ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. CÂNCER. LEGITIMIDADE PASSIVA. TRATAMENTO REALIZADO EM CACON. FÁRMACO NÃO INCLUÍDO NOS PROTOCOLOS DO MS PARA O TRATAMENTO DA DOEN...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005597-22.2015.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: ANDERSON DIEGO HONIG (AUTOR)

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações contra sentença proferida em ação de procedimento comum que discute sobre fornecimento do medicamento Temozolamida (Temodol) para tratamento de Glioblastoma Multiforme grau IV.

A sentença julgou procedente a ação.

Apela a União, pedindo a reforma da sentença. Alega que: (a) como o SUS oferece tratamento adequado, não se revela crível que este se inicie sem que haja prova cabal de que o medicamento é efetivamente o mais recomendado; (b) após análise e revisão de estudos pelo Ministério da Saúde, o Temodal não foi incorporado para tratamento de glioma de alto grau, não merecendo prosperar o pleito deduzido na inicial; (c) o Núcleo de Avaliação de Tecnologias em Saúde (NATS) do Hospital das Clínicas da UFMG, em duas oportunidades corroborou tecnicamente a impertinência do fornecimento judicial do medicamento Temozolomida para o tratamento do glioblastoma multiforme; (d) a concessão de medicamentos e tratamentos fora dos critérios estabelecidos pelo administrador poderá acarretar efeitos nefastos para os demais beneficiários do SUS; (e) subsidiariamente, seja o cumprimento da decisão (aquisição, armazenamento, dispensação, acompanhamento do paciente, restituição em caso de sobras) dirigido ao ente que possui maior pertinência temática, no caso concreto o ente Estadual, facultado eventual ressarcimento exclusivamente pela via administrativa, segundo os critérios de repartição pro rata.

O Estado do Rio Grande do Sul também recorre. Postula que: (a) somente medicamentos de competência do Rio Grande do Sul e, portanto, não disponibilizados pelos demais entes do SUS é que devem ser por ele fornecidos; (b) o Estado do Rio Grande do Sul não tem o dever de fornecer a medicação para o tratamento oncológico postulado; (c) os princípios que orientam o atendimento pelo SUS não admitem interpretar a Constituição abstraindo-se por completo a eleição de prioridades e a repartição de competência para a implementação dos serviços de saúde; (d) subsidiariamente, merece ser reduzido o valor da condenação em honorários, dado que a apreciação do julgador ao arbitrar a verba honorária a cargo do ente público deve ser equitativa, de modo a não sacrificar os cofres públicos.

A parte autora também apela. Alega que: (a) o valor arbitrado a título de condenação em honorários advocatícios não levou em conta que se tratou de causa de considerável tramitação processual, a qual conta com 230 eventos praticados ao longo de mais de 21 meses de tramitação do feito, que apresentou desdobramentos de natureza recursal; (b) trata-se de causa de expressivo valor econômico; (c) a União deve ser condenada ao pagamento dos ônus da sucumbência, de acordo com o disposto no art. 4º, inciso XXI, da Lei Complementar nº 80 de 1994, alterada pela Lei Complementar nº 132 de 2009.

Houve contrarrazões.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento das apelações.

O processo foi incluído em pauta.

É o relatório.

VOTO

Do Mérito

A saúde é direito social fundamental, sendo direito de todos e dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas, consoante artigos 6º e 196, ambos da Constituição Federal. E, nos termos do art. 5º - § 1º da Constituição Federal, "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".

Contudo, não se trata de um direito absoluto, especialmente porque, diante do princípio da reserva do possível e das possibilidades orçamentárias do Estado, não há como o Estado custear todo e qualquer tratamento de saúde aos cidadãos, sob pena de se provocar desordem administrativa e inviabilizar o próprio funcionamento do SUS. Logo, tal direito deve ser visto como um mandado de otimização aos órgãos estatais.

Necessário, ainda, observar que, nos termos do art. 197 da Constituição Federal, cabe ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre a regulamentação, fiscalização e controle das ações e dos serviços de saúde.

Embora seja do Executivo e do Legislativo, precipuamente, a atribuição de formular e implantar as políticas públicas na área, buscando a redução do risco de doença e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, também é certo que não pode o Judiciário, em nome do princípio da separação dos poderes ou do princípio da isonomia, permitir a afronta e a aniquilação, no caso concreto, do citado direito, o qual está intrinsecamente relacionado com o direito à vida e com o princípio da dignidade da pessoa humana, os quais têm inquestionável relevância, tanto que protegidos pela Constituição Federal.

Acerca do assunto, transcrevo trecho do voto do Ministro Celso de Mello, no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175, julgado em 17/03/2010:

Impende assinalar, contudo, que a incumbência de fazer implementar políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direito individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.

[...]

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.(fls. 110 e 114)

Diante da excepcionalidade da atuação do Poder Judiciário e das limitações que cercam o direito à saúde, os pedidos de fornecimento de medicamentos, de tratamentos/procedimentos e de aparelhos afins devem ser analisados caso a caso, com detida apreciação do contexto fático.

Por oportuno, destaco que o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 17/03/2010, no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175, já referido, definiu alguns parâmetros para solução judicial dos casos que envolvem direito à saúde.

Partindo das premissas apontadas pelo julgado citado do Supremo Tribunal Federal, entendo que, na avaliação do caso concreto, devem ser considerados, dentre outros fatores, os seguintes: (a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA; e (d) a não configuração de tratamento experimental.

Ademais, recentemente, foi proferida decisão pelo STJ no REsp 1657156/RJ, afetado sob o rito dos recursos repetitivos. Sua ementa é a seguinte:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106).
Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.
(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018, grifei)

Contudo, cabe destacar que houve a modulação dos efeitos do julgamento, no sentido de que os critérios definidos somente serão exigidos para os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do julgamento.

No caso específico de tratamento oncológico pelo SUS, ainda é importante considerar a existência de sistemática peculiar, na qual os medicamentos são fornecidos pelos estabelecimentos de saúde credenciados pelo SUS, habilitados em oncologia.

Tais estabelecimentos são habilitados como UNACON (Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia) e CACON (Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia), cabendo a eles oferecerem assistência especializada e integral ao paciente, cumprindo observar que são eles quem padronizam, adquirem e prescrevem os medicamentos oncológicos.

Assim, é o corpo médico de tais instituições aquele competente para indicar a medicação adequada e necessária no âmbito do sistema público de saúde.

Assentados tais pontos, passo a analisar o caso concreto.

Do Caso Concreto

A parte autora postula o fornecimento do medicamento Temozolamida (Temodol) para tratamento de Glioblastoma Multiforme grau IV.

Da leitura do laudo pericial (evento 93 - LAUDO1), observo que:

(a) o acompanhamento médico da parte autora está sendo realizado junto ao SUS, no Hospital Universitário de Santa Maria (UNACON);

(b) o medicamento possui registro na ANVISA para o tratamento do glioblastoma (resposta do perito ao quesito "20" da União);

(c) o uso de Temozolamida para o tratamento do glioblastoma está de acordo com as diretrizes da ESMO (Sociedade Europeia de Oncologia Clínica), da ASCO (Sociedade Americana de Oncologia Clínica) e do NICE (The National Institute for Health and Care Excellence), sendo estas as principais entidades mundiais de referência para o tratamento do câncer (resposta do perito ao quesito "9" da União);

(d) o tratamento com a medicação pretendida permite o controle da doença por um período de tempo e pode retardar o surgimento de novos sintomas neurológicos (resposta do perito ao quesito "15" da União);

(e) não há tratamento com igual eficácia para o tratamento do glioblastoma, sendo possível que a utilização de outros esquemas quimioterápicos apresentem resultados inferiores (resposta do perito ao quesito "4" da parte autora);

(f) a não utilização do medicamento prescrito pode resultar em risco de uma recidiva mais precoce de doença, com piora clínica e óbito também mais precoce (resposta do perito ao quesito "5" da parte autora);

(g) a temozolamida constitui o único quimioterápico com eficácia comprovada para tratamento de primeira linha de glioblastomas (resposta do perito ao quesito "5" do Estado do Rio Grande do Sul).

Como se vê, restam evidenciadas a adequação e a necessidade da medicação prescrita, não havendo tratamento com igual eficácia para o tratamento da doença que acomete a parte autora.

Ainda merece destaque que a medicação foi receitada por UNACON, cujo corpo médico é o competente para indicar a medicação adequada e necessária no âmbito do sistema público de saúde.

Registro que não se mostra pertinente determinar que réu específico cumpra a obrigação, porque a responsabilidade pelo fornecimento da medicação é de todos os réus e decorre da legitimidade passiva desses.

Dos Honorários Advocatícios

Os réus foram condenados ao pagamento de verba honorária fixada em R$ 1.500,00, pro rata, e foi afastada a exigibilidade em favor da União.

O Estado postula a redução desse valor, enquanto a parte autora postula sua majoração. A parte autora também postula que a União seja condenada em honorários em favor da DPU.

Nas ações que versam sobre fornecimento de medicamento, a fixação dos honorários advocatícios deve se dar de forma equitativa, pois a demanda possui valor econômico inestimável por se tratar de tutela da saúde, sendo aplicável as disposições do art. 85 - § 8º do CPC/15.

Também deve ser considerado que o presente feito não trata de causa complexa e que não houve diligências excepcionais pela parte autora.

Assim, considerando tais fatos, entendo bem dimensionado o valor fixado na sentença, o qual se mostra adequado e suficiente para remunerar o trabalho realizado pelo patrono da parte autora.

Ademais, irretocável a sentença em afastar a exigibilidade da verba honorária em relação à União, considerando que a parte autora está assistida pela DPU e a Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça prevê que "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença."

Ressalto, inclusive, que a referida súmula continua sendo observada por aquele Tribunal, consoante se vê de recentes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.
DEFENSORIA PÚBLICA INTEGRANTE DO MESMO ENTE FEDERATIVO.
IMPOSSIBILIDADE. TEMA SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC/1973. SÚMULA 421/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".
2. Ressalte-se que esta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 1.108.013/RJ, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, submetido ao rito do art. 543-C do Código Buzaid, há muito, firmou entendimento de que "não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante". Dessa orientação adveio a Súmula 421 do STJ: "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença".
3. Vale ressaltar, que nem mesmo a alteração ocorrida na LC 80/1994 foi suficiente para promover a mudança do norte jurisprudencial deste Sodalício. (REsp 1703192/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 19/12/2017) 4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1206784/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 14/05/2018);

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. INDEVIDOS QUANDO ELA ATUA CONTRA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO QUE INTEGRA A MESMA FAZENDA PÚBLICA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença" (Súmula 421/STJ).
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1183366/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 24/04/2018);

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DEFENSORIA PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC/1973. SÚMULA 421/STJ.
1. Hipótese em que o acórdão recorrido deixou de viabilizar o pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública do Estado do Amazonas pelo fato de esta atuar contra o Estado do Amazonas, pessoa jurídica da qual é parte integrante. 2. Sobre o tema, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.108.013/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou entendimento no sentido de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando esta atua contra a pessoa jurídica de Direito Público da qual é parte integrante. 3.
"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença" - Súmula 421/STJ. 4. "A atual redação do art. 4º, XIX, da LC 80/1994 não produz qualquer alteração no quadro analisado por esta Corte Superior, pois, desde o momento da criação do mencionado verbete sumular, teve-se em conta a autonomia funcional e administrativa do órgão. Além disso, o custeio de suas atividades continua sendo efetuado com recursos do Estado-membro ao qual pertence" (AgInt no REsp 1.516.751/AM, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23.2.2017).
5. Recurso Especial não provido.
(REsp 1703192/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 19/12/2017).

Ante todo o exposto, voto por negar provimento às apelações.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR., Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000494271v33 e do código CRC 2fc6b871.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR.
Data e Hora: 6/7/2018, às 11:51:7

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:53:23.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005597-22.2015.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: ANDERSON DIEGO HONIG (AUTOR)

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

VOTO DIVERGENTE

Com a devida vênia, divirjo do e. Relator e desde já adianto que, a meu ver, o apelo da União merece provimento quanto ao mérito, esclarecendo que o apelo da Estado não merece provimento porque se limita à ilegitimidade passiva e à condenação aos honorários de sucumbência.

No tocante á legitimidade passiva, esta Corte sedimentou jurisprudência, com base na legislação incidente (art. 198 da CF; Lei 8.080/90; Portarias do MS nº 2.577/06, nº 204/07 e nº 2.981/09; Leis nº 12.401/11 e nº 12.466/11; Decreto nº 7.508/11), no sentido de que a responsabilidade dos Entes Federados configura litisconsórcio facultativo e, portanto, a ação pode ser proposta contra um ou mais entes da federação, responsáveis solidários. Nessa linha as seguintes decisões:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDICAMENTO. SUS CHAMAMENTO. UNIÃO. DESNECESSIDADE. A responsabilidade é solidária entre as três esferas de governo, o que autoriza a propositura da ação contra um, alguns ou todos os responsáveis solidários, conforme opção do interessado e respeitados os limites subjetivos da lide. Não há a configuração de litisconsórcio necessário. A propositura da ação contra mais de um dos entes responsáveis pelo SUS forma mero litisconsórcio facultativo. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 2009.04.00.032245-6 UF: SC; TERCEIRA TURMA; D.E. 02/06/2010; Relatora MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CHAMAMENTO AO PROCESSO. Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão dos demais. Agravo desprovido." (AGRAVO DE INSTRUMENTO; Processo: 0005769-88.2010.404.0000 UF: SC; TERCEIRA TURMA; D.E. 12/05/2010; Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ)

"PROCESSUAL CIVIL. MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE. SOLIDARIEDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO. Havendo solidariedade passiva entre os entes federados no que se refere ao fornecimento de medicamentos, não há falar em litisconsórcio passivo necessário. Tratando-se da hipótese de litisconsórcio facultativo e excluído o ente que justificava a tramitação do feito da Justiça Federal, correta a decisão que determina a devolução dos autos à Justiça Estadual. (AGRAVO DE INSTRUMENTO 0004517-50.2010.404.0000 UF: SC; QUARTA TURMA; D.E. 24/05/2010; Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER)

Assim, os entes demandados têm legitimidade para figurar no pólo passivo, em face do litisconsórcio passivo facultativo, reconhecido o direito do cidadão de escolher com quem pretende litigar.

O direito fundamental à saúde encontra-se garantido na Constituição, descabendo as alegações de mera norma programática, de forma a não lhe dar eficácia. A interpretação da norma constitucional há de ter em conta a unidade da Constituição, máxima efetividade dos direitos fundamentais e a concordância prática, que impede, como solução, o sacrifício cabal de um dos direitos em relação aos outros. Em se tratando de fornecimento de medicamentos ou realização de procedimentos, deve-se observar determinados parâmetros:

a) eventual concessão da liminar não pode causar danos e prejuízos relevantes ao funcionamento do serviço público de saúde;

b) o direito de um paciente individualmente não pode, a priori, prevalecer sobre o direito de outros cidadãos igualmente tutelados pelo direito à saúde;

c) o direito à saúde não pode ser reconhecido apenas pela via estreita do fornecimento de medicamentos;

d) havendo disponível no mercado, deve ser dada preferência aos medicamentos genéricos, porque comprovada sua bioequivalência, resultados práticos idênticos e custo reduzido;

e) o fornecimento de medicamentos deve, em regra, observar os protocolos clínicos e a 'medicina das evidências', devendo eventual prova pericial, afastado 'conflito de interesses' em relação ao médico, demonstrar que tais não se aplicam ao caso concreto;

f) medicamentos ainda em fase de experimentação, não enquadrados nas listagens ou protocolos clínicos devem ser objeto de especial atenção e verificação, por meio de perícia específica, para comprovação de eficácia em seres humanos e aplicação ao caso concreto como alternativa viável.

Explicito que nos tratamentos de neoplasia maligna realizados pelo SUS, através de CACON/UNACON, procedimentos são realizados através de autorizações (APAC-Onco), nas quais devem constar as informações pertinentes ao tratamento de cada paciente, como diagnóstico e sua data, tipo histológico, estadiamento, bem como o tratamento proposto. O oncologista clínico, dentro de um protocolo estabelecido, tem relativa liberdade para indicar o melhor tratamento para o paciente, com exceções como os casos de leucemia mieloide crônica e linfoma difuso de grandes células B, que apresentam portarias específicas. Esses procedimentos são periodicamente auditados por gestores ligados ao Ministério da Saúde e, em grande parte, possuem teto remuneratório, que, na verdade, é o maior entrave na efetivação dos tratamentos de câncer, responsável pela imensa maioria das ações de medicamentos antineoplásicos. Ou seja, o problema do tratamento oncológico é mais de ordem econômica do que procedimental.

É evidente que, em virtude da peculiaridade do tratamento oncológico pelo SUS, conclui-se que a criação ou não de protocolo visando à disponibilização de um medicamento específico para tratamento de pacientes que se enquadrem em determinado quadro de saúde constitui típica opção discricionária da Administração, a ser realizada segundo juízos de conveniência e oportunidade, inalcançáveis pelo Poder Judiciário.

Vinha entendendo, contudo, que o direito da parte autora não poderia aguardar solução burocrática, afastando, dessa forma, qualquer alegação de afronta aos artigos 19-M, 19-O e 19-Q da Lei nº 8.080/90. Todavia, a evolução da jurisprudência nas ações de medicamento desta Corte fez ponderar o fato de que a judicialização da política pública de distribuição de medicamentos deve obedecer a critérios que não permitam que o Judiciário faça as vezes da Administração, bem como que não seja convertido em uma via que possibilite a um paciente burlar o fornecimento administrativo de medicamentos, garantindo seu tratamento sem que se leve em consideração a existência de outros cidadãos na mesma ou em piores circunstâncias.

Veja-se que a referida jurisprudência, em casos análogos, vem entendendo reiteradamente pelo descabimento da concessão da Temozolamida para tratamento de glioblastoma ante a pouca efetividade em relação ao alto custo representado pelo tratamento, em se tratando de política de saúde pública. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO. ESTUDOS CIENTÍFICOS PELA NÃO INDICAÇÃO. Somente fará jus ao fornecimento do medicamento pelo Poder Público a parte que demonstra a respectiva imprescindibilidade, que consiste na conjugação da necessidade e adequação do fármaco e da ausência de alternativa terapêutica. Havendo parecer de órgãos técnicos que atestam pela não indicação do mesmo, informando ausência de vantagem terapêutica em relação aos tratamentos disponibilizado pelo SUS, tem-se que não há evidência nos autos da presença dos requisitos autorizadores da tutela pretendida. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5021936-71.2015.404.7000, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/05/2017)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO. ESTUDOS CIENTÍFICOS PELA NÃO INDICAÇÃO. Somente fará jus ao fornecimento do medicamento pelo Poder Público a parte que demonstra a respectiva imprescindibilidade, que consiste na conjugação da necessidade e adequação do fármaco e da ausência de alternativa terapêutica. Havendo parecer de órgãos técnicos que atestam pela não indicação do mesmo, informando ausência de vantagem terapêutica em relação aos tratamentos disponibilizado pelo SUS, tem-se que não há evidência nos autos da presença dos requisitos autorizadores da tutela pretendida. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000603-96.2016.404.7204, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/07/2017)

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LAUDO SUCINTO. MEDICAMENTO SEM COMPROVAÇÃO CIENTÍFICA DE VANTAGEM TERAPÊUTICA. 1. No caso dos autos, o magistrado singular deferiu a tutela antecipada para fornecimento de TEMOZOLAMIDA para tratamento de NEOPLASIA MALIGNA DE ENCÉFALO (CID C71.0), baseando-se em receita prescrita por médico assistente do autor (evento 1 - RECEIT8) e em sucinto laudo emitido junto pelo Núcleo de Apoio Técnico do Hospital de Clínicas do Estado do Paraná (evento 14 - PARECER1). Todavia, verifica-se que às partes não foi oportunizada apresentação de quesitos prévios, tampouco houve solicitação de comparecimento do periciando a fim de exame clínico pessoal e obtenção de informações acerca dos tratamentos eventualmente já recebidos na rede pública de saúde. 2. Apesar de o laudo médico emitido pelo Apoio Técnico do Hospital de Clínicas do Paraná e demais documentos dando conta da gravidade da doença de que o autor é portador, não se pode extrair se os medicamentos disponibilizados pelo SUS foram exauriamente utilizados pelo demandante. Sendo assim, a plausibilidade das alegações está a depender da avaliação, por meio de perícia com quesitos pelas partes, do quadro clínico do paciente, ademais, segundo laudos técnicos emitidos pela CONITEC e do NATS - UFMG não se possui evidencias científicas de que o medicamento aqui postulado, em associação à radioterapia, seja superior à associação da dacarbazina com a radioterapia. 3. Agravo de Instrumento Provido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5029092-90.2017.404.0000, 3ª TURMA, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/07/2017)

No caso em tela, com a devida vênia há que se ponderar, ainda, a conclusão da CONITEC sobre o tratamento proposto.

Em Relatório de Recomendação, a CONITEC atestou não haver evidências científicas de que o medicamento postulado, em associação à radioterapia, seja superior à associação da dacarbazina com a radioterapia, verbis:

O desafio nesse tipo de câncer é que, apesar das inovações em técnicas cirúrgicas e radioterápicas e o desenvolvimento de novos medicamentos antineoplásicos que aconteceram nas últimas décadas, os gliomas malignos, em especial os de alto grau, permanecem doenças fatais. São altas as taxas de morte no primeiro ano, sendo que a maioria dos pacientes já foi a óbito em dois anos após o diagnóstico.

A evidência atualmente disponível sobre eficácia e segurança da temozolomida para tratamento de gliomas de Alto Grau (estádios II e IV) é baseada em ensaios clínicos randomizados, com nível de evidência 1.

Neste sentido, os resultados apresentados pelos estudos de Hart (2013) sugerem que o tamanho do efeito é de HR=0,60 e a mediana de sobrevida é de 2,5 meses para o grupo que usou temozolamida. A taxa de sobrevida aos 12 meses é de 61,1% para o grupo de temozolamida + radioterapia com uma redução do risco absoluto (RRA) de 10,5% e NNT de 10.

No entanto, o principal problema do estudo apresentado pelo demandante foi estabelecimento equivocado da pergunta de pesquisa: temozolamida + radioterapia é superior à radioterapia isolada em gliomas de alto grau?

Não há dúvidas quanto a isso, tanto que desde 1999 o tratamento no SUS para esse tipo de tumor é quimioterapia associada à radioterapia, cabendo ao médico e ao paciente e familiares decidirem se esse aumento de sobrevida com prejuízo da qualidade de vida é desejável. A questão clínica relevante seria saber se a quimioterapia com temozolamida, novo medicamento de alto custo e sob patente, é superior à quimioterapia com os demais agentes alquilantes já disponíveis. Como estes estudos de comparação entre tipos de quimioterapia não foram incluídos pelo demandante, foi realizada busca que revelou estudos que demonstram equivalência terapêutica da temozolamida versus quimioterapia por dacarbazina, análogo injetável da temozolamida, que é oral, no tratamento de gliomas de alto grau.

Ademais, o modelo econômico apresentados pelo demandante levanta um alto grau de incerteza que não permite concluir que a RCEI apresentada seja robusta suficiente para discussão da sua incorporação. (http://conitec.gov.br/images/Artigos_Publicacoes/Temozolomida_FINAL.pdf)

Nesse mesmo sentido, O Núcleo de Avaliação de Tecnologia em Saúde (NATS - UFMG), respondendo à solicitação da Justiça Estadual de Minas Gerais no processo nº 0010232-89.2014.8.13.0019, chegou a essa mesma conclusão:

No único estudo clínico de fase III publicado envolvendo temozolomida, este tratamento foi comparado com placebo (nenhum tratamento), em associação à radioterapia para gliomas de alto grau. No estudo, a proporção de sobreviventes em 5 anos (9,8%) foi significativa, porém de magnitude similar à observada anteriormente com radioterapia isolada (15,0%) ou associada á carmustina (22,0%) no estudo RTOG 7401/ECOG 1374.

Não há demonstração de que a temozolomida seja mais segura ou eficaz que a carmustina, ou outra terapia antineoplásica associada à radioterapia, para doentes com gliomas grau III ou IV. (http://bd.tjmg.jus.br/jspui/bitstream/tjmg/5953/1/RR%20NATS%20335%20Temodal%202014.pdf)

O presente caso enquadra-se nas situações em que a alternativa pleiteada não consta dos protocolos clínicos para o tratamento custeado pelo Poder Público por força de entendimento no sentido de que inexistem evidências científicas suficientes que autorizem sua inclusão nos protocolos clínicos de tratamento da doença (hipótese de decisão administrativa fundamentada). E se o medicamento ou procedimento requerido judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador, nos termos do Enunciado 14 da I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça:

14 - Não comprovada a inefetividade ou impropriedade dos medicamentos e tratamentos fornecidos pela rede pública de saúde, deve ser indeferido o pedido não constante das políticas públicas do Sistema Único de Saúde.

Do exposto, tenho que a sentença merece reforma quanto ao mérito.

Do descabimento da devolução dos valores percebidos por força da tutela antecipada

Por fim, com a reforma da sentença de procedência, convém esclarecer acerca da devolução dos valores gastos com o medicamento por força da tutela e cuja dispensação, ao final, foi considerada indevida.

Entende-se incabível a devolução, pela parte autora, dos respectivos valores despendidos na aquisição do medicamento diante da revogação da antecipação de tutela, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da impossibilidade da devolução dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário, em razão do seu caráter alimentar, incidindo, na hipótese, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

2. Recurso especial conhecido e improvido.

(STJ. Recurso Especial 446892/RS. Quinta Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. DJ 18.12.2006, p. 461)

Esta Corte também já se manifestou sobre o não-cabimento da devolução dos valores eventualmente disponibilizados por força da antecipação dos efeitos da tutela:

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. VALORES PAGOS POR FORÇA DE LIMINAR. SENTENÇA REFORMADA EM GRAU RECURSAL. BOA-FÉ DO SEGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO. REGRA DO ART. 154, §3º DO DECRETO 3.048/99. AFASTAMENTO. IRREPETIBILIDADE DAS VERBAS DE CARÁTER ALIMENTAR. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. UNICIDADE DO PODER ESTATAL. HARMONIZAÇÃO DOS POSTULADOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E INSTITUTO DA COISA JULGA PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1. Havendo percepção de valores de boa-fé pelo segurado, padece de sedimento a pretensão da autarquia que visa à repetição das quantias pagas por força de liminar, cuja sentença que a confirmou foi reformada em grau recursal.

2. A Regra do art. 154, §3º do decreto 3.048/99, deve ceder diante do caráter alimentar dos benefícios, a cujas verbas, conforme é sabido, é ínsita a irrepetibilidade.

3. Mostra-se necessário prestigiar-se a diretiva da proteção da confiança, aspecto subjetivo da segurança jurídica, dada a imprescindibilidade de estabilização das relações jurídicas criadas tanto por atos da Administração Pública, quanto por decisões judiciais - em homenagem ao postulado da unicidade do poder estatal.

4. A colisão entre a efetividade da coisa julgada e a segurança jurídica deve, pelo princípio da proporcionalidade, ser resolvida de forma harmoniosa, evitando-se a continuidade da percepção indevida, sem contudo se responsabilizar a parte pela determinação judicial que lhe proporcionou aquele auferimento, conferindo a correta função harmonizadora dos direitos fundamentais ao instituto da tutela provisória.

(TRF4, AG 2006.04.00.032594-8, Sexta Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, publicado em 03/04/2007).

Sucumbência

Com a reforma da sentença, inverto a sucumbência para condenar a parte autora a arcar com os honorários de sucumbência em favor dos réus, no montante de R$ 3.000,00, pro rata, em observância ao preceituado na nova regra processual e aos precedentes desta Turma, cuja exigibilidade fica suspensa pela concessão da AJG.

Conclusão

De todo o exposto, concluo que os apelos da União e do Estado merecem provimento para julgar improcedente o pedido e inverter o ônus sucumbencial, restando prejudicado o apelo do Município, nos termos da fundamentação.

Dispositivo

Posto isso, voto por dar provimento ao apelo da União, negar provimento ao apelo do Estado, e julgar prejudicado o apelo da parte autora.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000556021v4 e do código CRC 374c547f.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010395 - Fone: 51 32133592

Apelação Cível Nº 5005597-22.2015.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: ANDERSON DIEGO HONIG (AUTOR)

ADVOGADO: ALEIXO FERNANDES MARTINS (DPU)

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. câncer. legitimidade passiva. TRATAMENTO REALIZADO EM CACON. fármaco não incluído nos protocolos do MS para o tratamento da doença. efetividade. ausência de comprovação.

1. A União e os Estados-Membros têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos.

2. A solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão dos demais.

3. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto.

4. Embora a prescrição tenha se dado no âmbito de um CACON, observa-se que a não incorporação da tecnologia pela CONITEC levou em conta o pouco ganho que se obteria com o tratamento, ou seja, fundou-se no inexpressivo benefício em relação ao custo elevado, considerando tratar-se de política pública de saúde.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, decidiu dar provimento ao apelo da UNIÃO, negar provimento ao apelo do ESTADO, e julgar prejudicado o apelo da parte autora, vencida também a Des. Federal VIVIVIAN CAMINHA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de outubro de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000726302v3 e do código CRC baa20078.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/07/2018

Apelação Cível Nº 5005597-22.2015.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: ANDERSON DIEGO HONIG (AUTOR)

ADVOGADO: ALEIXO FERNANDES MARTINS (DPU)

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:53:23.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/10/2018

Apelação Cível Nº 5005597-22.2015.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELANTE: ANDERSON DIEGO HONIG (AUTOR)

ADVOGADO: ALEIXO FERNANDES MARTINS (DPU)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:53:23.