ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. RESPONSABILI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do Município de Blumenau, bem como a remessa oficial, e dar parcial provimento à apelação da União, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de reexame necessário e apelações interpostas contra sentença proferida nos seguintes termos:

Em suas razões recursais, a União alegou em preliminar ilegitimidade passiva, bem como ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal para defesa de interesses individuais. No mérito, propugnou pela improcedência do pedido inicial tecendo considerações acerca da violação princípio ao princípio da separação de poderes, das políticas de saúde, da necessidade de receita detalhada, da ofensa ao art. 3º da l9787/99, da violação do art. 19 "m", "o" e "q" da lei nº 8.080/90. Defendeu que o paciente não tem direito a remédio específico se SUS fornece medicamento alternativo. Insurgiu-se ainda quanto ao adiantamento dos honorários periciais e quanto à solidariedade no cumprimento das decisões judiciais. Subsidiariamente, requereu a adoção de medidas de contracautela e o prequestionamento dos seguintes dispositivos: ao artigo 198, inciso I, da Constituição Federal; aos artigos 2º, 6º e 196, da Constituição Federal; artigos 7°, IX, "a" e "b"; 8°; 9º; 16, XV; 17, I e III; e 18, I, IV e V, da Lei nº 8.080/90 e 267, IV do CPC.

O Município de Blumenau defendeu em preliminar carência da ação, por ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal, bem como ausência da alegada hipossuficiência do substituído. No mérito defendeu a improcedência do pedido inicial, porquanto o laudo pericial restou claro que o SUS fornece medicamentos alternativos para a enfermidade do paciente substituído.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

I - A jurisprudência do STJ já consolidou o entendimento no sentido de que o Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública, visando a compelir o Estado a fornecer medicamento indispensável à saúde de pessoa individualizada, in verbis:

Sendo o Ministério Público parte legítima para ajuizar ação civil pública, visando compelir o Estado a fornecer medicamento indispensável à saúde de pessoa individualizada, não há se falar em inadequação da via eleita.

II - Quanto à necessidade de comprovação de hipossuficiência do grupo familiar, há que se considerar que esta Corte, acompanhando a jurisprudência pátria, tem entendido que a proteção à saúde é direito de todos e dever do Estado, de modo que este tem a obrigação de fornecer medicamentos aos portadores de moléstias, inclusive os ditos excepcionais, independentemente da condição econômica do paciente.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, ao pronunciar-se no julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada n.º 175, não elencou a hipossuficiência como requisito necessário para o deferimento de medicamentos pelo SUS.

III - A legitimidade passiva ad causam - seja para o fornecimento do medicamento, seja para seu custeio -, resulta da atribuição de competência comum a todos os entes federados, em matéria de direito à saúde, e da responsabilidade decorrente da gestão tripartite do Sistema Único de Saúde, previstas nos artigos 24, inciso II, e 198, inciso I, ambos da Constituição Federal, respectivamente.

Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes:

Com efeito, a União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios são legítimos, indistintamente, para as ações em que pleiteado o fornecimento de medicamentos (inclusive aqueles para tratamento de câncer, a despeito da responsabilidade de os Centros de Alta Complexidade em Oncologia prestarem tratamento integral aos doentes), consoante orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental interposto, pela União, em face de decisão que indeferiu o pedido de Suspensão de Tutela Antecipada n.º 175, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, de cujo voto extraio o seguinte trecho:

Idêntico entendimento foi adotado nos RE n.º 195.192-3, RE-AgR n.º 255.627-1 e RE n.º 280.642.

Sendo assim, os entes demandados têm legitimidade para figurar no pólo passivo da ação, em litisconsórcio passivo facultativo, reconhecido o direito do cidadão de escolher com quem pretende litigar. Eventual acerto de contas que se faça necessário, em virtude da repartição de competências no SUS, deve ser realizado administrativamente, sem prejuízo do cumprimento da decisão judicial, imposta solidariamente.

IV - A Constituição Federal consagra a saúde como direito fundamental, ao prevê-la, em seu art. 6º, como direito social. O seu art. 196, por sua vez, estabelece ser a saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

Dentre os serviços e benefícios prestados no âmbito da saúde, encontra-se a assistência farmacêutica. O art. 6º, inc. I, alínea "d", da Lei n.º 8.080/90 expressamente inclui, no campo de atuação do Sistema Único de Saúde, a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica. A Política Nacional de Medicamentos e Assistência Farmacêutica, portanto, é parte integrante da Política Nacional de Saúde e possui a finalidade de garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários, seja interferindo em preços, seja fornecendo gratuitamente as drogas de acordo com as necessidades.

Concretizando a dispensação de medicamentos à população, o Ministério da Saúde classifica como básicos, de responsabilidade dos três gestores do SUS, os remédios utilizados nas ações de assistência farmacêutica relativas à atenção básica em saúde e ao atendimento a agravos e programas de saúde específicos inseridos na rede de cuidados da atenção básica. Os medicamentos estratégicos são aqueles utilizados para o tratamento de doenças endêmicas, com impacto socioeconômico, cabendo sua aquisição pelo Ministério da Saúde e seu armazenamento e distribuição pelos Municípios. Já o Programa de Medicamentos de Dispensação Excepcional tem por objeto o tratamento de doenças específicas, que atingem um número restrito de pacientes, os quais necessitam de medicamentos com custo elevado, cujo fornecimento depende de aprovação específica das Secretarias Estaduais de Saúde e de recursos oriundos do Ministério da Saúde, bem como daquelas Secretarias também responsáveis pela programação, aquisição e dispensação das drogas (vide a classificação e a responsabilidade pelo financiamento destas na Portaria n. 399/GM de 22 de fevereiro de 2006).

Finalmente, há programas e sistemáticas de assistência específicos para determinadas moléstias, como, por exemplo, o diabetes e o câncer.

No caso do diabetes, o regramento legal (Lei n.º 11.347/06 e a Portaria GM 2.583/07) garante o fornecimento do tratamento ao paciente, mas estipula que, para tanto, deve estar inscrito nos Programas de Educação para Diabéticos, promovidos pelas unidades de saúde do SUS.

Na hipótese de câncer, até 1998, havia dispensação de medicamentos para seu tratamento em farmácias do SUS, bastando a apresentação de receita ou relatório médico, fosse de consultório particular, fosse de hospital público ou privado. Hoje, contudo, tais drogas não mais se enquadram nos programas de dispensação de medicamentos básicos, estratégicos ou excepcionais, nem encontram padronização no âmbito do SUS; a assistência oncológica, inclusive no tocante ao fornecimento de fármacos, é direta e integralmente prestada por entidades credenciadas, junto ao Poder Público, como Centros de Alta Complexidade em Oncologia (CACONs) e assemelhados - Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia, Centros de Referência de Alta Complexidade em Oncologia e Serviços Isolados de Quimioterapia e Radioterapia -, os quais devem ser ressarcidos pelo Ministério da Saúde dos valores despendidos com medicação, consultas médicas, materiais hospitalares, materiais de escritório, materiais de uso de equipamentos especiais, materiais de limpeza e de manutenção da unidade. Inexistindo padronização de medicamentos, mas apenas de procedimentos terapêuticos (quimioterapia, radioterapia, etc.) para cada tipo e estágio de câncer, a indicação dos fármacos antineoplásicos necessários a cada paciente fica ao encargo dos médicos dos CACONs/UNACONs, de acordo com as evidências científicas a respeito e os fatores específicos de cada caso, sendo que tudo deve ser alcançado, como dito, pelo próprio estabelecimento de saúde credenciado, e somente para os pacientes que estiverem recebendo seu tratamento no local.

Nesse contexto, considerando a notória escassez dos recursos destinados ao SUS, não se pode deixar de pesar as consequências do deferimento judicial de drogas ou tratamentos estranhos aos administrativamente disponibilizados. Deferir, sem qualquer planejamento, benefícios para alguns, ainda que necessários, pode causar danos para muitos, consagrando-se, sem dúvida, injustiça. Sequer pode-se considerar o Judiciário como uma via que possibilite a um paciente burlar o fornecimento administrativo de medicamentos, garantindo seu tratamento sem sopesar a existência de outros cidadãos nas mesmas ou em piores circunstâncias.

Bem por isso, após a realização de audiência pública com participação de diversos segmentos da sociedade, o Supremo Tribunal Federal, interpretando o art. 196 da Constituição Federal e debruçando-se sobre a problemática da efetividade dos direitos sociais e da chamada "judicialização da saúde", no julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada n.º 175 (decisão no Agravo Regimental proferida em 17 de março de 2010, Relator Ministro Gilmar Mendes), estabeleceu alguns pressupostos e critérios relevantes para a atuação do Poder Judiciário, mais precisamente na questão do fornecimento de medicamentos e tratamentos pleiteados em face dos entes políticos.

Nos termos da decisão referida, a Corte Suprema entendeu que "é possível identificar [...] tanto um direito individual quanto um direito coletivo à saúde". "Não obstante, esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde". "A garantia mediante políticas sociais e econômicas ressalva, justamente, a necessidade de formulação de políticas públicas que concretizem o direito à saúde por meio de escolhas alocativas. É incontestável que, além da necessidade de se distribuírem recursos naturalmente escassos por meio de critérios distributivos, a própria evolução da medicina impõe um viés programático ao direito à saúde, pois sempre haverá uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognóstico ou procedimento cirúrgico, uma nova doença ou a volta de uma doença supostamente erradicada".

Diante disso, seguindo nessa linha, a análise judicial de pedidos de dispensação gratuita de medicamentos e tratamentos pressupõe que se observe, primeiramente, se existe ou não uma política estatal que abranja a prestação pleiteada pela parte. Se referida política existir, havendo previsão de dispensação do tratamento buscado, não há dúvida de que o postulante tem direito subjetivo público a tal, cabendo ao Judiciário determinar seu cumprimento pelo Poder Público. Não estando a prestação pleiteada entre as políticas do SUS, as circunstâncias do caso concreto devem ser observadas, a fim de que se identifique se a não inclusão do tratamento nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do Sistema, elaborados com fundamento na corrente da "Medicina com base em evidências", configura omissão legislativa/administrativa ou está justificada em decisão administrativa fundamentada/vedação legal. Afinal, o medicamento ou tratamento pode não ser oferecido, pelo Poder Público, por não contar, p.ex., com registro na ANVISA, o qual constitui garantia à saúde pública e individual, só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n.º 6.360/76 e 9.782/99 (hipótese de vedação legal). Outrossim, a prestação pode não estar inserida nos Protocolos, por inexistirem evidências científicas suficientes a autorizarem sua inclusão (hipótese de decisão administrativa fundamentada).

Se o medicamento ou procedimento requerido judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador. Afinal, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente. Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais ao atendimento médico da parcela da população mais necessitada".

Não se pode ignorar, contudo, que, em algumas situações, por razões específicas do organismo de determinadas pessoas - resistência ao fármaco, efeitos colaterais deste, conjugação de problemas de saúde etc. -, as políticas públicas oferecidas podem não lhes ser adequadas ou eficazes. Nesses casos pontuais, restando suficientemente comprovada a ineficácia ou impropriedade da política de saúde existente, é possível ao Judiciário ou à própria Administração determinar prestação diversa da usualmente custeada pelo SUS.

Finalmente, se o medicamento ou procedimento postulado não constar das políticas do SUS, e tampouco houver tratamento alternativo ofertado para a patologia, há que se verificar se consiste em tratamento meramente experimental, ou novo, ainda não testado pelo Sistema ou a ele incorporado.

Os tratamentos experimentais são pesquisas clínicas, e a participação neles é regulada por normas específicas. As drogas aí envolvidas sequer podem ser adquiridas, uma vez que não foram aprovadas ou avaliadas, devendo seu acesso ser disponibilizado apenas no âmbito de estudos clínicos ou programas de acesso expandido. Não se pode, assim, compelir o Estado a fornecê-los.

Já os tratamentos novos, não contemplados em qualquer política pública, merecem atenção e cuidado redobrados, tendo em vista que, "se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada".

Sendo certo que a inexistência de políticas públicas não pode implicar violação ao princípio da integralidade do Sistema, é possível a impugnação judicial da omissão administrativa no tratamento de determinado mal, impondo-se, todavia, que se proceda a ampla instrução probatória sobre a matéria, "o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar".

Em contrapartida, o Poder Público não pode simplesmente invocar a cláusula da "reserva do possível", para exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, sem demonstrar, concretamente, a impossibilidade de fazê-lo. Nesse sentido, o STF já se pronunciou:

Em conclusão, independentemente da hipótese trazida à apreciação do Poder Judiciário, é "clara a necessidade de instrução das demandas de saúde", a fim de que, à luz das premissas e critérios antes declinados, "o julgador concilie a dimensão subjetiva (individual e coletiva) com a dimensão objetiva do direito à saúde".

Assentadas essas premissas, passo à análise do caso concreto.

O Ministério Público Federal ajuizou a presente ação objetivando compelir os réus a fornecerem paciente substituto o medicamento Oxcarbazepina 60mg/ml (Trileptal® 60 mg/ml) por ser portador de Paralisia Cerebral (CID G80.0), Epilepsia de Difícil Tratamento (CID G40.0).

Sobre a pretensão, assim manifestou-se o juízo a quo:

A circunstância de o medicamento/tratamento ser prescrito por médico particular não é, por si só, motivo para excluir a paciente da assistência prestada pelo Poder Público. O sistema público de saúde deve atender aos que dele necessitem em qualquer grau de complexidade, porque "O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196)". Em outros termos, incumbe ao Poder Público velar, de maneira responsável, pelo bem jurídico tutelado constitucionalmente, garantindo aos cidadãos em geral o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar (STF, 2ª Turma, RE n.º 271.286 AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24/11/2000 - grifei). Se a Constituição não estabelece distinção entre os assistidos, nem o legislador prescreve a hipossuficiência como critério seletivo para a prestação do serviço público (ou seja, o dever do Estado de assistir o indivíduo não está condicionado à condição de paciente do SUS), não há como preterir o indivíduo que, às vezes com certo sacrifício, adere a plano privado de saúde (via de regra, restrito à cobertura de custos relativos a consulta e exame médicos e laboratoriais), porém necessita do fornecimento de um determinado medicamento/tratamento que não se inclui no âmbito de sua cobertura.

Por outro lado, segundo a decisão proferida pela Suprema Corte por ocasião do julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada n.º 175, a análise judicial de pedidos de dispensação gratuita de medicamentos e tratamentos pressupõe que se observe se existe ou não uma política estatal que abranja a prestação pleiteada. De igual sorte, se o medicamento ou procedimento requerido judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador.

Da análise dos laudos periciais (evento 76 - Laudo 1), depreende-se que não restou devidamente comprovada a ineficácia das drogas fornecidas pelo SUS, tampouco se o paciente se submeteu aos tratamentos disponibilizados pelo SUS.

Indagada sobre a possibilidade de o tratamento ser realizado dentro do Sistema Único de Saúde, com alternativas terapêuticas previstas na RENAME, a expert informou que, teoricamente, o Tegretol ou Carbamazepina, fornecido pelo SUS, pode substituir o Trileptal, "pois são medicamentos praticamente semelhantes em eficácia" (reposta aos quesitos "e" e "f" do Estado de Santa Catarina).

Em resposta ao quesito 3 formulado pela União, a médica perita informou que o fármaco fornecido pelo SUS é "um medicamento praticamente similar" ao postulado e que a principal diferença é por ser de geração superior, com menor incidência de efeitos colaterais, principalmente sonolência. Em resposta ao quesito 4 informou ainda que o paciente, aos 3-4 anos de idade, utilizou a carbamazepina, mas que houve recorrência de crise. A expert asseverou que nesse caso a dosagem poderia ter sido aumentada, mas que, no entanto, para evitar risco de sonolência, foi optado pela troca do medicamento. A família passou a comprar o medicamento e, desde então, encontra-se sem crises, há 12 anos.

Em reposta ao quesito 6 da União, a médica perita informou que o SUS disponibiliza diversos antiepiléticos, ainda que não tenham o mesmo princípio ativo, esclarecendo ainda que a provável não inclusão do fármaco postulado na rede pública seja a similaridade com a carbamazepina, medicação já fornecida pelo Sistema Único de Saúde.

Assim, não restando comprovada a imprescindibilidade do medicamento postulado, tampouco a ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS, não há como acolher o pedido inicial, visto que a autora não trouxe elementos que demonstrassem a impossibilidade do uso de outro fármaco para o tratamento de sua moléstia.

Repare-se que aqui não se está simplesmente negando acesso da autora à assistência pública de saúde, mas sim reconhecendo que o SUS disponibiliza outros medicamentos para a doença que acomete a autora.

V - No que se refere ao adiantamento de honorários periciais, o STJ vem decidindo não ser possível exigir do Ministério Público o adiantamento de honorários periciais em ações civis públicas.

Nesse sentido:

À vista dessa novel orientação jurisprudencial, determinada a perícia pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público, impõe-se à Fazenda Pública, à qual se encontra vinculado o órgão ministerial, o adiantamento dos honorários periciais.

Recurso da União negado nesse ponto.

VI - Por oportuno, entende-se incabível a devolução, pela autora, de valores já despendidos na aquisição do medicamento diante da revogação da antecipação de tutela, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Esta Corte também já se manifestou sobre o não-cabimento da devolução dos valores eventualmente disponibilizados por força da antecipação dos efeitos da tutela:

Diante do exposto merece reforma a sentença para que seja julgado improcedente o pedido o pedido inicial.

VII - Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do Município de Blumenau, bem como a remessa oficial, e dar parcial provimento à apelação da União, nos termos da fundamentação

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/08/2015, na seqüência 70, disponibilizada no DE de 07/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE BLUMENAU, BEM COMO A REMESSA OFICIAL, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.