APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5030520-64.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | TAIS NICOLI DE LIMA |
ADVOGADO | : | LUIZ PHILIPE GEREMIAS BENINCÁ |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA.
O menor que, na data do óbito do servidor, esteja sob a guarda deste, tem direito à pensão temporária até completar vinte e um anos de idade, nos termos da alínea "b" do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento ao apelo da União Federal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de julho de 2016.
Juiz Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8313407v6 e, se solicitado, do código CRC 91A6D738. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5030520-64.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | TAIS NICOLI DE LIMA |
ADVOGADO | : | LUIZ PHILIPE GEREMIAS BENINCÁ |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação e remessa oficial de sentença que julgou procedente a ação para:
a) CONDENAR a ré a implantar em favor da autora pensão por morte a ser calculada de acordo com a aposentadoria recebida pelo instituidor ANTONIO GONÇALVES DA CRUZ, matrícula SIAPE 0865587, na data do seu falecimento, nos termos da legislação vigente.
b) CONDENAR a ré a pagar à autora os valores devidos entre a data do falecimento do instituidor e a efetiva implantação do benefício, corrigidos nos termos da fundamentação.
A União Federal apela, alegando, em síntese, que a autora não tem interesse de agir, já que não foi negado, administrativamente, o pedido, mas sim solicitados documentos, os quais não foram apresentados pela apelada.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Eis is termos da sentença:
Preliminares
Ausência de interesse de agir:
A ré alega a ausência de interesse de agir por parte da autora em razão do não exaurimento da esfera administrativa, na medida em que lhe teriam sido exigidos pelo Ministério dos Transportes documentos complementares a fim de comprovar a dependência econômica para com o servidor, os quais não foram apresentados.
A preliminar não pode ser acolhida.
A autora formulou pedido administrativo acompanhado de diversos documentos, dentre os quais o Termo de Guarda Definitiva lavrado pela Vara Cível e anexos de Bocaiúva do Sul (evento 6 - anexo4 - p. 17). Da inicial extrai-se que a autora sustenta a tese de que sua condição de menor sob a guarda do seu avô à época do falecimento deste confere-lhe o direito à pensão por morte. Por outro lado, o ofício nº 3842/2014/COGEP/SAAD/SE-MT que acompanha a contestação (evento 6 - OFIC2) indica que a Administração exigiu da autora provas além da sua condição de menor sob guarda.
Daí surge o interesse de agir por parte da autora, a partir da resistência da ré a sua pretensão. À luz da garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional (Art. 5º, XXXV, da CF/1988), não é possível impor-lhe o ônus de sujeitar-se aos condicionamentos impostos pela Administração, até o exaurimento da via extrajudicial.
Mérito
A questão discutida nestes autos cinge-se à apreciação do direito de neto sob a guarda de servidor público aposentado receber benefício de pensão por morte a partir do falecimento deste.
A Lei 8.112/1990 inclui o menor sob guarda ou tutela até os 21 anos de idade como beneficiários da pensão temporária:
Art. 217. São beneficiários das pensões:
(...)
II - temporária:
(...)
b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade;
A jurisprudência do STF é no sentido de que essa disposição não foi revogada pela Lei nº 9.717/1998, permanecendo, pois, em vigor - grifei:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE EXTINGUIU PAGAMENTO DE PENSÃO A NETA DE EX-SERVIDORA. 1. O menor que, na data do óbito do servidor, esteja sob a guarda deste último, tem direito à pensão temporária até completar 21 (vinte e um) anos de idade (alínea "b" do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90). Irrelevante o fato de a guarda ser provisória ou definitiva. 2. Segurança concedida.(MS 25823, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/2008, DJe-162 DIVULG 27-08-2009 PUBLIC 28-08-2009 EMENT VOL-02371-02 PP-00293 RTJ VOL-00217- PP-00281)
Os votos vencedores então proferidos entenderam que, em resumo:
(...) não se deve confundir a pensão por morte decorrente de relação estatutária com aquela prevista no Regime Geral de Previdência Social, Lei 8.213/91. Nesse regime a reforma promovida pela Lei n. 9.528/97 excluiu a equiparação do menor sob guarda judicial aos dependentes do segurado (art. 16, § 2º, da Lei n. 8.312/91). Não houve alteração, no entanto, quanto aos menores sob guarda no regime previdenciário dos servidores públicos da União' (Ministro Eros Grau).
Ora, no caso, cumpre perquirir se, quando da morte da servidora, a menor era dependente dela, servidora. A Lei nº 8.112/90 é categórica ao revelar que, por morte do servidor, os dependentes têm jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração. O artigo 215 é explícito a esse respeito. Mais ainda: o artigo 217 revela, no inciso II, alínea 'b', que entre os beneficiários da pensão está 'o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade'' (Ministro Marco Aurélio).
A jurisprudência do TRF da 4ª Região segue nessa mesma linha:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE TEMPORÁRIA. menor sob guarda. ART. 217, iI, B, DA LEI 8.112/90. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. O menor que, na data do óbito do servidor, esteja sob a guarda deste, tem direito à pensão temporária até completar vinte e um anos de idade, nos termos da alínea "b" do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90. (TRF4, APELREEX 5002904-03.2013.404.7113, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 10/04/2014)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DE SERVIDOR PÚBLICO. 1. Na forma da jurisprudência desta Corte, "O menor que se encontra regularmente sob a guarda do servidor, instituidor da pensão, no momento de seu falecimento, possui manifesto direito ao benefício, não havendo como se cogitar em revogação tácita do dispositivo supramencionado (art. 217, II, 'b', da Lei nº 8.112/90), notadamente pela especialidade da norma" (AG 5003438-43.2013.404.0000). 2. Não há nos autos fato aparente capaz de infirmar a demonstrada verossimilhança necessária ao deferimento da tutela antecipatória vindicada. (TRF4, AG 5021714-25.2013.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 21/01/2014)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DE SERVIDOR PÚBLICO. POSSIBILIDADE. 1. A autora, neta do servidor falecido e instituidor da pensão, estava sob a guarda do seu avô e possui direito ao benefício previsto no art. 217, II, "b", da Lei nº 8.112/90. 2. A finalidade da pensão é justamente amparar o dependente, fornecendo-lhe condições de, na falta de quem o sustentava, prover os meios de subsistência. (TRF4, APELREEX 5006031-13.2012.404.7006, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 19/09/2013)
A guarda é o instituto pelo qual alguém, parente ou não, assume a responsabilidade sobre um menor, dispensando-lhe os cuidados e a assistência material, moral e educacional necessários ao seu pleno desenvolvimento, e, quando necessário, deve ser deferida à pessoa com até vinte e um anos incompletos para os efeitos que a legislação assim estabelecer, como é o caso da proteção previdenciária.
Por conta dessas circunstâncias, a dependência econômica do menor sob guarda é presumida, sendo inerente à condição de dependente para fins de pensão estatutária. Nesse sentido o seguinte precedente do TRF da 4ª Região - grifei:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL. NETOS SOB GUARDA DA AVÓ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. ACUMULAÇÃO DE PENSÃO ESTATUTÁRIA E PREVIDENCIÁRIA. POSSIBILIDADE. 1. A teor do disposto no art. 217, II, "b", da Lei nº 8.112/90, e no art. 33, §3º, da Lei nº 8.069/90 (ECA), é dispensável a prova de dependência econômica do menor sob guarda em relação ao guardião para fins de concessão de pensão. 2. Os artigos 225 da Lei nº 8.112/90 e 124 da Lei nº 8.213/91 vedam a cumulação de duas ou mais pensões pelo mesmo regime de previdência, o que não é o caso dos autos, inexistindo vedação legal à percepção cumulativa de pensões pertinentes a regimes jurídicos distintos. (TRF4, APELREEX 0026440-46.2008.404.7100, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 17/02/2012)
No presente caso, a autora requer a concessão de pensão por morte na condição de menor sob a guarda de seu avô à época do óbito. Os documentos anexados à inicial comprovam que a autora era neta de Antonio Gonçalves da Cruz, falecido em 26/set/2010 (Evento 1 - CETOBT5 e RG7). Outrossim, acompanha a inicial Termo de Guarda Definitiva lavrado pela Vara Cível e anexos de Bocaiúva do Sul/PR nos autos nº 15/2004, no qual consta que o instituidor da pensão recebeu a guarda definitiva da autora em 08/jul/2004, comprometendo-se "à prestação de assistência material, moral e educacional, sempre trazendo-a em relativo conforto e bem-estar e conferindo ainda ao guardião o direito de se opor a terceiros, pricipalmente aos pais. Conferindo ainda a menor a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, nos termos do art. 33 e parágrafos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90)". (evento 1 - OUT8).
Segundo o documento OUT9 (evento 1) a autora foi incluída como dependente de seu avô no cadastro do Ministério dos Transportes em 01/out/2004, constando como dependente daquele na sua Declaração de Imposto de Renda relativa ao ano-calendário 2010, demonstrando que a dependência prolongou-se até o falecimento do detentor da guarda (evento 1 - OUT10).
Tais provas são corroboradas ainda pelos depoimentos colhidos em processo de justificação judicial (evento 1 - TERMOASSENT11).
Portanto a autora faz jus ao recebimento da pensão por morte de seu avô, desde a data do falecimento do instituidor, considerando que não há parcelas prescritas. O direito à pensão cessará aos 21 anos de idade, nos termos dos seguintes entendimentos sumulados:
Súmula 74 do TRF da 4ª Região:
Extingue-se o direito à pensão previdenciária por morte do dependente que atinge 21 anos, ainda que estudante de curso superior.
Súmula 37 da TCU:
A pensão por morte, devida ao filho até os 21 anos de idade, não se prorroga pela pendência do curso universitário.
(...)
Esta decisão deve ser acolhida em sua íntegra.
Quanto ao apelo da União Federal, pouco há para acrescentar ao que foi decidido na primeira instância.
Se a parte autora postulou administrativamente o pedido de pensão por morte de seu avô, apresentando a documentação necessária, a União Federal, ao exigir provas da dependência econômica da autora, implicitamente, opôs resistência ao seu pedido e legitimou a demanda judicial.
Quanto ao mérito, também pouco há para tergiversar, porquanto a decisão monocrática, além de estar de acordo com a jurisprudência do TRF4 e da legislação aplicável à espécie, encontra posição em uníssono no STJ, nestes termos:
ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. SERVIDORA PÚBLICA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem afirmou que, "comprovada a dependência econômica da Apelada, forçoso é reconhecer-lhe o direito à obtenção da pensão pleiteada e ao pagamento das parcelas atrasadas, desde o requerimento administrativo, como determinado na sentença, até a data em que completar os 21 anos de idade" (fl. 177, e-STJ).
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a concessão da pensão por morte deve observar os requisitos previstos na legislação vigente ao tempo do evento morte.
3. Uma vez reconhecido que foram preenchidos todos os requisitos para concessão da pensão por morte, ao tempo de sua instituição, não cabe ao STJ, na estreita via do Recurso Especial, adotar posicionamento diverso, pois, para isso, seria necessário adentrar no contexto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
4. Ademais, a Primeira Seção desta Corte, na assentada de 26/2/2014, no julgamento do RMS 36.034/MT, de Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, consignou que "a criança e adolescente tem norma específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90), norma que representa a política de proteção ao menor, embasada na Constituição Federal que estabelece o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II)".
5. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1548012/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 20/11/2015)
Consectários legais
O exame dos juros e da correção monetária incidentes sobre o valor da condenação deve ser diferido para a fase de execução da sentença, conforme o precedente da Terceira Seção do STJ (EDcl no MS 14.741/DF, DJe 15/10/2014).
Honorários advocatícios
Quanto aos honorários advocatícios, deixo de aplicar o novo regramento previsto no Código de Processo Civil, porquanto eventuais recursos acerca da questão levarão em conta o que foi decidido no primeiro grau, por ocasião da sentença, prolatada antes da vigência do novo estatuto processual civil.
Ao prolatar a sentença em relação à condenação aos honorários advocatícios, o juiz observou disposto no art. 20, §3º, do Código de Processo Civil:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4º Nas ações de valor inestimável ou pequeno, bem como naquelas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das letras a a c do parágrafo anterior.
Tendo em conta essas premissas, reduzo os honorários para 5% sobre o valor da condenação.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo e dar parcial provimento à remessa oficial.
Juiz Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/07/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5030520-64.2014.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50305206420144047000
RELATOR | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | TAIS NICOLI DE LIMA |
ADVOGADO | : | LUIZ PHILIPE GEREMIAS BENINCÁ |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/07/2016, na seqüência 540, disponibilizada no DE de 13/06/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO FEDERAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA | |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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