ADMINISTRATIVO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS. UF E BANCO BMG. FALHA NOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. INDENIZAÇÃO ...

Ante o exposto, julgo procedente a demanda, declarando extinto o processo, com resolução do mérito (art. 269, I, CPC), para:

a) declarar como devido pelo autor o valor oferecido e contratado com a empresa Ideal Top, em nome do Banco BMG, qual seja, 53 (cinquenta e três) parcelas de R$ 1.203,74, com a primeira vencendo em 05/04/2014;

b) declarar a nulidade do contrato adulterado (de 60 parcelas de R$ 3.200,00), com a devolução ao Banco BMG do saldo remanescente do valor depositado, se houver, após o desconto do valor da condenação, dos ônus de sucumbência e do reembolso das custas judiciais;

c) condenar o Banco BMG a restituir, em dobro, os valores descontados indevidamente no contracheque do autor (com abatimento dos valores já ressarcidos no curso da demanda), acrescidos de correção e juros de mora, nos termos da fundamentação (item 2.2.6) ;

d) condenar a União a pagar ao autor a quantia de R$8.000,00, a título indenização por danos morais, cujo montante já contempla a parcela de juros de mora devidos entre a data do evento danoso e a data-base do cálculo (06/2016), nos termos da Súmula 54 do STJ. Sobre tal valor continuará a incidir a correção monetária pela TR e os juros de mora de 0,5% ao mês até o efetivo pagamento;

e) condenar os réus BMG e JBB, solidariamente, a pagarem ao autor a quantia de R$32.000,00, a título indenização por danos morais, cujo montante já contempla a parcela de juros de mora devidos entre a data do evento danoso e a data-base do cálculo (06/2016), nos termos da Súmula 54 do STJ. Sobre tal valor continuará a incidir a correção monetária pelo INPC e os juros de mora de 1% ao mês até o efetivo pagamento.

Custas processuais pelo BMG e JBB, solidariamente.

3.1. Honorários de Sucumbência (art. 85 do CPC):

O novo CPC, acompanhando o Estatuto da OAB, transferiu a titularidade os honorários de sucumbência, antiga verba indenizatória do vencedor do processo, para o advogado. A jurisprudência infraconstitucional é pacífica sobre a validade desta transferência. No plano constitucional, entretanto, a questão está aberta, pois ainda pende de julgamento no STF a nova ADI 5055-DF, com pedido de inconstitucionalidade referente a essa transferência.

A questão da titularidade dos honorários de sucumbência não tem sido constitucionalmente debatida nos tribunais infraconstitucionais. Há nítido conflito de interesse entre o advogado e cliente, neste ponto. O jurisdicionado vencedor normalmente fica sem defensor, pois o advogado naturalmente prefere a defesa de seu interesse financeiro. A questão somente poderá ser mudada com eventual procedência da mencionada ADI no STF.

Nesse quadro, após tantas decisões declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da referida transferência (seguindo os indicativos da anterior ADI 1.194-4-DF - votos dos Ministros Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa) sem qualquer sucesso, resigno-me, com ressalva do antigo entendimento pessoal, passando a acompanhar a jurisprudência infraconstitucional, até eventual pronunciamento de inconstitucionalidade.

3.2. Verbas Indenizatórias (§2º do art. 82 e art. 84):

O novo CPC seguiu o princípio da reparação integral, determinando que o vencido pague ao vencedor as despesas que antecipou (§2ºdo art. 82). O art. 84 cita como despesas as custas, indenização de viagem, remuneração do assistente técnico e diária de testemunhas.

Parece óbvio que a lista do art. 84 é simplesmente exemplificativa, pois outras despesas indispensáveis ao processo poderão ocorrer, não devendo ficar sem reparação ou indenização, sob pena de descumprimento do princípio estampado no §2º do art. 82 e ferimento do devido processo legal substantivo.

A lista do art. 84 deixou de fora, por exemplo, a maior despesa que o jurisdicionado tem para realizar seu direito no Judiciário, os honorários pagos ao seu advogado. Esta despesa não pode ficar sem razoável indenização, sob pena do processo ficar defeituoso e o Judiciário injusto.

O STF, em decisão Plenária (RE 384.866 Goiás), explicitando o princípio do acesso ao Judiciário, proclamou que, tendo em vista a " garantia constitucional relativa ao acesso ao Judiciário - inciso XXXV do art. 5ª da Carta de 1988 - é conducente assentar-se, vencedora a parte, o direito aos honorários advocatícios.".

Não é certo que o jurisdicionado, vindo ao Judiciário para fazer valer seu direito, mesmo tendo seu pleito reconhecido, saia com prejuízo do valor gasto com seu advogado. Também não é razoável e nem mesmo racional que o jurisdicionado vencedor tenha que propor um outro processo para receber despesa do processo anterior.

Lei corporativa (arts. 22 e 23, Lei 8906/94) tomou a verba indenizatória do vencedor do processo (art. 20 do CPC de 1973). A desconformidade foi institucionalizada (art. 85 do CPC). Entretanto, o direito permanece difuso no ordenamento jurídico (arts. 399, 404 e 206, §5º, III, do Código Civil) e habita a casa da justiça, necessitando apenas de pequenos impulsos de esperança para transparecer e realizar-se.

Nesse novo quadro, considerando que (1) os honorários de sucumbência foram transferidos (art. 85) para o advogado - além dos honorários contratuais, (2) a regra do § 2º do art. 82 é impositiva e dirigida ao Juiz, dispensando a necessidade de pedido, (3) os arts. 399, 404 e 206, §5º, III, do Código Civil indicam o reembolso de honorários e (4) o sentido da decisão do Plenário do STF acima citada (acesso ao Judiciário - direito do vencedor aos honorários), condeno os réus a pagarem ao autor uma indenização de honorários, a qual fixo em 10% sobre o valor da respectiva condenação.

A União alega sua ilegitimidade passiva porque os comandos da consignação em pagamento são realizados diretamente pelas financiadoras, sendo que a União somente credencia e habilita as empresas como entidades consignatárias.

Importante destacar que, em se tratando de empréstimo consignado, há uma relação contratual entre a instituição financeira e o mutuário, bem como uma relação jurídica paralela entre o banco e a fonte pagadora, a qual tem a responsabilidade de efetuar a retenção das prestações mensais consignadas e repassá-las ao agente financeiro.

Assim, a União, na condição de fonte pagadora da remuneração do autor, é responsável pela retenção das prestações de empréstimo consignado e consequente repasse à instituição financeira concedente do financiamento, fato que, por si só, a legítima para figurar no polo passivo da presente demanda, eis que o fundamento do pedido é calcado na alegação de fraude na contratação dos empréstimos, com desconto de parcelas em valores maiores do que o devido.

Por outro lado, a responsabilidade ou não da União pelos danos alegados pelo autor é questão atinente ao mérito da demanda.

O instituto da responsabilidade civil consta previsto no artigo 927 do Código Civil, que impõe o dever de reparar o dano, seja material ou moral, causado por ato ilícito, o qual, por sua vez, vem conceituado nos artigos 186 e 187 do mesmo diploma legal.

Confirmando a possibilidade de violação aos sujeitos do direito em sua ordem moral lato sensu, a Constituição Federal em seu artigo 5.º, V, prevê: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".

O dever de indenizar apresenta três elementos, que são representados pelo trinômio ato-fato, dano e nexo causal, e, em regra, um pressuposto, fator de imputação, consubstanciado na culpa ou no risco da atividade. Fundamenta-se na manutenção do equilíbrio social e tem por finalidade o restabelecimento do status quo anterior ao dano.

Quanto ao nexo de causalidade, deve-se esclarecer que é a relação intrínseca que se verifica entre o agir de alguém, de forma comissiva ou omissiva, e o dano, de modo que se possa concluir que, sem a ação ou a omissão, o dano não se produziria.

Independente de se tratar de responsabilidade subjetiva ou objetiva, excluem a relação de causalidade (a) a culpa exclusiva do ofendido, (b) a culpa concorrente (nesse caso a indenização é devida, mas por metade), (c) a força maior (acontecimento decorrente de fato da natureza) e (d) o fato fortuito (acontecimento decorrente de causa desconhecida ou fato de terceiro).

Não há responsabilidade civil sem culpa, exceto por disposição legal expressa, casos em que se denomina responsabilidade civil objetiva.

E estabelece o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor:

E o art. 22 da mesma lei dispõe:

O legislador adotou em relação às situações regidas pelo CDC, portanto, a regra do princípio objetivo de responsabilidade, afastando discussão sobre a culpa, ou seja, o elemento culpa não é pressuposto integrante do suporte fático da norma para averiguação da responsabilidade civil do fornecedor; a responsabilidade é fundada no risco da atividade.

Há que se destacar que a indenização por perdas e danos, no ordenamento brasileiro, não tem caráter precipuamente punitivo, de forma que, se não demonstrado o dano, ainda que haja conduta ilícita da parte contrária, não há indenização a ser paga.

Fixadas tais premissas, passo ao mérito.

O autor alega que possuía empréstimo consignado junto à CEF (54 parcelas de R$1.505,55), recebendo proposta de portabilidade da dívida da empresa Ideal Top, intermediária do BMG, segundo a qual o valor da prestação do empréstimo consignado seria alterada para R$1.203,74, mediante redução da taxa de juros para 1% ao mês. Sustenta, contudo, que, desrespeitando o acordado, os réus Ideal Top e BMG, consignaram no contracheque do autor 60 prestações de R$3.200,00.

De fato, o contracheque do autor, referente ao mês de abril de 2014, demonstra a existência de empréstimo consignado junto ao Banco BMG, com 60 prestações de R$3.200,00 (Evento 1, CHEQ7).

Por outro lado, os correios eletrônicos trocados entre as partes (autor e instituições financeiras), evidenciam que o autor realmente solicitou a contratação de financiamento a ser pago em 53 parcelas mensais fixas de R$1.203,74, com taxa de juros efetiva de 1% ao mês (Evento 1, EMAIL9 a EMAIL20).

Por sua vez, o BMG, somente após a formalização de reclamação pelo autor junto ao PROCON (Evento 1 - PADM26), exibiu o contrato (Evento 1, CONTR 29) alusivo ao empréstimo da quantia líquida de R$99.041,21, a ser paga em 60 prestações mensais fixas de R$3.200,00, com taxa de juros efetiva de 2,37% ao mês.

Como transparece dos autos, o autor, confiando na boa-fé do banco, enviou-lhe o contrato assinado, sem preencher o valor das prestações e taxas acordadas, a fim de que os mesmos fossem preenchidos pelo agente financeiro. Ressalte-se que esse procedimento (de enviar o contrato sem preenchimento de valores) é justificável, pois, como a contratação não seria realizado em agência física em Maringá, local de domicílio do autor, com a necessidade de envio do contrato pelo Correio, o dia da contratação efetiva do empréstimo não era certo, podendo haver pequenas divergências daqueles valores previamente acordados por email, diante da alteração de importâncias a título de "juros de acerto", dentre outras.

Essas evidências confirmam a reiterada conduta de má-fé dos réus BMG e JBB em financiamentos da espécie, vindo ao encontro do alegado pelo autor na petição inicial.

Não bastasse, verifica-se que o autor tomou várias medidas administrativas negando a inexistência da contratação e requerendo a regularização da situação. Enviou várias mensagens eletrônicas ao banco, protocolizou reclamação junto ao Procon e registrou reclamação contra os réus Ideal Top e BMG no site www.reclameaqui.com.br (Evento1).

Nesse contexto, reputo comprovada a prática do ato ilícito pelos réus BMG e JBB, a imputação de danos morais e materiais o autor, bem como a relação de causalidade entre o ato praticado por aqueles e os prejuízos suportados por este.

O autor alega que a União é responsável pelo evento danoso em razão do descumprimento das normas regulamentares inerentes à espécie, permitindo a contratação dos empréstimos sem que houvesse sua expressa autorização para tanto. Afirma que possui um empréstimo consignado junto à CEF, sendo que, para sua concretização, o "autor necessitou aprovar expressamente a operação através de um código de autorização de consignação, gerado na página do SIAPEnet". Assevera que, contudo, "em relação aos dois contratos em discussão nos presentes autos, o autor não foi consultado e não teve oportunidade de autorizar expressamente a operação, como determina o referido artigo 11, uma vez que o código de autorização não foi gerado, mas os empréstimos foram consignados da mesma forma" (Evento 1, INIC1 - fls. 13/14).

Em contestação, a União sustenta que os comandos da consignação em pagamento são realizados diretamente pelas financiadoras, sendo que a União somente credencia e habilita as empresas como entidades consignatárias (Evento 18).

O empréstimo consignado a servidor público federal é autorizado pelo artigo 45 da Lei nº 8.112/1990, regulamentado pelo Decreto nº 6.386/2008 e disciplinado pela Portaria Normativa MPOG nº 1/2010 (doc. 28), cujo artigo 11 estabelece:

No mesmo sentido, o artigo 2º, V, do Decreto nº 6.386/2008:

Portanto, de acordo com a legislação de regência, a averbação do empréstimo consignado depende de autorização expressa do consignatário.

No caso, o Juízo considera que a União foi negligente com seu dever legal de fiscalizar e confirmar a efetiva contratação do empréstimo pelo autor, confiando tão somente no contrato exibido pela instituição financeira, sem confirmar junto ao autor a efetiva contratação do empréstimo, essencial à sua averbação em folha de pagamento, para a qual a legislação de regência exige a autorização prévia e formal do interessado.

Evidente, portanto, que a União falhou com seu dever de confirmar a efetiva contratação do financiamento pelo autor, devendo responder pelos danos decorrentes dessa falha.

Ressalte-se que a Administração Pública é pautada pelos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. No caso, sobreleva-se o princípio da eficiência, de modo que cumpre à União aprimorar seus serviços e implementar ações para evitar que situações da espécie se repitam.

Embora todos os réus tenham concorrido para o evento danoso, considero que não há como atribuir à União os mesmo grau de responsabilidade dos demais réus.

O réus BMG e JBB foram diretamente responsáveis pela ocorrência do evento danoso, fraudando contratos com o claro intuito de obter vantagem indevida.

A União, por seu turno, faltou apenas com seu dever de confirmar a efetiva contratação do empréstimo pelo autor, de modo que não há como atribuir à conduta omissiva, neste caso concreto, o mesmo grau de culpa decorrente da fraude.

A indenização por dano moral, assegurada pela Constituição de 1988, é aquela que representa uma compensação, ainda que pequena, pela tristeza e dor injustamente infligidas à pessoa contra quem foi cometido o ato ilícito. E, para evitar abusos, conforme recomenda o civilista paranaense Clayton Reis, só se deve reputar como dano moral a "lesão que atinge os valores físicos e espirituais, a honra, nossas ideologias, a paz íntima, a vida nos seus múltiplos aspectos, a personalidade da pessoa, enfim, aquela que afeta de forma profunda não os bens patrimoniais, mas que causa fissuras no âmago do ser, perturbando a paz de que todos nós necessitamos para nos conduzir de forma equilibrada nos tortuosos caminhos da existência".

O dano moral é subespécie do dano extrapatrimonial. O tratamento do dano moral, em nosso ordenamento, é dado, entre outros, pelos artigos 1º, I, e 5º, V e X, da Constituição Federal; artigo 6º, VI e VII, da Lei nº 8.078/90; e pelo artigo 17 c.c. artigo 201, V, VIII e IX, da Lei nº 8.069/90. E a natureza do dano moral pode ser tanto objetiva, quando o dano afeta a dimensão moral da pessoa no ambiente social em que vive (imagem), como subjetiva, quando diz respeito ao sofrimento psíquico da vítima.

No caso, o dano moral pretendido restou caracterizado, pois, o ato ilícito cometido pelos réus, consubstanciado simulação de empréstimo consignado e respectivo desconto indevido das prestações no contracheque do autor, causou diversos transtornos e aborrecimentos à parte autora, os quais ultrapassaram a barreira do mero dissabor.

Observe-se que o autor comprovou que procurou os réus diversas vezes para solucionar o problema, não obtendo êxito. Além disso, os réus adentraram à esfera patrimonial do autor, sem o seu consentimento, apoderando-se de verba salarial, de evidente natureza alimentar, comprometendo a renda do autor e de sua família, agravando sobre maneira a dor moral que lhe foi impingida.

Portanto, como se vê, não se trata mero ato de cobrança indevida pelo agente financeiro sem maiores consequências, mas de uma sucessão de práticas pelo Bancos que ocasionaram inúmeros transtornos à parte autora, tomando seu tempo, afetando sua paz íntima e comprometendo a harmonia familiar.

Uma vez comprovado o dano moral, sua fixação deve ser analisada pelo magistrado levando-se conta a individualidade do caso em concreto, observando-se o princípio da razoabilidade, sem exageros, a fim de evitar, por um lado, o empobrecimento desproporcional do causador do dano e, de outro, o enriquecimento sem causa da respectiva vítima.

Assim, inspirado no ilustre jurista Clayton Reis, adoto como critérios: a) condições pessoais do ofendido e do ofensor; b) intensidade do dolo ou grau de culpa; c) intensidade, extensão do dano moral e gravidade dos efeitos; d) caráter de amenizar a dor sofrida pela vítima; e) eventual ocorrência de culpa recíproca; f) imposição de gravame ao ofensor que o eduque para que não mais repita a agressão; g) impedir que a indenização pelo dano moral transforme o Poder Judiciário em "indústria do enriquecimento pela indenização".

Tomando-se em conta tais considerações e tendo em vista as peculiaridades do caso concreto (em especial, a fraude praticada pelos réus BMG e JBB, o valor razoável da fraude, em torno de R$ 40.000,00), fixo os danos morais em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), devendo R$8.000,00 serem pagos pela União e R$32.000,00, solidariamente, pelos réus BMG e JJB . O montante arbitrado, é suficiente para assegurar o caráter repressivo-pedagógico da indenização por danos morais, tendo o condão de desestimular a reiteração da conduta ilícita. Além disso, entendo que o valor não é tão elevado, a ponto de caracterizar enriquecimento sem causa.

Em relação à União, o valor da condenação por danos morais deve ser corrigido monetariamente, a partir desta data (momento em que se torna líquida a condenação) pela TR (ao reconhecer a repercussão geral do tema no RE 870947, o STF assentou que a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, reconhecida no julgamento das ADI's 4.357 e 4.425, estava adstrita ao período posterior à inscrição da requisição de pagamento, não abrangendo portanto as ações judiciais em andamento), mais juros de mora de 0,5%. Quanto ao BMG e JBB, aplicável o INPC e juros de mora de 1% ao mês.

O valor de R$40.000,00 acima já contempla os juros de mora devidos desde o evento danoso até a presente data.

Diante do reconhecimento da fraude contratual conforme fundamentação acima, evidente a má-fé do Banco BMG, o que torna impositiva a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente da remuneração do autor, nos termos do artigo 42 do CDC.

Assim, o Banco BMG deve restituir em dobro ao Autor os valores indevidamente descontados em seu contracheque (com abatimento de eventuais valores já ressarcidos no curso da demanda), com correção monetária e juros de mora a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ), qual seja, respectiva cobrança indevida. A correção monetária deverá ser indexada pelo INPC e os juros de mora incidirão à taxa de 1% (um por cento) ao mês.

No ponto, observo que o autor já levantou no curso da demanda a importância de R$18.524,57, em 11/08/2015 (Evento 123, OFIC1).

Além dessa quantia, o BMG alegou que, no curso da demanda, já ressarciu ao autor a importância de R$17.890,04, mediante transferências efetuadas diretamente na conta do autor (Eventos 138 e 156).

O autor, por seu turno, alega que o ressarcimento foi de apenas R$14.278,82.

A princípio, os comprovantes apresentados pelo BMG indicam que a importância transferida ao autor importa realmente em R$17.890,04 (Evento 156). Entretanto, os valores efetivamente ressarcidos serão apurados em liquidação de sentença.

Por outro lado, esses ressarcimentos não eximem o BMG da condenação à devolução em dobro. Primeiro, porque essas transferências não foram oportunamente comunicadas nos autos. Segundo, porque a primeira transferência foi realizada tão somente em 16/09/2014, 03 meses após o deferimento da tutela antecipada determinando a suspensão dos descontos. Além disso, o BMG prosseguiu realizando indevidamente os descontos após o primeiro ressarcimento administrativo.

Diante da fraude contratual ora reconhecida, deve ser mantida a contratação nos termos em que oferecida e contratada pelo autor, qual seja, 53 (cinquenta e três) parcelas de R$1.203,74.