APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001790-79.2015.4.04.7203/SC
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JULIO EVANGELISTA DE SOUZA |
ADVOGADO | : | SANDRA REGINA ROSSONI DREY |
: | ODAIR FERNANDO DREY |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CESSAÇÃO POR FRAUDE. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.
A parte Ré foi imprudente/negligente na sua atuação, causando com isso abalo moral, aborrecimentos e apreensões na vida do Autor, que levam à configuração do dano moral, pois além de ter sido necessário defender-se em ações judiciais, teve seu nome incluído no CADIN.
No tocante ao quantum devido a título de dano moral, o julgador deve se valer do bom senso e da razoabilidade, atendendo às peculiaridades do caso, não podendo ser fixado quantum que torne irrisória a condenação e nem tampouco valor demasiado que traduza o enriquecimento ilícito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de janeiro de 2017.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8744590v3 e, se solicitado, do código CRC 5CC61121. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 26/01/2017 15:30 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001790-79.2015.4.04.7203/SC
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JULIO EVANGELISTA DE SOUZA |
ADVOGADO | : | SANDRA REGINA ROSSONI DREY |
: | ODAIR FERNANDO DREY |
RELATÓRIO
Trata-se de ordinária interposta pela parte autora objetivando ao pagamento de indenização por danos materiais e morais. Alegou que no ano de 1998 obteve aposentadoria por tempo de contribuição (NB nº 42/108.062.855-7) e que na data de 12/03/2003 o INSS, verificando possíveis irregularidades, suspendeu o benefício, cobrando o valor de R$ 83.210,32, tendo "denunciado" o requerente ao MPF por suposta prática de crime praticado contra a Previdência Social. Informou que o valor foi inscrito em dívida ativa e seu nome incluído no CADIN. Disse que, na sequência, impetrou mandado de segurança obtendo ordem liminar que determinou, na data de 08/04/2008, a suspensão da cobrança de valores, sendo confirmada a liminar em sentença e, em sede recursal, o TFR da 4ª Região manteve a decisão favorável ao Autor. Esclareceu que no Recurso Especial interposto pelo INSS e após sobrestamento do feito, o processo foi devolvido ao TRF da 4ª Região para reexame, sendo proferida nova decisão em 03/11/2010, mantendo-se os fundamentos da liminar já deferida. Porém, por equívoco de digitação, o dispositivo do acórdão deu provimento à apelação e à remessa oficial, o que deu ensejo à propositura de execução fiscal por parte do INSS, para cobrança do valor de R$ 214.026,35, atualizado. Em face do processo de execução, relatou que ingressou com ação rescisória, demonstrando o equívoco no dispositivo do acórdão, tendo o Juízo da execução fiscal determinado, inclusive, o bloqueio de possíveis valores em aplicação financeira do Requerente, não se encontrando valores e bens passíveis de penhora. Mencionou que nos embargos à execução comprovou o ajuizamento da ação rescisória, pedindo a suspensão do processo até a decisão a ser proferida pelo TRF da 4ª Região na ação rescisória, sendo que em 17/07/2012 o Tribunal, em decisão liminar, suspendeu os efeitos do acórdão cujo dispositivo destoava da fundamentação. Relatou que, transitada em julgado a ação rescisória na data de 16/05/2013, acreditava ter resolvido a adversidade junto ao INSS. Porém, na data de 26/03/2014, mais uma vez uma nova ação de ressarcimento movida pela Autarquia Previdenciária, ao argumento de que o autor recebeu valores indevidos a título de aposentadoria por tempo de serviço. Disse que pela "QUINTA VEZ", no decorrer de 12 (doze) anos, o Autor precisou demonstrar o descabimento da ação movida petwflo INSS e provar que os valores exigidos não eram devidos e que haviam sido recebidos de boa-fé, requerendo, ainda, que fosse a Autarquia condenada em litigância de má-fé", sendo extinta a ação de ressarcimento, com o reconhecimento de coisa julgada. Defendeu que o INSS atormentou a vida do Autor e de sua família por vários anos, gerando danos morais no Requerente. Esclareceu que há doze anos vem arcando com gastos de viagens e honorários advocatícios.
Sobreveio sentença cujo dispositivo dispôs:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil/2015, para CONDENAR o INSS a pagar indenização por danos morais em favor do Autor, no montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), que deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir da prolação desta sentença (STJ, RESP 862346/SP, Quarta Turma, Relator Hélio Quaglia Barbosa, DJ 23.04.2007, p. 277) e acrescidos de juros de mora a partir do evento danoso (16/12/2011), à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos da fundamentação.
Diante da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com 50% das custas processuais, ficando suspensa a exibilidade relativamente ao Autor em decorrência da concessão da assistência judiciária gratuita no evento nº 04, na forma do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.
No que tange aos honorários advocatícios, considerando que o novo Código de Processo Civil não enseja a compensação de verba honorária, condeno Autor e Réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte adversa, nos termos do art. 85, §2º c/c §3º, I, do CPC/2015, ficando suspensa a exigibilidade em relação ao Autor, na forma do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, porquanto concedida a Justiça Gratuita em seu favor no evento nº 4.
A parte demandada sustentou que apesar de ter havia um erro administrativo, verifica-se em verdade, que nenhum bem foi constrito e não houve descontos no benefício a partir do mandado de segurança impetrado pelo autor. Em outras palavras, ainda que se entenda que a situação fática ultrapassou o mero aborrecimento, o valor da indenização deve ser compatível com o dano. Subsidiariamente, pleiteou pela minoração da indenização arbitrada e que a atualização seja assentada pela variação da taxa SELIC.
Já a parte autora requereu a majoração da indenização arbitrada.
Vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Tenho que a sentença foi percuciente no exame das provas trazidas ao feito, o que recomenda a adoção dos seus judiciosos argumentos como parciais razões de decidir, in verbis:
O dever de indenizar do poder público está previsto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), que assim dispõe:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
E para que se caracterize a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, objetiva, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) dano; b) ação administrativa; c) nexo causal entre o dano e a conduta administrativa. Vejamos:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO. SUBJETIVA. OBJETIVA. EXCLUDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. 1. A averiguação da legitimidade passiva para responder aos termos da presente ação confunde-se com o mérito do pedido, visto demanda análise da relação de causalidade que liga a conduta do agente ao dano, diante da alegação da ré de rompimento do nexo causal por fato de terceiro. 2. O fato de haverem referido conduta imprudente ou negligente do preposto da ré não tem o condão de afastar a responsabilidade objetiva, que prescinde da análise de culpa. 3. O caso em tela revela hipótese de responsabilidade objetiva do Estado, em que a vítima deve apenas comprovar a conduta, o dano e o nexo causal. A ré, para eximir-se ou atenuar a imputação da sua responsabilidade civil deverá comprovar que o dano decorreu de culpa exclusiva (ou parcial) da vítima ou de terceiro, ou, ainda, de fatos da natureza (caso fortuito/força maior). (TRF4, APELREEX 2000.71.00.007496-6, Quarta Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 03/02/2009)
O INSS, pessoa jurídica de direito público interno, se submete ao regramento do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.
Fixadas tais premissas, passo a descrever o histórico dos atos administrativos e ações judiciais propostas pelo INSS, para cobrança dos valores relativos ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Conforme se verifica no evento nº 01/CARTA5, o Autor obteve a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na data de 21/03/1998 (NB nº 1080628557).
Na data de 12/03/2003 foi expedido o Ofício nº 20-100.0/039/2003 pela Auditoria do INSS, informando ao Requerente indícios de irregularidade na concessão do seu benefício de aposentadoria por Tempo de Serviço, nos seguintes temos:
A irregularidade acima mencionada consiste no enquadramento indevido dos períodos 01/06/74 a 01/11/78 e 12/02/79 a 04/04/85, laborados na Empresa Perdigão S/A - Comércio e Indústria, e o período de 29/04/95 a 13/10/96 laborado na Empresa Sopasta S/A Indústria e Comércio, todos computados como "tempo de serviço especial", quando na verdade deveria ter sido considerados como "tempo de serviço comum", conforme análise de folhas 41 e 56.
Em virtude da constatação de indícios de irregularidade, impetrou o Autor o mandado de segurança nº 2008.72.11.000178-8, obtendo liminar, confirmada em sentença na data de 25/06/2008, redigida da seguinte forma:
Do que se depreende do processo administrativo, foi deferida a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço ao autor, em 21 de março de 1998 (fl. 14). Para a concessão, foi reconhecido como especial o tempo em que o impetrante trabalhou nas empresas Perdigão S/A Comércio e Indústria - de 01.06.1974 a 01.11.1978 e 12.02.1979 a 04.04.1985 -, e Sopasta S/A Indústria e Comércio - 29.04.1995 a 13.10.1996. Todavia, a auditoria realizada pela autarquia previdenciária concluiu que o impetrante não fazia jus ao enquadramento como especial de tais períodos (fl. 15), que deveriam ter sido computados como tempo de serviço comum. Diante disso, a impetrada passou a descontar a considerável percentagem de 30% do valor do benefício recalculado.
Não obstante a possibilidade de a administração alterar seus próprios atos, deve fazê-lo dentro dos limites legais. Sobre a limitação temporal, lê-se na decisão liminar:
"É assente na jurisprudência que a Administração Pública pode rever seus próprios atos. Neste sentido, a Súmula n.º 473 do Supremo Tribunal Federal: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Há, todavia, limites temporais e materiais. Deve ser também observado o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. Relativamente a este último aspecto, entendo devidamente seguido pela autarquia previdenciária, tanto que o impetrante sequer o questiona.
O limite temporal variou conforme a época em que ocorreu a concessão do benefício. Na vigência da Lei n.º 6.309, de 1975, seu artigo 7.º estabelecia o prazo máximo de cinco anos (excetuados os casos de fraude). Como resultado, o dispositivo constou dos artigos 383 e 207 do RBPS (Decreto n.º 83.080, de 1979) e da CLPS (Decreto n. 89.312, de 1984), respectivamente.
A Lei n.º 6.309, de 1975, foi revogada pela Lei n.º 8.422, de 13 de maio de 1992 (publicada no dia seguinte). Após a revogação, somente a partir da publicação da Lei n.º 9.784, de 1999 (arts. 53 e 54) foi previsto expressamente prazo igualmente de cinco anos para a revisão. Posteriormente, a Lei n.º 10.839, de 2004 (conversão da Medida Provisória n. 138, de 2003), previu o prazo de dez anos.
No caso dos autos, a concessão do benefício ocorreu em 16 de março de 1997 (sic - 16.03.1998) ou seja, entre as Leis n.º 8.422 e n.º 9.784, período em que, segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça, não havia prazo para a Administração Pública desfazer atos de que decorressem efeitos favoráveis para os beneficiários.
Para as revisões iniciadas durante a Lei n.º 9.784/99, o prazo deve ser considerado a partir de sua vigência, ou seja, 1.º de fevereiro de 1999. Ao se limitar novamente o prazo para a revisão de ato administrativo, se não se adotasse a posição de que o prazo contaria a partir da vigência, a conseqüência seria a redução do prazo decadencial, ou ainda, a exclusão do benefício. Com efeito, a Lei n.º 9.784 não poderia apresentar efeito retroativo.
Entretanto, a Medida Provisória 138 de 19.11.2003, instituiu o art. 103-A da Lei nº. 8.213/91, estabelecendo prazo decadencial de 10 (dez) anos para a Previdência Social anular os atos administrativos de que decorram efeitos direito da administração porque já decorridos cinco anos da concessão do favoráveis para os seus beneficiários. Como, quando a MP 138 entrou em vigor, não haviam decorrido cinco anos a contar do advento da Lei n.º 9.784/99, os prazos que tiveram início sob a égide desta Lei foram acrescidos, a partir de novembro de 2003, quando entrou em vigor a MP 138/03, de tanto tempo quanto necessário para atingir o total de 10 (dez) anos.
Assim, na prática, todos os casos subsumidos inicialmente à regência da Lei n.º 9.784/99, passaram a observar o prazo decadencial de 10 (dez) anos, aproveitando-se, todavia, o tempo já decorrido sob a égide da norma revogada.
O prazo decadencial somente pode ser considerado interrompido pela Administração quando regularmente notificado o segurado de qualquer medida de autoridade administrativa para instaurar o procedimento tendente a cancelar o benefício (TRF4, AC 2001.71.08.007616-3, Turma Suplementar, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 22/11/2007).
No caso concreto, o benefício foi concedido em 16 de março de 1998, sendo o segurado notificado em 12 de março de 2003, não tendo decorrido 10 (dez) anos, considerados da edição da Lei n.º 9.784/99, o que afasta a alegação de ocorrência da decadência do direito da administração de anular os atos administrativos." (grifei)
Este, porém, não é o único limite a que a administração deve observar. O desfazimento do ato com base na mera reavaliação da prova, sem que haja qualquer indício de ilegalidade na concessão, tem sido rechaçado pelos tribunais. Sobre o assunto, valho-me da fundamentação já exposta quando da concessão da liminar :
"Transcrevo parcialmente excerto do voto proferido pelo Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira que analisou questão similar (AC 2001.71.08.007616-3):
Com efeito, a parte autora apresentou os documentos nos quais o INSS se baseou para a revisão da aposentadoria ao requerer o benefício. Tais documentos foram, à luz da justificação produzida, considerados aptos à comprovação do exercício de atividade rural em número de meses igual à carência necessária à concessão. Cópias dos referidos documentos estão nos autos. Não há, outrossim, indício de fraude, mesmo porque não há qualquer informação acerca de fornecimento de dados ou documentos falsos. Ora, não havendo ilegalidade no deferimento do benefício, não poderia a autarquia simplesmente reavaliar a prova, voltando atrás quanto à concessão do benefício, porquanto caracterizada a denominada "coisa julgada administrativa" ou preclusão das vias de impugnação interna.
A esse respeito, ensina Hely Lopes Meirelles:
"(...) a denominada coisa julgada administrativa, que, na verdade, é apenas uma preclusão de efeitos internos, não tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração não deixa de ser um simples ato administrativo decisório, sem a força conclusiva do ato jurisdicional do Poder Judiciário. (...) Realmente, o que ocorre nas decisões administrativas finais é, apenas, preclusão administrativa, para a estabilidade das decisões entre as partes. Por isso, não atinge nem afeta situações ou direitos de terceiros, mas permanece imodificável entre a Administração e o administrado destinatário da decisão interna do Poder Público. Essa imodificabilidade não é efeito da coisa julgada administrativa, mas é conseqüência da preclusão das vias de impugnação interna (recursos administrativos) dos atos decisórios da própria Administração. Exauridos os meios de impugnação administrativa, torna-se irretratável, administrativamente, a última decisão (...)."
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24 ed. São Paulo: Malheiros. 1999, p. 612)
No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 4.ª Região decidiu:
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO DISPONÍVEL. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum. 2. Tendo o INSS deferido, com a aquiescência do requerente, a aposentadoria por tempo de serviço proporcional, mediante a junção de tempo de serviço especial e comum, resta vedado ao Instituto, por motivo de mera reavaliação de prova, cancelar tal aposentadoria, sob o argumento de que o benefício correto seria a aposentadoria especial, cuja implementação dos requisitos não foi aperfeiçoada pelo segurado.
(TRF4, AC 2003.04.01.035739-8, Sexta Turma, Relator Nylson Paim de Abreu, DJ 29/09/2004)
No caso dos autos, não há qualquer indício de fraude ou má-fé a ser imputada ao servidor público ou ao autor que apresentou os documentos solicitados pela autarquia.
Foram reconhecidos como atividade especial os períodos de 01.06.1974 a 01.11.1978, 12.02.1979 a 04.04.1985 e de 29.04.1995 a 13.10.1996, e se tal ocorreu é porque ao longo destes a disciplina legal que regulamenta a matéria assim o definia. Todavia, a auditoria reavaliou as provas que embasaram a concessão e conclui que o tempo não deveria ter sido computado como especial e sim como tempo de serviço comum. Entretanto, conforme já exposto, é vedado à autarquia previdenciária desfazer o ato concessório com base em reavaliação da prova documental.
Em caso similar aos autos, em que o INSS reviu o ato concessório baseando-se na reavaliação da especialidade de atividade desenvolvida por segurado (soldador), o Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim decidiu:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. REAVALIAÇÃO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. Tendo o INSS, mediante regular processo administrativo, deferido à parte autora o benefício de aposentadoria especial, não pode posteriormente convertê-lo para aposentadoria proporcional por tempo de serviço mediante mera reavaliação da prova, sob pena de ofensa ao direito adquirido.
(TRF4, REO 1999.71.08.008476-0, Turma Suplementar, Relator Luciane Amaral Corrêa Münch, DJ 22/11/2006).
Por outro lado, no que diz respeito à cobrança do suposto indébito, há que se frisar que os valores recebidos pelo impetrante possuem natureza alimentar.
Neste caso, entendo que a restituição dos valores já pagos, mormente quando houve aparente boa-fé no recebimento de tais valores - o que restou caracterizado nos autos, na medida em que a verificação do preenchimento das condições necessárias para a implementação do benefício foi realizada pela autarquia previdenciária e não pelo impetrante - configura-se como indevida, em razão do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos.
Friso que, embora a autoridade coatora aduza que, no caso, não estamos diante de reavaliação de prova, mas sim de identificação de irregularidades, em momento algum aponta quais seriam essas. Como dito, não há qualquer indício de fraude ou má-fé a ser imputada ao servidor público ou à autora, que apresentou os documentos solicitados pela autarquia. Não houve dolo ou culpa da impetrante, inclusive, isso sequer é alegado pela impetrada. O que ocorreu, claramente, foi a reinterpretação das circunstâncias trazidas pelos documentos, o que é vedado.
Se o pagamento a maior decorreu de erro a ser imputado exclusivamente ao INSS, não é razoável que o impetrante arque com o pagamento da quantia de R$ 83.210,32. Não é outro o entendimento da jurisprudência:
"AGRAVO REGIMENTAL. DEVOLUÇÃO DE DIFERENÇAS RELATIVAS A PRESTAÇÃO ALIMENTAR. DESCABIDA.
O caráter eminentemente alimentar dos benefícios previdenciários faz com que tais benefícios, quando recebidos a maior em boa-fé, não sejam passíveis de devolução. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ, AgRg no REsp n.º 705249. Relator: ministro Paulo Medina. 6.ª Turma. Publicado em 20.02.2006). (grifei)
Assim, levando também em consideração o fato de que os valores recebidos possuem natureza alimentar, entendo que a sua restituição, mormente quando houve aparente boa-fé no recebimento a maior de tais valores, configura-se como indevida, em razão do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, ratifico os termos da liminar, para CONCEDER A SEGURANÇA, determinando o impetrado se abstenha de efetuar qualquer desconto no benefício do impetrante a título de complemento negativo e demais conseqüências, nos termos da fundamentação.
Em sede de recursal, foi negado provimento à apelação do INSS, conforme se verifica no acompanhamento processual, junto ao TRF da 4ª Região.
Apresentado Recurso Especial, o feito foi sobrestado, pois configurada a hipótese prevista no art. 543-C, caput e § 2º, do CPC, na redação dada pela Lei nº 11.672/2008. Na sequência, em, novo reexame nos termos do art. 543-C, § 7º, inc. II, do CPC, o TRF da 4ª Região, na data de 03/11/2010, fundamentou o acórdão em favor da manutenção do anterior julgamento da apelação mas, no dispositivo, deu provimento à apelação e à remessa oficial. Vejamos:
[...]
Com efeito, não há notícia de má-fé na postulação da parte impetrante ou na percepção do benefício. É consabido que má-fé não se presume, devendo ser provada em processo que assegure à parte contrária o contraditório e a ampla defesa. Dessas colocações advém a irrepetibilidade do indébito apurado pela autarquia previdenciária, ora ressalvada.
Aliás, já se referiu por ocasião do anterior julgamento da apelação, no voto condutor do acórdão:
"Além disso, cabe ressaltar, também, a adequação do princípio da irrepetibilidade ao caso em tela, tendo-se em vista a aparente boa-fé do impetrante e o erro manifesto da Administração Previdenciária ao mudar a interpretação do regime legislativo aplicável ao caso entre as datas da concessão e da revisão do benefício."
E no próprio acórdão:
"Aplicação do princípio da irrepetibilidade das verbas alimentares."
Ante o exposto, reexaminando o "decisum", dou provimento à apelação e à remessa oficial (CPC, art. 557, § 1º-A).
Diante desse cenário, ajuizou o INSS na data de 18/05/2011, a execução fiscal nº 5000543-05.2011.404.7203, através da qual o INSS objetivou cobrar do ora Autor a quantia de R$ 214.026,35, referentes a valores referentes a valores do benefício pagos a maior, sob fundamento de que recebidos de má-fé.
Por tal motivo, na data de 27/04/2012 o autor manejou ação rescisória nº 0004349-77.2012.404.0000/SC, em face do acórdão proferido no mandado de segurança nº 2008.72.11.000178-8, obtendo, na data de 10/09/2012, liminar para suspender o prosseguimento da execução fiscal nº 5000543-05.2011.404.7203. Por fim, em 05/04/2013 foi julgado procedente o pedido formulado na ação rescisória, negando-se provimento ao recurso apresentado pelo INSS.
A execução fiscal nº 5000543-05.2011.404.7203, por sua vez, foi extinta sem resolução do mérito em 20/02/2013.
Depois de decidido, de maneira definitiva acerca da impossibilidade de cobrança dos valores, o INSS, na data de 26/03/2014, novamente ingressou com ação de ressarcimento, autuada sob o nº 5001269-71.2014.404.7203, para receber os valores que entendeu ter pago indevidamente relativamente ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB nº 42/108.062.855-7), a qual foi extinta sem julgamento do mérito em 25/03/2015, reconhecendo a existência de coisa julgada.
A propositura de execução fiscal visando cobrar os valores que entendeu serem pagos indevidamente, mesmo ciente da incongruência entre a fundamentação e o dispositivo da decisão do Tribunal, proferida em sede de apelação no mandado de segurança nº 2008.72.11.000178-8 e, ainda, a propositura de ação de ressarcimento para receber os mesmos valores mesmo ciente acerca do provimento da ação rescisória nº 0004349-77.2012.404.0000/SC, atentou contra a lealdade e boa-fé processual (art. 14, II do CPC/73); mostrou-se pretensão desproporcional, notadamente porque inadequada e desnecessária, atentando, ainda, contra o princípio da eficiência da administração pública (art. 37 da Constituição Federal). Tratou-se, portanto, de conduta ilegal.
E não se diga que a conduta do INSS não gerou danos morais no Autor. Veja-se que o Requerente, desde a data da propositura do mandado de segurança nº 2008.72.11.000178-8, em 20/02/2008, busca desvincilhar-se da cobrança indevida, assim reconhecida pelo Poder Judiciário desde a data do deferimento da liminar no mandado de segurança, confirmada em sentença na data de 25/06/2008.
Desde a propositura indevida da execução fiscal nº 5000543-05.2011.404.7203, em 18/05/2011, esteve sujeito o Autor ao bloqueio de valores via BCENJUD, além da penhora de bens, muito embora não tenham sido concretizados. Além disso, teve seu nome incluído no CADIN, o que não foi impugnado pela Autarquia Previdenciária.
Ainda no ano de 2014, passados aproximadamente 06 anos acerca da sentença mandamental, teve o Autor que defender-se de nova ação de ressarcimento, com contratação de advogado para se ver livre da cobrança de R$ 174.481,49, além de juros e correção monetária.
Tais fatos, no meu sentir, extrapolam em muito os meros dissabores ou aborrecimentos da vida comum.
Assim, é possível concluir que a parte Ré foi imprudente/negligente na sua atuação, causando com isso abalo moral, aborrecimentos e apreensões na vida do Autor, que levam à configuração do dano moral, pois além de ter sido necessário defender-se em ações judiciais, teve seu nome incluído no CADIN.
Com os elementos inseridos nos autos, vislumbro a ocorrência de dano decorrente de conduta imprudente/negligente do INSS o que enseja, por si só, indenização por danos morais.
Na hipótese, a ocorrência do dano moral advém do simples ato ilícito, independentemente da comprovação objetiva do abalo à honra do lesado ou de qualquer prejuízo efetivamente ocorrido.
Nessa linha:
EMENTA: CIVIL E ADMINISTRATIVO. AVAL. AUTORIZAÇÃO DO CÔNJUGE. OUTORGA UXÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. REDIRECIONAMENTO INDEVIDO DE EXECUÇÃO E MANUTENÇÃO DO NOME DA PARTE POR MAIS DE SEIS ANOS NO CADIN. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. QUANTUM.1. Aval é garantia fidejussória autônoma que só se configura com a consignação no anverso feita pelo avalista em favor do avalizado. Quando o avalista for casado em comunhão de bens, ainda que parcial, necessária é a autorização do cônjuge para a prestação do aval, conforme artigo 1.647, III, do Código Civil.2. A outorga uxória não é aval, mas simples autorização ao aval de seu cônjuge.3. A responsabilidade da pessoa jurídica de direito público é, in casu, objetiva, conforme prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal.4. Para efeito de indenização por dano moral não há necessidade da demonstração objetiva de constrangimento, bastando a presunção, em face das circunstâncias, de abalo íntimo sofrido pela pessoa, sem contar que no caso houve, além do redirecionamento indevido da execução fiscal, o constrangimento de permanecer por mais de seis anos com inscrição no Cadin, tudo em razão de dívida que não era de sua responsabilidade.5. Com efeito, já decidiu o STJ que o ajuizamento indevido de execução fiscal poderá justificar o pedido de ressarcimento de danos morais, aplicando por analogia precedentes que dizem respeito à inscrição indevida em cadastros de proteção ao crédito e a protestos indevidos de título.6. Quantum a título de danos morais majorado, tendo em conta, sobretudo, não o alto valor da execução, que não necessariamente serve de base de cálculo da indenização, mas o caráter pedagógico e o tempo de permanência no Cadin. (TRF4, APELREEX 5006208-49.2013.404.7003, TERCEIRA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 06/11/2014)
No tocante à quantificação do dano moral, a jurisprudência entende que o valor da indenização deve guardar proporção com o caso concreto, não podendo ser exorbitante e nem irrisório, dada a natureza compensatória e não reparatória desta indenização.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem asseverado que "na fixação da indenização a este título, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso." (AgRg no Ag 715.547/RJ, Quarta Turma, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 07.02.2006, DJ 20.02.2006, p. 347).
Desse modo, considerando (a) que o INSS ajuizou ação de execução fiscal, mesmo ciente da incongruência entre a fundamentação e o dispositivo da decisão do Tribunal, proferida em sede de apelação no mandado de segurança nº 2008.72.11.000178-8 e, ainda, a propositura de ação de ressarcimento para receber os mesmos valores, tendo ciência acerca do provimento da ação rescisória nº 0004349-77.2012.404.0000/SC; (b) que o nome do Autor foi incluído no CADIN; (c) que desde a sentença proferida no mandado de segurança nº 2008.72.11.000178-8, portanto em 25/06/2008, possuía ao Requerente ordem mandamental reconhecendo a impossibilidade de cobrança, sendo ajuizada execução fiscal em momento posterior, exigindo os valores; (d) a capacidade econômica da parte autora e da ré; (e) os fins pedagógicos de que se reveste a reparação por danos morais, que objetiva fazer com que o requerido seja mais diligente na sua atuação; (e) que há vedação de enriquecimento sem causa da parte Autora, entendo como razoável o arbitramento da indenização por danos morais em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
Com relação à data do evento danoso, fixo em 16/12/2011 (evento nº 15/AR1, da execução fiscal nº 5000543-05.2011.404.7203). Isso porque, no meu sentir, a partir da propositura da ação de execução fiscal nº 5000543-05.2011.404.7203, os atos lícitos, consistentes no dever de rever seus próprios atos na via administrativa, tornaram-se ilícitos, porque tinha ciência o INSS da ordem mandamental originada no mandado de segurança nº 2008.72.11.000178-8. E o ora Autor teve ciência acerca da existência do executivo fiscal em 16/12/2011, medida judicial inadequada e desnecessária que atentou contra o princípio da eficiência da administração pública, resultando em abalo moral, aborrecimentos e apreensões na vida do Requerente, que levam à configuração do dano moral.
O valor da condenação deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir da prolação desta sentença (STJ, RESP 862346/SP, Quarta Turma, Relator Hélio Quaglia Barbosa, DJ 23.04.2007, p. 277) e acrescidos de juros de mora a partir do evento danoso (16/12/2011), à taxa de 1% (um por cento) ao mês, por força do contido nos arts. 398 e 406 do Código Civil, do teor da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça e do Enunciado nº 20 do Conselho da Justiça Federal.
Por fim, no que tange à alegação de dano moral advindo da "notitia criminis" ao MPF (evento nº 01/DENUNCIA7), não se vê no processo a demonstração de quais condutas foram objeto da representação, e tampouco de quais providências foram adotadas pelo Ministério Público Federal, de modo que não há nada a prover nesse particular, ciente o Autor de que o ônus da prova lhe incumbe.
Observa-se que a indenização por dano moral, prevista no art. 5º, inc. V, da Constituição Federal de 1988, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou estrago causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano.
Segundo José de Aguiar Dias, "o conceito de dano é único e corresponde a lesão de um direito" (in Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 737). Por sua vez o mestre Yussef Said Cahali leciona: "dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física - dor-sensação, como a denomina Carpenter - nascida de uma lesão material; seja a dor moral - dor-sentimento, de causa imaterial". (in Dano e Indenização. São Paulo: RT, 1980, p. 7).
A propósito, observo, ainda, que Luiz Antonio Rizzato Nunes e Mirella D'angelo Caldeira definem o dano moral como "aquele que afeta a paz interior de uma pessoa, atingindo-lhe o sentimento, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo o que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. É, pois, a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo." Continuam, afirmando que "a imagem denegrida, o nome manchado, a perda do ente querido, ou até mesmo a redução da capacidade laborativa em decorrência de acidente, traduz-se numa dor íntima" (in "O Dano Moral e sua Interpretação Jurisprudencial", Saraiva, São Paulo, 1999).
No presente caso, o conjunto probatório acostado aos autos demonstram a lesão ao patrimônio subjetivo da autora que teve de enfrentar um calvário na cessação do benefício e ainda teve de se socorrer do Poder Judiciário através de várias ações judiciais para comprovar a veracidade do que estava dizendo, experimentando angústia, dissabor e constrangimentos.
Houve, assim, o preenchimento do disposto no art. 186 do Código Civil, já que presentes a prática de um ato ou omissão ilícitos, a causação de um dano moral e a existência de relação de causalidade entre o dano provocado e o ato ilícito cometido, surgindo para a parte autora o direito subjetivo de ver indenizado o dano que lhe foi causado, porquanto a situação vivenciada refoge por completo do âmbito do "mero dissabor", mormente porque o abalo moral, para pessoas honestas, é irrecuperável.
A respeito do valor a ser fixado a título indenizatório, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que o quantum deve ser arbitrado pelo juiz de maneira que a composição do dano seja proporcional à ofensa.
Dessa forma, entendo que devido a peculiaridade do caso cabe ratificar o montante arbitrado monocraticamente que cumpre, com razoabilidade, a dupla finalidade da indenização, que é a de punir pelo dano causado, bem como a de reparar a vítima pelo sofrimento moral experimentado, sem que a indenização resulte em enriquecimento sem causa.
Neste sentido, vale citar os seguintes precedentes jurisprudenciais:
ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COM DOCUMENTOS FRAUDADOS. PENSIONISTA DO INSS. FALHA NO SERVIÇO BANCÁRIO - COMPROVADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. DANO MORAL - OCORRÊNCIA.
1. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, julgado pelo rito dos recursos repetitivos).
2. Cabível o pagamento de indenização por danos morais quando demonstrada a existência de nexo causal entre os prejuízos sofridos pela parte autora e a prática pela ré de ato ou omissão voluntária - de caráter imputável - na produção do evento danoso.
3. Presentes os requisitos ensejadores da responsabilidade civil objetiva, exsurge o dever de indenizar.
4. Indenização por danos morais fixada em R$ 20.000,00, segundo a situação econômica e o grau de negligência da demandada e em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade à ofensa, bem como em razão da dupla função de compensar o dano sofrido e punir o ofensor.
5. O pagamento do indébito em dobro é cabível somente se comprovados os requisitos de cobrança e pagamento indevido e má-fé da instituição financeira. (TRF4, 5013729-65.2015.4.04.7200/SC, 3ª Turma, Relator Des. Fed. FERNANDO QUADROS DA SILVA, julgado em 13 de setembro de 2016).
ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E INSS - FALHA NOS SERVIÇOS BANCÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE. DANO MORAL - CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. É requisito para a concretização do dano moral a necessária conjunção de circunstâncias, quais sejam: fato gerador, nexo causal e a ocorrência do dano.
2. Há dano indenizável a partir da falha na prestação do serviço bancário e previdenciário quando é descontado valor indevido na conta do cliente/beneficiário, gerando estresse desnecessário à parte autora.
3. Demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo imputável aos réus, exsurge o dever de indenizar, mediante compensação pecuniária compatível com a dor moral.
4. Indenização por danos morais fixada em R$ 10.000,00 a ser paga por cada um dos réus.
5. Sobre o quantum indenizatório incidem correção monetária desde o arbitramento (Súmula 362 do STJ) pelo índice IPCA-E, e juros moratórios desde a data do evento danoso (Súmula 54 do STJ e art. 398 CC/02) pelos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança. (TRF4, 5015084-90.2013.404.7100/RS, 3ª Turma, Relator Des. Fed. FERNANDO QUADROS DA SILVA, julgado em 29 de abril de 2015).
ADMINISTRATIVO. CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. SEGURADO DO INSS. indevida transferência de instituição bancária para receber o benefício. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. BANCO. INSS. QUANTIFICAÇÃO. CONSECTÁRIOS.
1. Se comprovado o nexo de causalidade entre a conduta de um e o dano causado a outro, cabível o dever de indenizar.
2. Além de proceder à transferência, sem autorização, da conta de recebimento do benefício para si, o Banrisul reteve valores deste benefício previdenciário como forma de executar seu crédito, ao invés de socorrer-se da via judicial própria frente ao inadimplemento contratual. Com isso, configurada sua responsabilidade e, por conseguinte, o dever de indenizar.
3. Comprovados os danos causados ao autor, sejam de ordem patrimonial (os valores indevidamente retidos pelo banco) sejam de ordem extrapatrimonial (dano moral decorrente da privação involuntária de verba de natureza alimentar (no caso 100% do total do benefício previdenciário no mês de outubro/2013), e da angústia causada por tal situação), eis que teve valores subtraídos indevidamente de sua aposentadoria.
4. A responsabilidade civil do Estado pressupõe a coexistência de três requisitos essenciais à sua configuração, quais sejam: a) a comprovação, pelo demandante, da ocorrência do fato ou evento danoso, bem como de sua vinculação com o serviço público prestado ou incorretamente prestado; b) a prova do dano por ele sofrido; e c) a demonstração do nexo de causalidade entre o fato danoso e o dano sofrido.
5. Não responde o INSS, se agiu dentro do que lhe competia, tendo sido ágil na solução da questão - o benefício foi recebido indevidamente pelo Banrisul por menos de 01 mês (entre a data do pedido do Banrisul (03/09/2013) e a do pedido do autor (27/09/2013).
6. Na quantificação do dano moral devem ser sopesadas as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. A indenização deve ser arbitrada em valor que se revele suficiente a desestimular a prática reiterada da prestação de serviço defeituosa e ainda evitar o enriquecimento sem causa da parte que sofre o dano.
7. Sobre esse valor deve incidir correção monetária, a contar da data da decisão que arbitrou o valor indenizatório (Súmula 362 do STJ), com juros de mora a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ e pacífica jurisprudência).
8. A partir da vigência da Lei nº 11.960/09 (30-06-2009) sobre o quantum indenizatório firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.
9. Fixados os honorários em 10% do montante condenatório, quantia compatível com os parâmetros usualmente utilizados por esta Turma em casos semelhantes. (TRF4, 5052776-26.2013.4.04.7100/RS, 4ª Turma, Relator Des. Fed. LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, julgado em 24 de novembro de 2015).
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/01/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001790-79.2015.4.04.7203/SC
ORIGEM: SC 50017907920154047203
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Drª Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JULIO EVANGELISTA DE SOUZA |
ADVOGADO | : | SANDRA REGINA ROSSONI DREY |
: | ODAIR FERNANDO DREY |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 383, disponibilizada no DE de 15/12/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8802399v1 e, se solicitado, do código CRC AADFEFF2. | |
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