela concedida. Ofensa à autoridade da decisão proferida na ADC nº 4. Não ocorrência. Benefício de caráter previdencial. Reclamação julgada improcedente. Agravo improvido. Inteligência da súmula 729. Precedentes inaplicáveis. Em se tratando de benefícios previdenciarios, como proventos e pensões, não se lhes aplica o decidido na ADC nº 4.(STF, Pleno, Rcl 4233 AgR, Relator Min. CEZAR PELUSO, julgado em 28/03/2007, DJe-032 DIVULG 06/06/2007 PUBLIC 08/06/2007)
PREVIDÊNCIA - TUTELA ANTECIPADA - ADC nº 4 - LIMINAR. As Leis nºs 4.348/64, 5.201/96 e 8.437/92, combinada com a de nº 9.494/97, não versam sobre matéria de natureza previdenciária. Precedente: Reclamação nº 1.831/MS, relatada perante o Plenário pelo ministro Néri da Silveira, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 12 de abril de 2002. Impropriedade de evocação da liminar proibitiva implementada na ADC nº 4 em hipótese relativa a tutela antecipada na qual reconhecido o direito à extensão, a inativos, de vantagem outorgada aos trabalhadores em atividade, assentando-se a verossimilhança.
(STF, Pleno, Pet 2693 AgR, Relator Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 28/05/2003, DJ 21/11/2003, p. 8)
Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal.
Persistindo a verossimilhança do direito alegado e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, concedo a antecipada da tutela recursal, para restabelecer o pagamento da pensão ao apelante, nos termos da legislação vigente, até deliberação em contrário.
Intimem-se, sendo a Universidade para o cumprimento da decisão no prazo de 10 (dez) dias.
Após, voltem conclusos para julgamento.
Porto Alegre, 28 de outubro de 2014.
Não vejo motivos para alterar tal posicionamento, exarado em consonância com a jurisprudência desta Turma, razão pela qual merece reforma a sentença, a fim de que seja reconhecido o direito do autor à percepção da pensão por morte, em caráter temporário, desde a data da cessação do benefício, até completar os 21 (vinte e um) anos de idade - momento em que deverá ser revogada a antecipação da tutela concedida.
Invertida a sucumbência, a Universidade deverá arcar com o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, conforme o arbitramento da sentença, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, haja vista a não insurgência recursal do autor no ponto.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
É o voto."
É assente na jurisprudência que o julgador não é obrigado a examinar todos os artigos de lei que tratam da matéria objeto da lide ou, ainda, todos os argumentos e dispositivos legais que, no entender do(a) embargante, deveriam ter sido considerados para decidir-se favoravelmente aos seus interesses. Basta que decida sob fundamentos suficientes para respaldar seu pronunciamento, resolvendo "as questões que as partes lhes submeterem" (CPC, art. 458, III) ou, em grau de recurso, as que forem devolvidas a seu conhecimento (CPC, art. 515).
Além disso, o princípio do livre convencimento permite-lhe decidir com base em fundamentos diversos daqueles considerados relevantes pelas partes, sem que isso enseje a oposição disciplinada no art. 535 do CPC.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS AUTORIZADORAS. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual
apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material, não vislumbrados no caso concreto.
2. A possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos a embargos declaratórios sobrevém como resultado da presença de vícios a serem corrigidos e não da simples interposição do recurso.
3. "O não-acatamento de todas as teses arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso" (STF, AI 847.887 AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 15/2/12).
4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.351.701/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05/06/2012, DJe 13/06/2012)
A decisão hostilizada apreciou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, restando explicitadas as razões de convencimento do julgador. Com efeito, não há omissão ou negativa de prestação jurisdicional, a ser suprida. Na verdade, o(a) embargante pretende fazer prevalecer a tese por ele(a) defendida. Todavia, a inconformidade com a decisão proferida deve ser veiculada na via recursal própria. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, para o fim exclusivo de prequestionamento.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/09/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003571-85.2014.4.04.7102/RS
ORIGEM: RS 50035718520144047102
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
EMBARGANTE | : | UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA - UFSM |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | RAPHAEL BRENNER DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | DANIEL MARCHIORI DAMIÃO |
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA O FIM EXCLUSIVO DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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