ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CANCELAMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTA ILÍCITA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5026728-39.2013.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ROBSON CELESTINO (AUTOR)

APELADO: CLAUDIO CELESTINO (Espólio) (AUTOR)

APELADO: ZILDA PROCOP CELESTINO (AUTOR)

APELADO: CRISTIANO CELESTINO (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por CLAUDIO CELESTINO e OUTROS, pretendendo a condenação do INSS em indenização por danos morais decorrente do cancelamento do benefício de pensão por morte.

Devidamente processados os autos, sobreveio sentença cujo dispositivo foi assim redigido:

“Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para: i) condenar a ré ao pagamento do valor de R$ 50.000,00 em favor da parte autora a título de danos morais, a serem corrigidos nos termos da fundamentação. Considerando a sucumbência recíproca: ii) condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10 % sobre 50% do valor da causa atualizado pelo IPCA-e. Apesar da parte autora ser beneficiária da justiça gratuita, os honorários poderão ser descontados do valor da condenação, uma vez que o seu recebimento implica a alteração na condição financeira (Art. 98, §2º e §5º) . iii) condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação. Tendo em vista o benefício da justiça gratuita, não houve adiantamento de custas a serem reembolsadas. Sentença não sujeita a reexame necessário, conforme o art. 496,§ 3º.”

Apelou o INSS requerendo o afastamento da condenação ou, alternativamente, a reforma da sentença quanto ao índice de correção adotado, uma vez que a partir de julho/2009 aplica-se a TR, que é o índice de correção estabelecido a partir da vigência do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Sem as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

A r. sentença foi exarada nos seguintes termos:

(...)

II - Fundamentação

2.1. Preliminar: Falta de interesse de agir

Com a superveniência do trânsito em julgado da ação previdenciária, julgada procedente, resta superada a alegação de falta de interesse.

2.2. mérito

Da responsabilidade do INSS

A responsabilidade civil, em sentido lato, consiste na obrigação de alguém reparar um dano sofrido por outrem, sendo sua principal consequência prática a obrigação de indenizar os prejuízos decorrentes da conduta.

No caso das pessoas jurídicas de direito público, a responsabilidade civil encontra fundamento no §6º do artigo 37 da Constituição que tem a seguinte redação:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

§ 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Denota-se de tal dispositivo que, quando a Administração Pública causar prejuízos a outrem, fica obrigada a repará-los.

No entanto, conquanto a Administração Pública responda objetivamente pelos danos que acarretar, a aplicação pura da teoria da causalidade inerente à responsabilidade objetiva acabaria por responsabilizar o Estado em situações em que sua conduta foi legítima, como pondera Marçal Justen Filho, em sua obra Curso de Direito Administrativo, 8ª edição, Belo Horizonte, Fórum, p. 1227. Segundo ele, a teoria objetiva causalista é insuficiente para fundamentar a responsabilidade civil do Estado, o que gera a necessidade de se adotar concepções diferentes para as hipóteses de ação e de omissão.

Para resolver a controvérsia, bem como uniformizar o regime da responsabilidade civil do Estado, o autor diz que o ponto fundamental a ser analisado é a disciplina jurídica da atividade estatal, para efeito de verificação da licitude e ilicitude da conduta, defendendo a idéia de objetivação do elemento subjetivo e não a sua exclusão por completo. Propõe, assim, solução razoável, que pode ser extraída do seguinte excerto:

É mais apropriado aludir a uma objetivação da culpa. Aquele que é investido de competências estatais tem o dever objetivo de adotar as providências necessárias e adequadas a evitar danos às pessoas e ao patrimônio.

Quando o Estado infringir esse dever objetivo e, exercitando suas competências, der oportunidade à ocorrência do dano, estarão presentes os elementos necessários à formulação de um juízo de reprovabilidade quanto à sua conduta. Não é necessário investigar a existência de uma vontade psíquica no sentido da ação ou omissão causadoras do dano. A omissão da conduta necessária e adequada consiste na materialização da vontade defeituosamente desenvolvida. Logo, a responsabilidade continua a envolver um elemento subjetivo, consistente na formulação defeituosa da vontade de agir ou deixar de agir.

Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 1228).

E mais adiante, conclui:

Mas o reconhecimento de uma concepção objetiva de culpa permite identificar a própria "ilicitude" na conduta estatal. Tradicionalmente, reputa-se que o exercício pelo Estado de suas competências insere-se no campo da licitude, afastando a responsabilização civil. Assim não é, uma vez que haverá ilicitude quando, no exercício de suas competências legítimas, o Estado deixar de adotar as cautelas inerentes ao dever de diligência.

O critério de identificação da ilicitude da atuação estatal reside não apenas na infração objetiva aos limites de suas competências e atribuições, mas também na observância e no respeito às cautelas necessárias indispensáveis para evitar dano aos interesses legítimos de terceiros. (...)

Daí se afirmar que toda a ação ou omissão imputável ao Estado, que configure infração ao dever de diligência no exercício das competências próprias, gerará a responsabilização civil se produzir ou der oportunidade a dano patrimonial ou moral a terceiro. (obra citada, p. 1230)

Em outras palavras, é indispensável que reste caracterizada a infração a um dever de diligência objetivamente considerado, para que se configure o direito à indenização. Marçal Justen Filho, também explicita o que deve ser entendido como dever de diligência:

A natureza da atividade estatal impõe a seus agentes um dever especial de diligência, consistente em prever as consequências de sua conduta ativa e omissiva, adotando todas as providências necessárias para evitar a consumação de danos a terceiros.

Se o agente estatal infringir esse dever de diligência, atuando de modo disciplicente, descuidado, inábil, estará configurada a conduta ilícita e surgirá, se houver dano a terceiro, a responsabilidade civil.

Observe-se que esse dever de diligência é especial e rigoroso. Não é equivalente àquele que recai sobre todo e qualquer indivíduo que convive em sociedade. A natureza funcional das competências estatais produz o surgimento de um dever de previsão acurada, de cautela redobrada. (obra citada, p. 1231)

Em conclusão, não se considera pura e simplesmente a responsabilidade objetiva do Estado a partir do dano havido, mas se presume a culpabilidade derivada da infração a um dever de diligência para, então, se reconhecer o dever de indenizar.

Pode-se dizer, assim, que para o reconhecimento da responsabilidade civil do Estado é imperativa a existência de uma ação ou omissão como infração a um dever de diligência a ser observado pelo agente estatal, o dano e o nexo de causalidade entre um e outro. Provados tais requisitos, surge a responsabilidade civil, o dever de indenizar, de forma a reparar o dano então sofrido, observado o fato de que nos casos de culpa da vítima, culpa de terceiro, exercício regular do direito e caso fortuito ou força maior há exclusão da responsabilidade estatal.

Da (i)legalidade da revisão do benefício

Defende a ré que não existe dever de indenizar o dano moral e material, já que agiu dentro da legalidade ao cancelar a pensão por morte mediante revisão do ato, em que constatou a ausência de comprovação da dependência econômica quando da sua concessão.

De fato, em princípio, "....Os atos administrativos relativos à concessão, manutenção e revisão de benefícios previdenciários, por si só não implicam ao INSS indenização por danos morais. Ausente a comprovação de ofensa ao patrimônio subjetivo do segurado, bem como de o ato administrativo ter sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral."(TRF4, AC 5001217-13.2016.404.7201, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 07/07/2017)

Entende-se, assim, que, em regra, a mera revisão administrativa do benefício não importa ilicitude ou, como na doutrina citada, ofensa ao dever de diligência. Pelo contrário, age normalmente o INSS no exercício regular do direito. A não ser quando o ato revela-se desproporcional ou teratológico.

No caso dos autos, porém, restou caracterizada infração ao dever de diligência do agente estatal, uma vez que, não obstante a possibilidade de revisão dos benefícios previdenciários, a ré não observou as cautelas necessárias indispensáveis para evitar dano ao interesse legítimo do autor.

No caso concreto, a análise do processo administrativo trazido com a Contestação demonstra que o INSS, após haver concedido o benefício em 22/06/1996, procedeu à sua revisão em 10/12/2008 (ev. 6, PROCADM3, p. 43).

Essa revisão foi anulada judicialmente no processo nº 50196831820124047000, que tramitou junto à 17ª Vara Federal de Curitiba, julgado nos seguintes termos:

"Ao autor foi concedido o benefício de pensão por morte de Sandro da Silva Celestino, seu filho, em 22/06/96. Na ocasião, o INSS considerou demonstrada a dependência econômica do requerente para com o falecido.

Em 2009, mais de 10 anos depois, a autarquia previdenciária resolveu revisar o benefício, reinterpretando o conjunto probatório apresentado. O demandante foi intimado para trazer novos documentos e a conclusão foi de que não havia dependência econômica. Houve recurso à Junta de Recursos e o processo baixou para diligências, que não foram cumpridas.

Portanto, o que o INSS fez foi, anos depois da concessão, sem motivo justificante, modificar a análise que antes havia sido feita acerca do conjunto probatório apresentado pelo autor quando requereu a concessão da pensão.

Todavia, porque consagrada a segurança como uma garantia constitucional (art. 5º, caput), que exige que os atos do Poder Público inspirem confiança e previsibilidade, não pode a mudança interpretativa que gere afetação de situações jurídicas consolidadas trazer efeitos para o passado, o que está previsto na Lei 9.784/99 (art. 2º, parágrafo único, XIII), ao dispor que, nos processos administrativos, será observado o critério de interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público, vedada aplicação retroativa da nova interpretação.

É certo que a Administração Pública é dotada do poder-dever de reanalisar atos ilegais. Contudo, a ilegalidade de um ato deve ser demonstrada, o que não ocorreu no presente caso. A mera reanálise de prova, sem estar fundada em eventual ilegalidade, não pode ser feita sob pena de violação da segurança das relações jurídicas.

Neste sentido:

1. O INSS, depois de deferido um benefício ou reconhecido um direito, pode, em princípio, rever a situação, quando restar configurada ilicitude (Súmulas 346 e 473 do STF). Todavia, existem limites para a revisão dos atos que impliquem reconhecimento de direito em favor do segurado. 2. O cancelamento de qualquer ato desta natureza pressupõe a instauração de procedimento específico, com notificação do interessado, oportunizando-se o contraditório e a ampla defesa. 3. Quando não há prova de ilegalidade que possa justificar a anulação do ato pela Administração, mas tão-somente mudança de critério interpretativo, ou mesmo reavaliação da prova, não se mostra possível o desfazimento do ato administrativo, porquanto caracterizada em tal situação a denominada 'coisa julgada administrativa'. 4. Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório, pois este se reveste de presunção de legitimidade. 5. No caso, o INSS, com base em diligências inconsistentes, desconstituiu ato administrativo dotado de presunção de legalidade e veracidade, exercendo mero juízo de retratação sem base em elementos concretos, o que caracterizou mera reanálise de situação consolidada. (...) (TRF4, AC 0004165-34.2011.404.9999, Quinta Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 01/12/2011)

O INSS, então, decaiu do seu direito de revisar, devendo ser restabelecido o benefício de pensão da parte autora.

(...)

Interposto recurso de apelação pela ré, a sentença foi confirmada pelo TRF da 4ª Região:

" (...)

Decadência

No exercício do princípio da autotutela, o INSS pode rever os atos administrativos praticados quando constatado erro ou equívoco por parte da Administração, desde que não se tenha verificado a decadência ou que a revisão no âmbito administrativo não viole a segurança jurídica (a ser avaliada no caso concreto, já que os administrados não podem permanecer indefinidamente sujeitos a alterações originadas da autotutela).

É sabido que a Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos quando eivados de vícios (Súmula 473 do STF).

Segundo Odete Medauar, em virtude do princípio da autotutela administrativa, 'a Administração deve zelar pela legalidade de seus atos e condutas e pela adequação dos mesmos ao interesse público. Se a Administração verificar que atos e medidas contêm ilegalidades, poderá anulá-los por si própria; se concluir no sentido da inoportunidade e inconveniência, poderá revogá-los' (Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12ª Edição: São Paulo.2008, p. 130).

Cuida-se de verdadeira ilegalidade que impõe ao ente público o dever de zelar pela regularidade de sua atuação, mesmo que não provocada.

No caso em tela, plenamente vigente a regra da decadência que, de acordo com entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.114.938/AL (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3ª Seção, Unânime, julgado em 14.04.2010), os benefícios previdenciários concedidos antes do advento da Lei n.º 9.784/99, têm, como termo inicial do prazo decadencial, a data de vigência da norma que o estabeleceu, ou seja, 01.02.1999. Já para os benefícios concedidos sob a égide da referida legislação, o termo inicial do prazo decadencial a ser considerado é a data do respectivo ato.

Considerando-se, ademais, que o elastecimento do prazo de cinco anos (art. 54 da Lei nº 9.784/99) para dez anos (MP nº 138, de 19 de novembro de 2003) se deu antes do decurso de cinco anos da vigência da primeira norma, em qualquer hipótese, tanto para benefícios concedidos antes quanto para os concedidos após o advento da Lei nº 9.784/99, o prazo decadencial aplicável é de dez anos.

Cabe referir, por fim, que não se vislumbra qualquer fraude ou má-fé no comportamento da parte autora, uma vez que à época do pedido administrativo o INSS entendeu que o autor possuía todos os requisitos para concessão do benefício de pensão por morte.

A considerar a data do ato concessório do benefício (14/07/1996, evento 30, PROCADM1) e a data da notificação do autor sobre a reavaliação do benefício (19/01/2009), incidente o lapso decadencial supra indicado.

Deste modo, indevido o ato de revisão do benefício, tanto pela ausência de ilegalidade ou má-fé na origem do ato concessório, quanto pelo decurso de prazo maior do que o de dez anos entre a concessão do benefício e a sua reavaliação.

Correta, pois, a sentença lançada que reconheceu a decadência do ato de revisão do benefício restabelecendo o mesmo.

(...)

Entendo que a ofensa aos princípios da segurança jurídica e boa-fé, desrespeitando objetivamente o prazo decadencial para o exercício da autotutela revela a teratologia da decisão administrativa, frustrando injustamente uma legítima expectativa do administrado. Em situação bastante similar, já decidiu o TRF da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. CONDENAÇÃO DE VALOR FACILMENTE DETERMINÁVEL. NÃO CONHECIMENTO. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. SUSPENSÃO ABUSIVA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. Não está sujeita a reexame necessário a sentença que condena a Fazenda Pública em quantia inferior a 1.000 salários mínimos (art. 496, §3º, do CPC). 2. Se a sentença condena o INSS ao pagamento de benefício de valor mínimo ou determinado nos autos, e define o período a partir do qual são devidas as parcelas correspondentes, é possível, por simples cálculos aritméticos, observados os critérios de correção monetária e juros definidos, chegar-se ao montante da condenação, posicionando-o na data em que prolatada a decisão. 3. Resultando da multiplicação do número de meses pelo valor da renda mensal atualizada, com o acréscimo dos juros de mora, condenação manifestamente inferior ao limite legal, não é caso de remessa necessária. 4. O indeferimento, o cancelamento ou a revisão de benefício previdenciário pelo INSS, como regra, não caracteriza, por si só, dano moral indenizável. O INSS tem o dever de avaliar a legalidade do ato de concessão e, salvo situação de flagrante abusividade, a gerar especial sofrimento ao segurado, não é cabível a condenação ao pagamento dos danos morais, ainda que seu ato venha a ser revisado em juízo. 5. Situação, porém, em que configurado o cancelamento injustificável e arbitrário do benefício pela autarquia. Com base em reavaliação das mesmas provas do tempo rural, consideradas suficientes por ocasião da concessão do benefício, o INSS decidiu por desconsiderar o tempo comprovado e retirar o valor probante dos elementos, sem qualquer demonstração de falsidade da prova ou de ilegalidade na concessão. 6. Segurança jurídica que restou comprometida, tendo o INSS sujeitado a segurada a muito mais do que a mera frustração de não ter seu benefício concedido. Após quatro anos de vigência, o cancelamento da aposentadoria por idade rural, deixando a autora sem sua fonte de renda e já na inatividade, causou evidente e relevante sofrimento, a justificar indenização. 7. Valor da indenização que se estima, no caso, frente ao caráter repressivo, pedagógico e compensatório dos danos morais, no equivalente, às parcelas vencidas do benefício, desde a sua suspensão até o restabelecimento, por força de decisão judicial. Precedentes desta Corte. 8. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4, AC 5019724-30.2013.404.7200, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO FAVRETO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 16/05/2017). (grifei)

Assim, reconheço a ilicitude do ato de cessação do benefício.

Do dano material

Em relação aos danos materiais, estes se referem ao empréstimo consignado contraído junto ao Banco BMG (Ev.1, out 9) e que, de acordo com a parte autora, visava suprir as suas necessidades básicas, visto que o benefício era sua única fonte de renda.

Ademais, alega estar inadimplente, pois as parcelas do referido empréstimo eram descontadas da pensão por morte, assim como os valores de pensão alimentícia, tendo, inclusive, recebido carta de aviso do SCPC (ev. 1, OUT4) de que seu nome seria incluído nos Órgãos de Proteção ao Crédito.

Conforme o comprovante de operação (ev. 1, OUT9), o empréstimo foi realizado em 17/07/2008. Já o benefício de pensão por morte foi cessado em 01/02/2009. Não há, portanto, nexo de causalidade entre a cessação do benefício (posterior) e a necessidade do empréstimo (anterior).

Ainda, eventual empréstimo não pode ser considerado dano, porque, ao menos no primeiro momento, o valor ingressa no patrimônio do autor. O que poderia ser considerado dano seriam os consectários da dívida (juros), mas o autor não os provou, juntando apenas uma renegociação junto ao Banco Itaú (ev1, out12/13), não se podendo presumir que se tratava de empréstimo para cobrir a dívida anterior junto ao BMG.

De todo modo, como ressalvou o réu, uma vez restabelecido o benefício, eventuais danos materiais são ressarcidos pelo pagamento das suas parcelas vencidas, também com consectários.

Do dano moral e da alegação de valor excessivo

Os autores defendem que, uma vez ocorrido o ato ilícito, já existem elementos suficientes para a caracterização do dano e, consequentemente, a necessidade de sua reparação.

De fato, o dano moral advindo da cessação indevida de benefício de pensão por morte é in re ipsa, motivo pelo qual prescinde de prova de ofensa a direito. A cessação ilícita do benefício gera a intranquilidade inerente ao dano extrapatrimonial, causando ansiedade e frustração no titular do direito, que se vê inopidamente financeiramente desamparado.

O autor, de todo modo, juntou comprovante da inscrição de seu nome em cadastro restritivo de crédito em razão da dívida que era consignada junto ao benefício cessado (ev1,out4).

Passo a quantificação.

Eis, provavelmente, a questão mais tormentosa relativa ao instituto: como fixar o montante destinado a compensar o dano extrapatrimonial? Atualmente, não mais subsiste qualquer parâmetro legal.

Diante disso, pergunta-se: é possível quantificar um prejuízo de ordem moral por meio de critérios objetivos e, simultaneamente, isonômicos? Afinal, de um lado, é imperioso estabelecer critérios relativamente seguros para quantificá-lo, sob pena de se estimular o decisionismo judicial - a partir de idiossincracia de cada julgador. De outro, "[a]s inumeráveis e infinitas situações da vida, não passíveis de previsão em abstrato na lei, tornaria incompleta, insuficiente e injusta, diante dos casos concretos, qualquer tentativa de fixação prévia, na lei, dos valores das indenizações." (Gallotti, Isabel. Dano Moral na Jurisprudência do STJ, Conferência da VI Jornada de Direito Civil).

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça delimitou, em linhas gerais, alguns balizamentos que deve seguir o julgador na fixação da indenização. Em recurso representativo de controvérsia, a Segunda Seção da Corte definiu que: "[...] na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito caso a caso e com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor, e, ainda, ao porte da empresa, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de modo que, de um lado, não haja enriquecimento sem causa de quem recebe a indenização e, de outro, haja efetiva compensação pelos danos morais experimentados por aquele que fora lesado." (REsp 1374284/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 05/09/2014).

Percebe-se, então, que, na fixação do indenização, o julgador deve se nortear por dois prismas. De um lado, deve evitar o enriquecimento sem causa do lesado, fomentando a famigerada "indústria do dano moral". De outro, há de garantir a compensação efetiva da lesão jurídica, atendando-se, não só para o aspecto lenitivo, como também punitivo do instituto.

Nessa última hipótese, atento a esses desdobramentos, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, defendeu, em sua tese de doutoramento, uma espécie de procedimento bifásico na fixação do dano moral. Em primeiro lugar, analisa-se qual é o piso e o patamar usualmente fixados pela jurisprudência para casos similares; em seguida, procede-se a um juízo concreto, partindo de todas as peculiaridades e vicissitudes que circundam a causa. Como explanado pelo autor na Conferência da VI Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal:

A contribuição que procurei dar para a jurisprudência do STJ, a partir da minha Tese de Doutorado defendida na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, orientada pela Professora Judith Martins-Costa, foi a sugestão de que se fixasse a indenização por dano moral em dois momentos diferentes.

No primeiro momento, a quantificação de uma indenização básica, a partir, exatamente, da gravidade do fato em si, das suas peculiaridades, da natureza do evento danoso. Num caso de dano por morte, por exemplo, (exatamente o tema que escolhi para trabalhar na tese), deve-se procurar analisar um grupo de casos semelhantes na jurisprudência, verificando-se como tem sido quantificada a indenização? O STJ, os tribunais de segundo grau, os juízes de primeiro grau, como têm eles quantificado a indenização por dano moral em casos semelhantes? Fixa-se, então, uma indenização básica a partir de uma média extraída desse grupo de casos catalogados.

O grande cuidado, porém, é considerar que se trata apenas de uma indenização básica, que não podemos tornar de imediato definitiva para evitar que incorramos em outro erro consistente no tarifamento judicial.

Tenho opinião contrária ao tarifamento legal da indenização por dano moral. Igualmente, não simpatizo com o tarifamento judicial, que pode ser muito mais rígido que o tarifamento legal.

Em um segundo momento, a partir desse valor básico, quantificado, por hipótese, no caso de homicídio, conforme a jurisprudência do STJ, em torno de um valor correspondente a 500 salários-mínimos, passa-se à fixação definitiva da indenização, trabalhando-se com as circunstâncias do caso para elevar ou diminuir esse montante. Deve-se ponderar fatores relevantes, como especial gravidade do fato em si, a culpa do ofensor (dolo intenso, culpa grave, culpa leve, levíssima, responsabilidade objetiva), eventual culpa concorrente da vítima, situação econômica do ofensor. Esses vários aspectos devem ser considerados para, então, tornar-se definitiva a indenização nessa segunda fase.

Operando-se dessa forma, concretiza-se, com razoabilidade, a regra do parágrafo único do art. 953 do CC, procedendo-se efetivamente a um arbitramento equitativo da indenização.

Embora incipiente, esse método tem sido encampado pela jurisprudência da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ACIDENTE FERROVIÁRIO. MORTE. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS. MAJORAÇÃO.

[...]

4. Em acidente ferroviário do qual resulta a morte do pai do autor por culpa exclusiva da empresa operadora do trem, afigura-se razoável a fixação de indenização no valor de R$200.000,00.

Montante arbitrado com base no método bifásico, por meio do qual se estabelece primeiro um valor básico de indenização, considerando o interesse jurídico lesado, para somente então se chegar a um montante definitivo, mediante ajustes que refletem as peculiaridades do caso.

5. Recurso especial provido.

(REsp 1395250/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 27/11/2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE DE FILHO. VALOR DA PENSÃO. TERMO FINAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

[...]

3. Dano moral. Quantum indenizatório. Critérios de arbitramento equitativo pelo juiz. Método bifásico. Valorização do interesse jurídico lesado e das circunstâncias do caso. Precedentes do STJ.

5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no REsp 1493022/PE, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 18/02/2015)

Esse procedimento é perfeitamente aplicável à causa, pois, de um lado, propicia parâmetros objetivos para o julgador fixar o montante da indenização e, de outro, não despreza as peculiaridades da causa, na medida em que viabiliza ao intérprete arbitrar um valor consentâneo com a violação ao direito, por meio de juízo de "discricionariedade vinculada", como se se tratasse de genuína dosimetria da pena.

A partir dessa premissa, há suficientes parâmetros jurisprudenciais a nortear a quantificação da indenização, a fim de evitar a excessiva discrionaridade na fixação do valor.

Considerando o entendimento da já citada decisão da Quinta Turma do TRF da 4ª Região, na Apelação Cível nº 5019724-30.2013.404.7200, que fixa os danos morais no equivalente às parcelas vencidas do benefício, desde sua suspensão até o restabelecimento por força judicial, e o valor requisitado no ev. 128 da ação previdenciária, adoto-os como referência aproximada para arbitrar os danos morais no valor de R$ 50.000,00.

Quanto à atualização da condenação, o valor da condenação relativa aos danos morais será atualizado a partir da publicação da presente decisão (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça), pelo IPCA-E mensal. Isso porque deve ser adotado, mutatis mutandis, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 4357 e 4425, em que se declarou, por arrastamento, a inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela MP nº 2.180/37/2001, na parte relativa à correção monetária. Afinal, se a TR, por não refletir as perdas inflacionárias, ofendendo o direito fundamental à propriedade (CF, art. 5º, XXXVI), não pode ser utilizada para recomposição monetária das demandas que aguardam pagamento (requisitório expedido), tampouco pode ser o indexador a corrigir as condenações judiciais anteriormente à expedição da requisição de pagamento. Embora as decisões das ADIs não abranjam a hipótese específica dos autos, que aguarda pronunciamento definitivo do STF nos autos de RE 870947, com repercussão geral reconhecida em 17/04/2015, e na ADI 5348, o seu fundamento estende-se ao caso, pois subsiste o controle de constitucionalidade difuso.

Em relação aos juros, serão fixados à taxa prevista no art.1-F da Lei 9.494/97.

Ainda, deixo de aplicar a taxa SELIC (prevista no Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal), tendo em vista que: "a utilização da taxa Selic como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária [....]" (Enunciado 20 da 1ª Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal).

Quanto ao termo, embora o STJ entenda que é o evento danoso (Súmula 54 e REsp 1.132.866-SP), trata-se de entendimento que receio estar equivocado ou em afronta ao art. 407 do CC.

Enquanto os danos materiais podem ser aferidos monetariamente desde o evento danoso, por corresponderem a uma lesão patrimonial, os danos morais dependem de uma decisão ulterior que reconheça a sua existência e estabeleça o seu montante. Ora, sabe-se que os juros moratórios são devidos em função da mora do devedor; isto é, constituem a pena imposta pelo atraso no cumprimento da obrigação, motivo pelo qual pressupõem a existência de uma dívida líquida ou, ao menos, liquidável. Assim, por dependerem de uma decisão judicial, a solução mais consentânea com o fundamento pelo qual são devidos os juros (mora) é a aquela definida pelo artigo 407 do Código Civil, in verbis:

Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza,uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.

Os juros, portanto, incidirão a partir da data do arbitramento.

(...)

Sob o ponto, a comprovação do dano moral é dispensável quando provado o fato em si. Ou seja, o dano moral decorrente do abalo gerado pelo cancelamento indevido da pensão por morte (verba de caráter alimentar), pela experiência comum é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato.

Com efeito, a responsabilidade objetiva da Administração somente se justifica em danos causados pela ação de seus agentes e nexo de causalidade. No caso, o agente causador do dano é o INSS que procedeu ao cancelamento indevido da pensão por morte uma vez que, por ocasião da revisão do benefício, não observou as cautelas necessárias indispensáveis para evitar dano ao interesse legítimo do autor.

Assim, demonstrado que houve um ato ilícito capaz de gerar danos, e em sendo o evento danoso decorrência de ato culposo atribuível exclusivamente ao réu, resta o dever de indenizar.

Correção monetária

Sobre o valor da condenação deve incidir correção monetária, a contar da data da decisão que arbitrou o valor indenizatório (Súmula 362 do STJ). Segundo recente decisão do Supremo Tribunal Federal, foi formulada tese de repercussão geral do Tema 810, RE 870947, no seguinte sentido:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.

Portanto, a TR não deve ser mais utilizada a título de correção monetária a partir de 01/07/2009, pois declarada inconstitucional.

Ainda, recentemente, o e. Superior Tribunal de Justiça fixou as teses sobre os índices de correção monetária (REsp 1492221/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018). Conquanto inexista trânsito em julgado do referido acórdão, os índices referidos já estavam sendo aplicados por este Colegiado, in verbis:

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000448537v2 e do código CRC 99337542.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Data e Hora: 16/5/2018, às 18:8:1

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5026728-39.2013.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ROBSON CELESTINO (AUTOR)

APELADO: CLAUDIO CELESTINO (Espólio) (AUTOR)

APELADO: ZILDA PROCOP CELESTINO (AUTOR)

APELADO: CRISTIANO CELESTINO (AUTOR)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CANCELAMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTA ILÍCITA. CORREÇÃO MONETÁRIA.

. A comprovação do dano moral é dispensável quando provado o fato em si. Ou seja, o dano moral decorrente do abalo gerado pelo cancelamento indevido da pensão por morte (verba de caráter alimentar), pela experiência comum é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato.

. A responsabilidade objetiva da Administração somente se justifica em danos causados pela ação de seus agentes e nexo de causalidade. No caso, o agente causador do dano é o INSS que procedeu ao cancelamento indevido da pensão por morte uma vez que, por ocasião da revisão do benefício, não observou as cautelas necessárias indispensáveis para evitar dano ao interesse legítimo do autor.

. Demonstrado que houve um ato ilícito capaz de gerar danos, e em sendo o evento danoso decorrência de ato culposo atribuível exclusivamente ao réu, resta o dever de indenizar.

. Sobre a correção monetária, a jurisprudência é pacífica no sentido de que a atualização deverá ocorrer a contar do arbitramento do dano moral (Súmula nº 362 do STJ). Devem ser aplicados os juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 (repercussão geral do Tema 810, RE 870947. Os índices a título de correção monetária devem ser aqueles previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de maio de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000448538v3 e do código CRC 04b9b19c.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 16/5/2018, às 18:8:1

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/05/2018

Apelação Cível Nº 5026728-39.2013.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ROBSON CELESTINO (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ ALBERTO GLASER JUNIOR

APELADO: CLAUDIO CELESTINO (Espólio) (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ ALBERTO GLASER JUNIOR

APELADO: ZILDA PROCOP CELESTINO (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ ALBERTO GLASER JUNIOR

APELADO: CRISTIANO CELESTINO (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ ALBERTO GLASER JUNIOR

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 17:33:26.