EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5045338-89.2012.4.04.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMBARGANTE | : | EDIBERTO SCHWARTZ |
ADVOGADO | : | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA |
: | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | ISMAEL JOAO ANDRE LAGO |
: | NELSON PEREIRA CARNEIRO JUNIOR | |
: | REINALDO AJUZ ISSA | |
ADVOGADO | : | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA |
: | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO.
1. Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
2. O magistrado não é obrigado a analisar todos os argumentos ou dispositivos legais invocados pelas partes, desde que aprecie o que é indispensável para o deslinde do feito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, ambos para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de junho de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7624612v4 e, se solicitado, do código CRC F4E3BCCC. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 23/06/2015 19:38 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5045338-89.2012.4.04.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMBARGANTE | : | EDIBERTO SCHWARTZ |
ADVOGADO | : | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA |
: | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | ISMAEL JOAO ANDRE LAGO |
: | NELSON PEREIRA CARNEIRO JUNIOR | |
: | REINALDO AJUZ ISSA | |
ADVOGADO | : | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA |
: | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO. GDPST. EXTENSÃO A INATIVOS E PENSIONISTAS. INCORPORAÇÃO. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. PROPORCIONALIDADE. Nos termos da súmula vinculante nº 20 do STF, é devida a extensão de gratificação de desempenho aos inativos e pensionistas nos mesmos patamares estabelecidos para os servidores em atividade, dado o seu caráter genérico, enquanto não encerrado o ciclo de avaliação. Inaplicável a garantia da irredutibilidade remuneratória, uma vez que a gratificação de desempenho não se incorpora ao vencimento básico do servidor. A proporcionalidade dos proventos de aposentadoria não reflete no pagamento das gratificações em discussão, uma vez que a Constituição Federal e a lei instituidora da vantagem não autorizam distinção alguma entre os servidores aposentados com proventos integrais e proporcionais. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5045338-89.2012.404.7000, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/03/2015)"
Em suas razões, a União sustentou que o decisum incorreu em omissão ao não se manifestar sobre a incidência de dispositivos legais que determinariam o reconhecimento da proporcionalidade quanto ao pagamento da gratificação requerida pela parte autora, quais sejam: artigo 41, da Lei nº. 8.112/90 e artigo 2º, da Orientação Normativa nº. 06/2007 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Arguiu que, de acordo com acórdão do Tribunal de Contas da União, as vantagens resultantes do exercício do cargo devem ser calculadas proporcionalmente ao tempo de contribuição. Por fim, requereu o provimento do recurso com a análise dos dispositivos supracitados e a perfectibilização do seu prequestionamento.
Por sua vez, Ediberto Schwartz sustentou que o decisum incorreu em omissão, uma vez que não houve pronunciamento expresso do dispositivo que prevê a irredutibilidade de vencimentos, ou seja, o artigo 37, XV, da Constituição Federal, bem como da decisão nos Recursos Extraordinários nº. 572.052/RN e nº 631.880/CE. Por fim, requereu o prequestionamento do dispositivo supracitado e das decisões dos referidos recursos.
É o relatório.
Apresento em mesa.
VOTO
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
In casu, a União e Ediberto Schwartz, ambos embargantes alegam a ocorrência de omissões no julgado.
Sem razão, contudo.
Infere-se da análise do voto condutor do aresto que a questão foi devidamente examinada, in verbis:
"I - Inicialmente, conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ (EREsp 699.545/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/12/2010), a sentença ilíquida desfavorável à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra prevista no § 2º do art. 475 do CPC. Por tal razão, tenho por interposta a remessa oficial.
II - O julgador de origem detalhadamente e de forma correta enfrentou a controvérsia, razão pela qual adoto suas razões de decidir, in verbis:
(...)
Prescrição
A ré postula o reconhecimento da prescrição de toda e qualquer parcela vencida há mais de cinco anos da data da propositura da ação.
No caso dos autos, aplicam-se as disposições do Decreto n.º 20.910/32, o qual, no artigo 1º, estabelece prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
Para o caso presente, encontrar-se-iam prescritas somente as prestações anteriores ao qüinqüênio que antecedeu o ajuizamento da demanda, tendo em vista cuidar-se de relação jurídica de trato sucessivo. De fato, assim prevê o art. 1º do Decreto nº 20.910/32:
Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito, ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Tal entendimento encontra-se sumulado no Superior Tribunal de Justiça pela Súmula 85, segundo a qual 'nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação'.
Como a parte autora requereu expressamente o pagamento de diferenças a partir de 1º de março de 2008, não há valores atingidos pela prescrição.
Mérito
Cinge-se o pedido ao recebimento da gratificação GDPST no mesmo percentual percebido pelos servidores da ativa a partir de março de 2008.
O artigo 5º-B da Lei n.º 11.355/2006, com as alterações trazidas pela MP n.º 431/2008 (convertida na Lei nº 11.784/2008), instituiu a GDPST, que assim prevê:
'Art. 5º-B. Fica instituída, a partir de 1o de março de 2008, a Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho - GDPST, devida aos titulares dos cargos de provimento efetivo da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, quando lotados e em exercício das atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no Ministério da Previdência Social, no Ministério da Saúde, no Ministério do Trabalho e Emprego e na Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional do respectivo órgão e da entidade de lotação.
(...)
§ 5º Até que sejam efetivadas as avaliações que considerem as condições específicas de exercício profissional, a GDPST será paga em valor correspondente a oitenta pontos aos servidores alcançados pelo caput deste artigo postos à disposição dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, conforme disposto no art. 20 da Lei no 8.270, de 17 de dezembro de 1991.'
Tal legislação sofreu nova alteração, como se vê pela introdução do parágrafo 11, ao referido artigo, feita pela MP n.º 441/2008, de 29 de agosto de 2008, que assim dispõe:
'§ 11. Até que seja publicado o ato a que se refere o § 8º deste artigo e processados os resultados da primeira avaliação individual e institucional, os servidores que fazem jus à GDPST, perceberão a referida gratificação em valor correspondente a oitenta pontos, observados o nível, a classe e o padrão do servidor.'
Conforme se verifica dos dispositivos legais citados, a partir da vigência da MP n.º 431/2008, antes de implementada a regulamentação infralegal dispondo sobre os critérios de avaliação individual e institucional, os servidores da ativa receberiam a gratificação em valor equivalente a 80 pontos. Trata-se, pois, de regra de transição com previsão para perdurar enquanto não editada a regulamentação pertinente.
Já em relação aos aposentados e pensionistas, a Lei 10.855/04 estabeleceu norma de caráter permanente, fixando os seguintes critérios a serem adotados:
'§ 6o Para fins de incorporação da GDPST aos proventos de aposentadoria ou às pensões, serão adotados os seguintes critérios: (Incluído pela Lei nº 11,784, de 2008)
I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDPST será: (Incluído pela Lei nº 11,784, de 2008)
a) a partir de 1o de março de 2008, correspondente a 40% (quarenta por cento) do valor máximo do respectivo nível; e (Incluído pela Lei nº 11,784, de 2008)
b) a partir de 1o de janeiro de 2009, correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do valor máximo do respectivo nível; e (Incluído pela Lei nº 11,784, de 2008)
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004: (Incluído pela Lei nº 11,784, de 2008)
a) quando aos servidores que lhes deram origem se aplicar o disposto nos arts. 3o e 6o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3o da Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-ão os percentuais constantes do inciso I deste parágrafo; e (Incluído pela Lei nº 11,784, de 2008)
b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004. (Incluído pela Lei nº 11,784, de 2008)'
A GDPST seria uma gratificação de cunho individual, pro labore faciendo, dependente do desempenho individual, não podendo ser considerada de natureza geral e indistinta.
Por essa razão, não se poderia evocar a paridade entre ativos e inativos, prevista no art. 40, § 8º da CF, pós-EC 20/1998, para pretender estender a GDPST dos servidores ativos aos inativos, pois a extensão de benefícios e vantagens aos servidores aposentados ou pensionistas só pode se dar em relação às gratificações de caráter geral, não as de natureza individual, que dependa de desempenho pessoal, como é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO. INATIVOS. EXTENSÃO. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Este Tribunal firmou entendimento no sentido de que apenas as vantagens de natureza de caráter geral podem ser estendidas aos inativos, com fundamento no artigo 40, § 8º, da Constituição do Brasil. 2. O acórdão recorrido não distinguiu o caráter jurídico da gratificação pleiteada. Para acolher as alegações do agravante de que se trata de vantagem pessoal, seria necessária a análise da legislação circunstância que impede a apreciação do extraordinário. Súmula 280-STF. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, 2ª Turma, RE-AgR 504488-AM, Rel. Min. Eros Grau, DJU 14/3/2008)
Porém, essa caracterização pro labore faciendo não abrangeu, inicialmente, a GDPST.
Restou observado, em um primeiro momento, o caráter geral da gratificação e do critério de cálculo, não havendo que se falar em vantagens implicitamente variáveis em razão do desempenho de pessoas e instituições, como quer a União, a fim de justificar a desigualdade de tratamento entre servidores ativos e inativos.
Em outras palavras, observou-se que a gratificação foi paga em proporção fixa, desconsiderando critérios individuais de desempenho do servidor e parâmetros de desempenho institucional.
Inexiste, nesse contexto, razão que legitime o tratamento desigual entre os ativos e inativos, não havendo questão fática diferenciada que justifique tal desigualdade.
Procedem, portanto, os fundamentos trazidos pela parte autora, razão pela qual a autora faz jus, a partir de 1º de março de 2008, ao equivalente a 80 (oitenta) pontos, até a regulamentação dos critérios e procedimentos de aferição das avaliações de desempenho individual e institucional, e processados os resultados da 1ª (primeira) avaliação de desempenho, para fins de atribuição da GDPST.
Conclui-se que o fato da norma legal prever a observância de um critério correlato ao desempenho não desnatura sua natureza genérica, enquanto tal aferição não é, efetivamente, levada a efeito. Não se justifica, nesse contexto, o tratamento desigual entre ativos e inativos.
Nesse sentido a jurisprudência, aplicável por analogia ao caso em tela:
'MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. ACOLHIMENTO. GDPGTAS. PAGAMENTO INTEGRAL AOS INATIVOS. DESCABIMENTO. NATUREZA PRO LABORE. REGRA DE TRANSIÇÃO. EXTENSÃO AOS INATIVOS ATÉ REGULAMENTAÇÃO DA GDPGTAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
I - 'Aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade apontada como coatora, hierarquicamente superior, ao prestar suas informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Preliminar de ilegitimidade do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão rejeitada' (MS 10614).
II - O pagamento de 30% da GDPGTAS aos inativos e pensionistas, conforme regulado em lei, não tem o condão de, automaticamente, ou seja, sem que se analise a sua natureza, se genérica ou pro labore, determinar o pagamento integral da gratificação
III - No caso, descabe o pagamento integral da GDPGTAS aos inativos e pensionistas, uma vez que o valor de tal vantagem pressupõe a avaliação individual de desempenho do servidor. Natureza pro labore.
IV - Todavia, em razão do percentual fixo estipulado na regra de transição (art. 7º, §7º, da Lei n. 11.357/2006), deve ser estendido aos substituídos da impetrante (abarcados pelo art. 7º da EC n. 41/2003) o mesmo percentual dessa regra (80%), desde a impetração, até que seja editada a regulamentação da GDPGTAS, prevista no §7º do art. 7º da Lei n. 11357/2006, a partir da qual deve ser aplicado o disposto no art. 77 da mesma lei (Casos análogos. Precedentes: RE n. 476279-0/DF; RE n. 476.390-7/DF - STF)'
Ordem parcialmente concedida.
(Superior Tribunal de Justiça no MS nº 12.215 - DF, Rel. Félix Fisher, DJ 04/10/2007, p. 167)
Ocorre que a União informou ter o Decreto nº 7.133/2010 regulamentado os critérios e procedimentos gerais a serem utilizados para a realização de avaliação de desempenho individual e institucional e o pagamento das gratificações, sendo que o Ministério da Saúde editou a Portaria nº 3.627/2010, fixando os critérios e procedimentos específicos, sendo que o primeiro ciclo de avaliação ficou definido para o período de 1º de janeiro de 2011 e 30 de junho de 2011, observando que as gratificações relativas ao período serão pagas mediante a efetiva utilização das avaliações de desempenho.
Assim, deverá prevalecer o entendimento de que as pontuações recebidas pelos servidores da ativa, enquanto não recebidas por conta de avaliação de desempenho, devem alcançar os aposentados e pensionistas, na medida em que deferidas àqueles servidores independentemente de qualquer desempenho funcional, evidenciando seu caráter geral.
Portanto, é devida a aplicação da regra transitória disposta no artigo 5º-B da Lei n.º 11.355/2006, com as alterações trazidas pela MP n.º 431/2008 (convertida na Lei nº 11.784/2008), para que os autores recebam o equivalente a 80 pontos, a partir de 1º de março de 2008 e até que os servidores ativos passem a receber a gratificação em função dos critérios e procedimentos regulamentados pelo Decreto nº 7.133/2010 e Portaria nº 3.627/2010, para fins de avaliação de desempenho na atribuição da GDPST.
Após a regulamentação da matéria, a gratificação em tela perde o caráter de generalidade e impessoalidade para o pessoal em atividade. Passa a considerar o desempenho individual do servidor, bem como o desempenho institucional, para aferir a pontuação a ser considerada mensalmente, razão pela qual não será mais devida aos servidores inativos, como é o caso da parte autora, no percentual de 80%.
Na fase de cumprimento de sentença, deverá a União comprovar, documentalmente, a data de efetiva implementação das avaliações de desempenho.
Quanto ao alegado direito à irredutibilidade de vencimentos, adoto como razões de decidir os argumentos da MM. Juíza Federal Gisele Lemke (autos 5006058-82.2010.404.7000):
'No que se refere ao pedido de irredutibilidade dos vencimentos, no caso de vir a ser implantada a avaliação de desempenho individual dos servidores ativos (pedido constante na letra 'c', fl. 35 da petição inicial - evento 1), contudo, não assiste razão ao autor. Observo que a verba ora requerida se trata de uma gratificação, que não incorpora o vencimento básico dos substituídos, não lhes sendo, portanto, aplicável o princípio da irredutibilidade dos vencimentos. Com efeito, se o princípio da irredutibilidade dos vencimentos fosse aplicável também às gratificações, seu valor não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores da ativa, pois certamente poderá ocorrer uma diminuição desse valor em relação ao período anterior, quando ele era fixo. Em outras palavras, a se admitir que os inativos teriam direito adquirido ao percentual de 63 pontos ou mesmo ao valor nominal daí decorrente, ter-se-ia de concluir que também os ativos teriam esse mesmo direito, sob pena de passar a haver desigualdade no sentido inverso (i.e., os inativos passariam a ganhar mais do que os servidores da ativa a título dessa gratificação). Ocorre que tal raciocínio resultaria na impossibilidade de implantação da avaliação individual em questão.'
Emenda Constitucional nº 41/2003
Necessária a análise da aplicabilidade das modificações provenientes da Emenda Constitucional nº 41/2003.
O artigo 40 da Constituição Federal de 1988, em sua redação original, trazia as regras para que servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, e demais autarquias e fundações, pudessem aposentar-se voluntariamente com proventos integrais, voluntariamente com proventos proporcionais ao tempo de serviço, voluntariamente por idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, ou ainda compulsoriamente aos 70 anos de idade.
A Emenda Constitucional nº 20/1998, revestiu o regime previdenciário do servidor público de caráter contributivo, observados critérios que preservassem o equilíbrio financeiro e atuarial. A partir daí, o tempo de serviço, que era único requisito à concessão de aposentadoria, deu lugar à contribuição ao sistema dos regimes próprios de previdência social do servidor público.
O artigo 3º da emenda Constitucional nº 20/1998, assegurou o direito adquirido à aposentadoria conforme as regras do artigo 40 da CF/1988, em sua redação original, àqueles servidores públicos que, até 16 de dezembro de 1998, data da publicação da referida emenda constitucional, tivessem cumprido todos os requisitos exigidos nos termos dos diplomas legais até então vigentes.
Com a Emenda Constitucional nº 20/98, fixaram-se as seguintes modalidades de aposentadoria: a) voluntária com proventos integrais atendidos os requisitos, cumulativos, de 35 anos de contribuição e 60 anos de idade se homem, e 30 anos de contribuição e 55 anos de idade, se mulher; b) voluntária por idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, atendidos os requisitos de 65 anos de idade se homem e 60 anos de idade, se mulher; e c) compulsória aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais. Previu-se, ainda, a necessidade de comprovação de 10 anos de serviço público e 5 anos de exercício no cargo efetivo. Observe-se que a base de cálculo para os proventos era a última remuneração percebida pelo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.
Já com a edição da Emenda Constitucional nº 41/2003, a base de cálculo dos proventos, que era a remuneração do servidor, passou a ser a média aritmética das maiores remunerações. Saliente-se, porém, que o artigo 3º da referida Emenda Constitucional 41/2003 assegurou o direito adquirido àqueles que já haviam implementado as condições de aposentadoria nos regimes anteriores.
Por esta emenda, foi extinta a regra de paridade entre os proventos de aposentadoria e a remuneração dos servidores ativos para fins de reajuste, pois o parágrafo 8º do artigo 40 da CF/1988 foi alterado, e recebeu nova redação, determinando que o reajuste dos proventos de aposentadoria ocorram na mesma data e índice em que for concedido o reajuste dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Ressalvou o direito à paridade aos proventos de aposentadoria e pensão em fruição na data de publicação da emenda.
Ressalvou, ainda, o direito à aposentadoria integral aos que tivessem ingressado no serviço público até a data de publicação da emenda (31.12.2003), desde que preenchidos determinados requisitos de idade e tempo de contribuição.
Conforme disposto no artigo 2º da EC 47/2005, aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do artigo 6º da EC 41/2003, ou seja, aos que tinham direito à aposentadoria integral na data da EC 41, o disposto em seu artigo 7º , que prevê:
Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Já o artigo 3º e seu parágrafo único da Emenda Constitucional nº 47/2005, conferiram o direito à aposentadoria com proventos integrais e paridade com os servidores ativos àqueles que ingressaram no serviço público até 16 de dezembro de 1998. Nesse caso, o servidor deveria comprovar 35 anos de contribuição, se homem e 30 anos, se mulher; 25 anos de efetivo exercício no serviço público, 15 anos de carreira e 5 anos no cargo efetivo.
De todo o exposto, verifica-se que a regra da paridade das aposentadorias e pensões com os servidores da ativa foi estendida, pela EC nº 47/2005, aos que implementavam as condições para a aposentadoria integral na época da edição da EC Nº 41/2003 (art. 2º) e aos que tenham direito à aposentadoria integral porquanto tenham ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 (art. 3º e seu parágrafo).
Depreende-se dos documentos juntados aos autos que os autores Ediberto Shwartz e Ismael João André Lago aposentaram-se em data anterior à Emenda Constitucional 41/2003, conforme se verifica, respectivamente, no evento 8, anexo2, fl. 1/16 e no evento 1, financ16, razão pela qual fazem jus à diferença da gratificação de desempenho, ora pleiteada.
Da mesma forma os autores Nelson Pereira Carneiro Junior, aposentado desde 30/04/2008 (evento 18, anexo 04, fl. 1/18) e Reinaldo Ajuz Issa, aposentado desde 01/02/2010 (evento 18, anexo 5, fl. 13/13), com proventos integrais, têm direito à paridade, na forma do art. 3º da EC nº 47/2005.
Proporcionalidade
Considerando que a gratificação possui natureza remuneratória, entendo que o cálculo dos valores devidos deve observar a mesma proporcionalidade utilizada para o cálculo da aposentadoria. É dizer, tratando-se de aposentadoria ou pensão calculada de forma proporcional, a mesma proporcionalidade deve ser observada no cálculo da gratificação que é objeto desta demanda.
(...)
A tais fundamentos, à exceção do tópico relativo à proporcionalidade, a parte autora não opôs argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador.
Com efeito, no que concerne à alegada irredutibilidade remuneratória, a gratificação de desempenho não se incorpora ao vencimento básico do servidor, não estando, portanto, abarcada por tal garantia. Ao contrário, se a irredutibilidade alcançasse também tal vantagem, o seu valor não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores da ativa. Em outras palavras, a se admitir que os inativos têm direito adquirido a um determinado percentual de pontos ou mesmo ao valor nominal daí decorrente, forçoso seria concluir que também os ativos teriam idêntico direito, sob pena de desigualdade no sentido inverso (i.e., os inativos passariam a ganhar mais do que os servidores da ativa por força dessa gratificação). Tal raciocínio resultaria na impossibilidade de implantação da avaliação individual em questão.
A esse respeito:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE SEGURIDADE SOCIAL E DO TRABALHO - GDASST, INSTITUÍDA PELA LEI 10.483/2002. EXTENSÃO. SERVIDORES INATIVOS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - gratificação de desempenho que deve ser estendida aos inativos no valor de 60 (sessenta) pontos, a partir do advento da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, que alterou a sua base de cálculo. II - Embora de natureza pro labore faciendo, a falta de regulamentação das avaliações de desempenho, transmuda a GDASST em uma gratificação de natureza genérica, extensível aos servidores inativos. Inocorrência, na espécie, de violação ao princípio da isonomia.
(STF, Pleno, RE 572.052, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11/02/2009, DJE de 17/04/2009)
Não se sustenta, de igual modo, a assertiva de que a parcela da gratificação que é paga em virtude da avaliação institucional seria, na verdade, gratificação de natureza genérica (80 pontos), porquanto as gratificações de desempenho (pro labore faciendo) estão vinculadas à produtividade (o que afasta os aposentados e pensionistas de seu campo de incidência), que não é, necessariamente, avaliada tão só em nível individual, mas, também, em termos de desempenho conjunto, coletivo, o que se dá pela avaliação institucional. Portanto, a despeito de a avaliação institucional produzir os mesmos reflexos pecuniários a todos os servidores ativos, tal fato não a transforma, a meu sentir, em gratificação geral, extensível aos aposentados e pensionistas, razão pela qual improcede o pedido de incorporação dos 80 pontos nos proventos do autor.
Todavia, relativamente à proporcionalidade da gratificação, a Lei prevê a pontuação como critério para o cálculo das gratificações de desempenho devidas a servidores que não podem ser submetidos a critérios de avaliação, não constituindo o tempo de serviço fator que repercute no respectivo cálculo.
Em que pese o meu entendimento pessoal no sentido de que a proporcionalidade das verbas recebidas pelo inativo tem respaldo na legislação que disciplina a aposentadoria proporcional ao tempo de serviço - por ser da própria natureza dessa espécie de aposentadoria a redução dos valores totais recebidos, na proporção do tempo de contribuição, inexistindo direito adquirido ao valor integral da gratificação, tal como ao valor integral do vencimento básico, de adicionais ou outras gratificações, daí porque irrelevante a ausência de previsão específica na lei que institui a vantagem por ele incorporada aos proventos -, adiro ao posicionamento prevalente nesta Corte, para adotar a orientação de que a gratificação de desempenho deve ser paga em sua integralidade, por inexistir relação entre o seu valor e o tempo de serviço dos servidores em atividade (ou determinação de que a vantagem fosse individualizada de acordo com as circunstâncias específicas do servidor), descabendo tal distinção entre os aposentados.
Ilustram tal entendimento os precedentes a seguir elencados:
EMBARGOS INFRINGENTES. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ESTÍMULO À DOCÊNCIA (GED). PAGAMENTO INTEGRAL AOS APOSENTADOS COM PROVENTOS PROPORCIONAIS. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO.
1. O pagamento da Gratificação de Estímulo à Docência - GED aos servidores aposentados com proventos não integrais deve ser realizado de forma integral, porquanto não há relação entre o valor da mesma e o tempo de serviço dos servidores em atividade.
2. Embargos infringentes improvidos. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5006538-43.2013.404.7101, 2ª SEÇÃO, Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/12/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. RECONHECIMENTO. GDPGTAS. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. GDPGPE. PAGAMENTO SUCESSIVO. EXTENSÃO PARITÁRIA A INATIVOS E PENSIONISTAS. PROPORCIONALIDADE. IRREDUTIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE. PRESCRIÇÃO. SÚMULA Nº 85 do STJ.
Não está configurada a coisa julgada no tocante à GDPGTAS, porquanto referida gratificação não foi objeto do pedido contido na ação aforada perante a 1ª Vara do JEF Cível de Porto Alegre/RS (2007.51.50.005032-5), tampouco houve condenação da União ao seu pagamento.
Tratando-se de relação de trato sucessivo, a prescrição incide sobre as parcelas precedentes ao qüinqüênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ.
Nos termos da súmula vinculante nº 20 do STF, é possível a extensão da GDATA aos servidores inativos nos mesmos parâmetros estabelecidos pela Lei n. 10.404/02 para os servidores da ativa, dado constituir-se a gratificação em questão de um caráter geral, sem condicionamentos e sem vinculações ao efetivo exercício da atividade, não se tratando de vantagem pro labore faciendo. O pagamento da GDATA deve ser efetuado, no período de junho de 2002 a abril de 2004, nos termos do artigo 5º, II, da Lei n° 10.404/02; é dizer, no patamar equivalente a 60 pontos, de acordo com a interpretação conferida a partir da referida Súmula. Precedente do Pretório Excelso.
Em relação à GDPGTAS, aplica-se o mesmo entendimento, uma vez que, mutatis mutandis, é manifesta a semelhança do disposto no artigo 7º, § 7º da Lei 11.357/2006, com o disposto no artigo 6º da Lei 10.404/2002 e artigo 1º da Lei 10.971/2004. Precedentes do STF. A GDPGPE é devida no patamar de 80% de seu valor máximo, até que seja regulamentada a matéria e processados os resultados da primeira avaliação de desempenho dos servidores.
A proporcionalidade dos proventos de aposentadoria não reflete no pagamento das gratificações em discussão, uma vez que a Constituição Federal e a lei instituidora da vantagem não autorizam distinção alguma entre os servidores aposentados com proventos integrais e proporcionais. Inaplicável a garantia da irredutibilidade remuneratória, uma vez que a gratificação de desempenho não se incorpora ao vencimento básico do servidor. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005806-70.2010.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/10/2014)(grifei)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. GRATIFICAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. EXTENSÃO AOS INATIVOS. PROVENTOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. Afastada a proporcionalização da gratificação em discussão, nas hipóteses de aposentadorias proporcionais, visto que inexiste disposição legal que vincule o cálculo da gratificação com a forma de concessão dos proventos, se integrais ou proporcionais. (TRF4, AC 5000179-79.2010.404.7102, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 30/04/2013)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDPST. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PROPORCIONALIDADE. DESCABIMENTO.
1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos.
2. A proporcionalidade dos proventos de aposentadoria não reflete no pagamento das gratificações em discussão, uma vez que a Constituição Federal e a lei instituidora da vantagem não autorizam distinção alguma entre os servidores aposentados com proventos integrais e proporcionais.
(TRF4, Apelação Cível nº 5042781-66.2011.404.7000, Relatora Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, julgado em 25/07/2012)
Portanto, merece reforma a sentença no tópico.
III - Por fim, em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e negar provimento à remessa oficial, tida por interposta.
É o voto."
É assente na jurisprudência que o julgador não é obrigado a examinar todos os artigos de lei que tratam da matéria objeto da lide ou, ainda, todos os argumentos e dispositivos legais que, no entender do(a) embargante, deveriam ter sido considerados para decidir-se favoravelmente aos seus interesses. Basta que decida sob fundamentos suficientes para respaldar seu pronunciamento, resolvendo "as questões que as partes lhes submeterem" (CPC, art. 458, III) ou, em grau de recurso, as que forem devolvidas a seu conhecimento (CPC, art. 515).
Além disso, o princípio do livre convencimento permite-lhe decidir com base em fundamentos diversos daqueles considerados relevantes pelas partes, sem que isso enseje a oposição disciplinada no art. 535 do CPC.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS AUTORIZADORAS. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual
apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material, não vislumbrados no caso concreto.
2. A possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos a embargos declaratórios sobrevém como resultado da presença de vícios a serem corrigidos e não da simples interposição do recurso.
3. "O não-acatamento de todas as teses arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso" (STF, AI 847.887 AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 15/2/12).
4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.351.701/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05/06/2012, DJe 13/06/2012)"
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, ambos para fins de prequestionamento.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/06/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5045338-89.2012.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50453388920124047000
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Drª Adriana Zawada Melo |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMBARGANTE | : | EDIBERTO SCHWARTZ |
ADVOGADO | : | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA |
: | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | ISMAEL JOAO ANDRE LAGO |
: | NELSON PEREIRA CARNEIRO JUNIOR | |
: | REINALDO AJUZ ISSA | |
ADVOGADO | : | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA |
: | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA |
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, AMBOS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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