ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. CÂNCER. TRATAMENTO REALIZADO EM CACON. FÁRMACO NÃO INCLUÍDO NOS PROTOCOLOS DO MS PARA O TRATAMENTO DA DOENÇA. EFETIVIDADE. AUS...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016297-17.2016.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: ANTONIO DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: FABRÍCIO DA SILVA PIRES (DPU)

APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)

APELADO: MUNICÍPIO DE JOINVILLE (RÉU)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Esta apelação ataca sentença proferida em ação de procedimento comum que discute sobre fornecimento do medicamento Abiraterona para tratamento de câncer de próstata metastático.

A sentença julgou improcedente a ação.

Apela a parte autora, pedindo a reforma da sentença. Alega que se submeteu a todos os protocolos existentes e tratamentos disponíveis pelo SUS antes de ser prescrito o medicamento Abiraterona. Refere que não há outras opções, sendo que os tratamentos equivalentes com outras medicações quimioterápicas não são disponíveis pela rede pública, além de serem mais caras. Afirma que o perito reconheceu ser o fornecimento do remédio imprescindível e urgente.

Houve contrarrazões e manifestação do Ministério Público Federal pela reforma da sentença.

Em sede do Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação 5027966-05.2017.4.04.0000, foi deferida a antecipação da tutela de urgência em caráter recursal para o fim de determinar aos réus o fornecimento do medicamento Abiraterona (Zytiga) na medida necessária ao tratamento do autor pelo menos até o julgamento da apelação pela 4ª Turma. Foi interposto agravo interno em face dessa decisão, tendo esta Quarta Turma negado-lhe provimento.

O processo foi incluído em pauta.

É o relatório.

VOTO

A saúde é direito social fundamental, sendo direito de todos e dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas, consoante artigos 6º e 196, ambos da Constituição Federal. E, nos termos do art. 5º - § 1º da Constituição Federal, "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".

Contudo, não se trata de um direito absoluto, especialmente porque, diante do princípio da reserva do possível e das possibilidades orçamentárias do Estado, não há como o Estado custear todo e qualquer tratamento de saúde aos cidadãos, sob pena de se provocar desordem administrativa e inviabilizar o próprio funcionamento do SUS. Logo, tal direito deve ser visto como um mandado de otimização aos órgãos estatais.

Necessário, ainda, observar que, nos termos do art. 197 da Constituição Federal, cabe ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre a regulamentação, fiscalização e controle das ações e dos serviços de saúde.

Embora seja do Executivo e do Legislativo, precipuamente, a atribuição de formular e implantar as políticas públicas na área, buscando a redução do risco de doença e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, também é certo que não pode o Judiciário, em nome do princípio da separação dos poderes ou do princípio da isonomia, permitir a afronta e a aniquilação, no caso concreto, do citado direito, o qual está intrinsecamente relacionado com o direito à vida e com o princípio da dignidade da pessoa humana, os quais têm inquestionável relevância, tanto que protegidos pela Constituição Federal.

Acerca do assunto, transcrevo trecho do voto do Ministro Celso de Mello, no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175, julgado em 17/03/2010:

Impende assinalar, contudo, que a incumbência de fazer implementar políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direito individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.

[...]

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.(fls. 110 e 114)

Diante da excepcionalidade da atuação do Poder Judiciário e das limitações que cercam o direito à saúde, os pedidos de fornecimento de medicamentos, de tratamentos/procedimentos e de aparelhos afins devem ser analisados caso a caso, com detida apreciação do contexto fático.

Por oportuno, destaco que o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 17/03/2010, no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175, já referido, definiu alguns parâmetros para solução judicial dos casos que envolvem direito à saúde.

Partindo das premissas apontadas pelo julgado citado do Supremo Tribunal Federal, entendo que, na avaliação do caso concreto, devem ser considerados, dentre outros fatores, os seguintes: (a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA; e (d) a não configuração de tratamento experimental.

Ademais, recentemente, foi proferida decisão pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1657156/RJ, afetado sob o rito dos recursos repetitivos. Sua ementa é a seguinte:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106).
Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.
(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018, grifei)

Contudo, cabe destacar que houve a modulação dos efeitos do julgamento, no sentido de que os critérios definidos somente serão exigidos para os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do julgamento.

No caso específico de tratamento oncológico pelo SUS, é de se ressaltar a existência de sistemática peculiar, na qual os medicamentos são fornecidos pelos estabelecimentos de saúde credenciados pelo SUS, habilitados em oncologia.

Tais estabelecimentos são habilitados como UNACON (Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia) e CACON (Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia), cabendo a eles oferecerem assistência especializada e integral ao paciente, cumprindo observar que são eles quem padronizam, adquirem e prescrevem os medicamentos oncológicos.

Assim, é o corpo médico de tais instituições aquele competente para indicar a medicação adequada e necessária no âmbito do sistema público de saúde.

Assentados tais pontos, passo a analisar o caso concreto.

Do Caso Concreto

Da leitura do laudo pericial (evento 56 do processo originário), observo que:

(a) o autor apresenta doença neoplásica da próstata com envolvimento dos ossos (resposta ao quesito 1 do Estado de Santa Catarina), tendo a perita confirmado que ele já se submeteu a todos os tratamentos disponíveis no SUS antes de ter prescrito o medicamento Abiraterona (resposta ao quesito "e" do Juízo) e houve progressão da doença (refratariedade) durante o uso das medicações fornecidas pelo SUS (resposta ao quesito 33 da União);

(b) é confirmado que o medicamento é imprescindível ao tratamento do autor (resposta ao quesito "g" do Juízo) e esse tratamento é caracterizado como de urgência (resposta ao quesito 2 do Estado de Santa Catarina);

(c) com o uso da medicação espera-se diminuição dos sintomas, estabilização ou diminuição dos níveis de PSA séricos (resposta ao quesito 3 do Estado de Santa Catarina), sendo que diminuirá o risco de vida se for obtida resposta ao tratamento (resposta ao quesito 16 da União);

(d) o não uso da medicação poderá ter por consequência a diminuição da sobrevida (resposta ao quesito 21 da União);

(e) a perita confirma que o autor reúne todos os critérios para a indicação da quimioterapia (resposta ao quesito 34 da União);

(f) os tratamentos equivalentes com outras medicações quimioterápicas também não são disponíveis pela rede pública, além de serem opções mais caras (resposta ao quesito "i' do Juízo);

(g) o medicamento possui registro na ANVISA para o tratamento da patologia do autor (resposta ao quesito 4 do Estado de Santa Catarina); e

(h) o tratamento está sendo feito no SUS, no Hospital São José de Joinville/SC (resposta ao quesito 6 da União).

Como se vê, restam evidenciadas a adequação e a necessidade da medicação que foi prescrita em sede de atendimento pelo SUS por CACON, sendo o fármaco postulado imprescindível para o autor, não se olvidando que poderá diminuir os sintomas da doença e que não está disponível na rede pública tratamento equivalente.

Diante desse cenário, a reforma da sentença de improcedência é medida que se impõe.

Portanto, os réus restam condenados ao fornecimento da medicação postulada, a qual deve ser entregue junto ao Hospital Municipal São José, de Joinville, local onde o autor realiza seu tratamento, até quando o médico que lhe assiste entender necessário.

Em consequência disso, a antecipação da tutela de urgência em caráter recursal deferida em sede de Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação deve ser confirmada.

Da Contracautela

Diante da condenação ao fornecimento do medicamento ser por prazo indeterminado, cabível a fixação das seguintes contracautelas: (a) renovação da receita médica bimestralmente a demonstrar a continuidade da necessidade do fármaco; e (b) obrigação do autor de devolver a medicação não utilizada, em caso de cessação de seu uso.

Dos Honorários Advocatícios

Diante da reforma da sentença, cabível a alteração dos honorários advocatícios fixados.

Nas ações que versam sobre fornecimento de medicamento, a fixação dos honorários advocatícios deve se dar de forma equitativa, pois a demanda possui valor econômico inestimável por se tratar de tutela da saúde, sendo aplicável as disposições do art. 85 - § 8º do CPC/15.

Os honorários advocatícios restam arbitrados em R$ 1.500,00, valor a ser dividido em partes iguais entre os réus, o qual se mostra adequado no caso concreto, considerando as diligências realizadas pela Defensoria Pública da União no autos e não se tratar de causa complexa.

Por oportuno, registro que, em relação aos honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União, entendo que não é cabível a condenação da União, em razão do disposto na Súmula 421 do STJ: "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença."

Não desconheço recente julgado do STF acerca do assunto (Ação Rescisória 1937, acórdão publicado em 09/08/2017). Entretanto, observo que, mesmo após tal julgamento, o STJ permanece aplicando o disposto na Súmula 421, a qual permanece válida, conforme demonstram os seguintes julgados recentes daquela Corte Superior:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DEFENSORIA PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC/1973. SÚMULA 421/STJ. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.199.715/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, da relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16/2/11, firmou entendimento no sentido de não serem devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público à qual pertença ou que integra a mesma Fazenda Pública. 2. "A atual redação do art. 4º, XIX, da LC 80/1994 não produz qualquer alteração no quadro analisado por esta Corte Superior, pois, desde o momento da criação do mencionado verbete sumular, teve-se em conta a autonomia funcional e administrativa do órgão. Além disso, o custeio de suas atividades continua sendo efetuado com recursos do Estado-membro ao qual pertence" (AgInt no REsp 1.516.751/AM, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23/2/2017). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1124082/AM, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 25/05/2018)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. INDEVIDOS QUANDO ELA ATUA CONTRA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO QUE INTEGRA A MESMA FAZENDA PÚBLICA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença" (Súmula 421/STJ). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1183366/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 24/04/2018)

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DEFENSORIA PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC/1973. SÚMULA 421/STJ. 1. Hipótese em que o acórdão recorrido deixou de viabilizar o pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública do Estado do Amazonas pelo fato de esta atuar contra o Estado do Amazonas, pessoa jurídica da qual é parte integrante. 2. Sobre o tema, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.108.013/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou entendimento no sentido de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando esta atua contra a pessoa jurídica de Direito Público da qual é parte integrante. 3. "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença" - Súmula 421/STJ. 4. "A atual redação do art. 4º, XIX, da LC 80/1994 não produz qualquer alteração no quadro analisado por esta Corte Superior, pois, desde o momento da criação do mencionado verbete sumular, teve-se em conta a autonomia funcional e administrativa do órgão. Além disso, o custeio de suas atividades continua sendo efetuado com recursos do Estado-membro ao qual pertence" (AgInt no REsp 1.516.751/AM, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23.2.2017). 5. Recurso Especial não provido. (REsp 1703192/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 19/12/2017)

Entretanto, no âmbito da 3ª e 4ª Turmas deste TRF4, o entendimento que prevaleceu é pela possibilidade de condenação da União, em honorários advocatícios, em demandas patrocinadas pela Defensoria Pública da União. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SAÚDE. SUS. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE. 1. A União e os Estados-Membros têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. A solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão dos demais. 3. Não há perda superveniente do objeto quando existe a necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida. 4. Os honorários advocatícios devem ser estabelecidos em atendimento aos critérios de razoabilidade, em conformidade com a aplicação do § 8º do art. 85 do novo CPC, que remete à apreciação equitativa considerando os incisos do § 2º do artigo citado (grau de zelo profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço). 5. É cabível condenação da União em honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária. (TRF4, AC 5001553-86.2017.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 06/06/2018)

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. RESERVA DO POSSÍVEL. DO RESSARCIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. - A legitimidade passiva de todos os entes federativos para ações que envolvem o fornecimento ou o custeio de medicamento resulta da atribuição de competência comum a eles, em matéria de direito à saúde, e da responsabilidade solidária decorrente da gestão tripartite do Sistema Único de Saúde (arts. 24, inciso II, e 198, inciso I, da Constituição Federal). - O direito fundamental à saúde é assegurado nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal e compreende a assistência farmacêutica (art. 6º, inc. I, alínea d, da Lei n.º 8.080/90), cuja finalidade é garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários para a promoção e tratamento da saúde. - A interferência judicial na área da saúde não pode desconsiderar as políticas estabelecidas pelo legislador e pela Administração. Todavia, o Poder Público não pode invocar a cláusula da "reserva do possível", para exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, sem demonstrar, concretamente, a impossibilidade de fazê-lo. - A questão relativa ao reembolso e/ou cobrança dos custos suportados por determinado ente federativo em decorrência do fornecimento do medicamento pleiteado, trata-se de medida a ser resolvida no âmbito administrativo, sem necessidade de intervenção judicial. - O órgão Pleno do STF, no julgamento da ação rescisória nº 1937, decidiu, em acórdão publicado em 09 de agosto de 2017, que após as Emendas Constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014, houve mudança da legislação correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União em honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária. Nestes termos, não procede o apelo no ponto. (TRF4, AC 5002341-34.2016.4.04.7103, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 04/06/2018)

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. FALECIMENTO. PERDA DE OBJETO. EXTINÇÃO DA AÇÃO. SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS. DPU. CABIMENTO. 1. Diante do falecimento do autor/paciente, no decorrer da instrução, configurada a perda superveniente do objeto da ação, eis que o fornecimento de medicamentos por parte do Poder Público é um direito intransmissível, em razão de sua natureza personalíssima. Impõe-se a extinção do feito, nos termos do art. 485, VI e IX, § 3º, do NCPC. 2. A imposição dos ônus sucumbenciais pauta-se pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrente. Precedentes do STJ. 3. Viável o arbitramento de honorários em favor da Defensoria Pública da União contra o mesmo ente público, após a edição da Emenda Constitucional nº 80/2014. Precedente do STF. (TRF4, AC 5004395-67.2016.4.04.7201, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 08/06/2018)

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE DEMONSTRADAS. SOLIDARIEDADE. ILEGTIMIDADE PASSIVA DA UFSM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. I. É viável a percepção de tratamento fornecido por entes políticos para os pacientes que demonstrarem a sua respectiva necessidade de utilização mediante a realização de perícia médica. II. Diante de questões como a competência para distribuição do fármaco, realização do tratamento e repartição/reembolso dos custos advindos da aquisição destes são os entes federativos, solidariamente, responsáveis pela operacionalização interna, distribuição e ônus financeiro do serviço de saúde pleiteado. III. A UFSM não é devedora solidária da obrigação costitucional de assistência à saúde. IV. São devidos honorários advocatícios sucumbenciais à defensoria pública da União quando esta atua como procuradora da parte vencedora em ação ajuizada contra a União. (TRF4 5001606-67.2017.4.04.7102, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 23/05/2018)

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. IBAMA. DANO AMBIENTAL. MULTA. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS. DPU. 1. O IBAMA deve apreciar e decidir, fundamentadamente, e em prazo razoável, a possibilidade de conversão da multa em prestação de serviço. 2. Os honorários advocatícios são devidos à Defensoria Pública, inclusive quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença, no caso, a União Federal. Recente precedente do STF. (TRF4, AC 5004861-70.2016.4.04.7101, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 27/04/2018)

Por isso, ressalvando meu entendimento que acima foi exposto e atendendo ao princípio da colegialidade, decido condenar a União, juntamente com os demais réus, em honorários advocatícios, em favor da DPU, no valor total de R$ 1.500,00, o qual será dividido entre os réus em partes iguais.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e confirmar a antecipação da tutela de urgência deferida em sede de Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR., Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000578257v24 e do código CRC a7ee8506.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR.
Data e Hora: 23/8/2018, às 14:25:51

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:53:45.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016297-17.2016.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: ANTONIO DOS SANTOS (AUTOR)

APELADO: MUNICÍPIO DE JOINVILLE (RÉU)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)

VOTO DIVERGENTE

Com a devida vênia, divirjo do e. Relator e desde já adianto que, a meu ver, o apelo não merece provimento, tendo em vista a peculiaridade do caso.

O direito fundamental à saúde encontra-se garantido na Constituição, descabendo as alegações de mera norma programática, de forma a não lhe dar eficácia. A interpretação da norma constitucional há de ter em conta a unidade da Constituição, máxima efetividade dos direitos fundamentais e a concordância prática, que impede, como solução, o sacrifício cabal de um dos direitos em relação aos outros. Em se tratando de fornecimento de medicamentos ou realização de procedimentos, deve-se observar determinados parâmetros:

a) eventual concessão da liminar não pode causar danos e prejuízos relevantes ao funcionamento do serviço público de saúde;

b) o direito de um paciente individualmente não pode, a priori, prevalecer sobre o direito de outros cidadãos igualmente tutelados pelo direito à saúde;

c) o direito à saúde não pode ser reconhecido apenas pela via estreita do fornecimento de medicamentos;

d) havendo disponível no mercado, deve ser dada preferência aos medicamentos genéricos, porque comprovada sua bioequivalência, resultados práticos idênticos e custo reduzido;

e) o fornecimento de medicamentos deve, em regra, observar os protocolos clínicos e a 'medicina das evidências', devendo eventual prova pericial, afastado 'conflito de interesses' em relação ao médico, demonstrar que tais não se aplicam ao caso concreto;

f) medicamentos ainda em fase de experimentação, não enquadrados nas listagens ou protocolos clínicos devem ser objeto de especial atenção e verificação, por meio de perícia específica, para comprovação de eficácia em seres humanos e aplicação ao caso concreto como alternativa viável.

Explicito que nos tratamentos de neoplasia maligna realizados pelo SUS, através de CACON/UNACON, procedimentos são realizados através de autorizações (APAC-Onco), nas quais devem constar as informações pertinentes ao tratamento de cada paciente, como diagnóstico e sua data, tipo histológico, estadiamento, bem como o tratamento proposto. O oncologista clínico, dentro de um protocolo estabelecido, tem relativa liberdade para indicar o melhor tratamento para o paciente, com exceções como os casos de leucemia mieloide crônica e linfoma difuso de grandes células B, que apresentam portarias específicas. Esses procedimentos são periodicamente auditados por gestores ligados ao Ministério da Saúde e, em grande parte, possuem teto remuneratório, que, na verdade, é o maior entrave na efetivação dos tratamentos de câncer, responsável pela imensa maioria das ações de medicamentos antineoplásicos. Ou seja, o problema do tratamento oncológico é mais de ordem econômica do que procedimental.

É evidente que, em virtude da peculiaridade do tratamento oncológico pelo SUS, conclui-se que a criação ou não de protocolo visando à disponibilização de um medicamento específico para tratamento de pacientes que se enquadrem em determinado quadro de saúde constitui típica opção discricionária da Administração, a ser realizada segundo juízos de conveniência e oportunidade, inalcançáveis pelo Poder Judiciário.

Vinha entendendo, contudo, que o direito da parte autora não poderia aguardar solução burocrática, afastando, dessa forma, qualquer alegação de afronta aos artigos 19-M, 19-O e 19-Q da Lei nº 8.080/90. Todavia, a evolução da jurisprudência nas ações de medicamento desta Corte fez ponderar o fato de que a judicialização da política pública de distribuição de medicamentos deve obedecer a critérios que não permitam que o Judiciário faça as vezes da Administração, bem como que não seja convertido em uma via que possibilite a um paciente burlar o fornecimento administrativo de medicamentos, garantindo seu tratamento sem que se leve em consideração a existência de outros cidadãos na mesma ou em piores circunstâncias.

Compulsando a prova dos autos verifica-se que restou comprovada a condição da parte autora enquanto portadora de Neoplasia maligna de próstata metastática, estágio clínico IV (CID C61), submetendo-se a tratamento através do SUS, no Hospital Municipal São José, em Joinville/SC - CACON, onde teve a prescrição do Acetato de Abiraterona (Zytiga) para tratamento da doença que lhe acomete.

O laudo judicial (Evento 56) atesta que o autor teve diagnóstico de neoplasia prostática há cerca de 5 anos, tendo iniciado o tratamento com Zoladex subcutâneo de fevereiro de 2012 a setembro de 2015, quando houve aumento dos níveis séricos, necessitando a mudança da medicação, para a Bicalutamida, utilizada até novembro de 2015, e radioterapia na coluna lombar e pelve em dezembro de 2015. Considerando a pouca resposta a esse tratamento, foi submetido a quimioterapia com Docetaxel até novembro de 2016. Com o aumento dos níveis de PSA foi utilizado o Dietilestilbestrol 1 mg duas vezes ao dia via oral, até que foi indicada a utilização da quimioterapia oral com o Acetato de Abiraterona, não fornecido pela Rede Pública.

Quanto à condição física do autor, o laudo esclarece que o mesmo tem quadros depressivos e faz uso de Lítio, além de hipertensão arterial sistêmica (HAS), diabetes mellitus, utiliza Carbamazepina para controle das dores ósseas e teve trombose em membros inferiores, fazendo anticoagulação com Warfarina oral. Em resposta aos quesitos o perito esclareceu:

Quesitos do Juízo

g) o medicamento Abiraterona 250 mg, na forma como prescrita, é imprescindível ao tratamento do autor?

R - Sim.

h) quais os riscos ou efeitos colaterais no uso do referido medicamento para o tratamento da moléstia?

R - Alterações cardiovasculares, alterações hepáticas, hipocalemia e retenção hídrica.

Quesitos do Estado

3) Há possibilidade cura ou de tratamento com reversão ou amenização dos sintomas? Qual exatamente o efeito esperado com o uso do medicamento? Se for aumento de sobrevida, especificar quantos meses se espera de aumento de sobrevida com o uso do fármaco e bem assim indicar o tempo de sobrevida com o tratamento disponibilizado no SUS.

R - Amenização dos sintomas. Diminuição dos sintomas, estabilização ou diminuição dos níveis de PSA séricos. Se espera em torno de 7 meses. Em torno de 3 meses.

(...)

5) Qual é o protocolo de tratamento para a patologia que acomete a parte autora fornecido pelo CACON
localizado no domicílio da parte autora ?

R - Nesta etapa da doença restou o uso de Cetoconazol e Prednisona.

Quesitos da União

14) O tratamento com referido medicamento é curativo, paliativo ou adjuvante? Qual o tempo de sobrevida?

R - Paliativo. Em torno de 7 meses.

Além disso, é de conhecimento público que o NATS/UFMG apresentou estudos sobre o medicamento pleiteado e suas possíveis indicações, concluindo:

CONCLUSÃO

Para pacientes que progrediram após o uso do docetaxel: INDICAÇÃO POSSÍVEL COM RESSALVAS porque:

Pode ser uma alternativa para pacientes que progrediram após o uso de docetaxel (se a progressão ocorreu após, pelo menos, três meses do uso do docetaxel) e que apresentem um estado geral não muito comprometido (ECOG<2).

Esta medicação, considerando a frequência da doença, o contexto clínico e os custos, ainda deverá ter uma avaliação de custo-efetividade pelo Ministério da Saúde para determinar protocolos para sua disponibilização.

Caso seja deferida a liminar, o seguimento e o controle de resposta devem ser feitos de forma rigorosa, pelo médico assistente, para que não haja administração fútil, ou seja, após a progressão da doença. O médico assistente deverá comprovar, trimestralmente, a não progressão da doença.

O mesmo NATS/UFMG, ao analisar, em 17-03-2015, caso similar vinculado ao processo nº 6500-41.2015.4.01.3800 da JE/MG, também deixou dúvida quanto à efetividade da alternativa:

4. CONLUSÃO

O tratamento com abiraterona para pacientes com “câncer de próstata resistente à castração” pode ser uma alternativa (recomendação fraca) para pacientes que progrediram após o uso de docetaxel (se a progressão ocorreu após, pelo menos, três meses com o uso do docetaxel) e que apresentem um estado geral não muito comprometido (ECOG<2).

Esta medicação, considerando a frequência da doença, o contexto clínico e os custos, ainda deverá ter uma avaliação de custo-efetividade pelo Ministério da Saúde para determinar protocolos para sua disponibilização.

Caso seja deferida a liminar, o seguimento e o controle de resposta devem ser feitos de forma rigorosa, pelo médico assistente, para que não haja administração fútil, ou seja, após a progressão da doença. O médico assistente deverá comprovar para o gestor, trimestralmente, a não progressão da doença e a performance clinica do paciente(ECOG<2).

Com base neste estudo, é possível verificar que o NATS, ainda que confirme a indicação do tratamento aos casos de progressão após o uso do Docetaxel, o faz para os pacientes que não apresentem estado geral muito comprometido (ECOG<2), considerando o possível prejuízo pelas reações adversas ao medicamento.

Não parece ser esse o caso dos autos, pois como se observa da perícia doa autos, o autor apresenta diversas comorbidades que inspiram atenção especial, ou seja, o paciente não apresenta bom estado clínico para a utilização do medicamento.

Com a devida vênia, no presente caso a utilização do Acetato de abiraterona não parece ter o devido respaldo da evidência médica, pois a medicina baseada em evidências não parece respaldar a prescrição do médico assistente, ao mesmo tempo que o laudo pericial coloca em dúvida a efetividade do tratamento proposto.

No caso em tela não se pode imputar qualquer omissão ao SUS no tocante ao tratamento da parte autora. Ademais, a gestão do dinheiro público não permite que se destinem valores expressivos para resultados inexpressivos, ainda mais considerando que os valores gastos com demandas judiciais pleiteando tratamentos sairão do orçamento destinado ao próprio Ministério da Saúde.

Assim, pela documentação anexada ao feito, em razão do estado clínico do paciente, não se evidencia a efetividade do tratamento com a medicação proposta.

O presente caso enquadra-se nas situações em que a alternativa pleiteada não é oferecida pelo Poder Público por força de entendimento no sentido de que inexistem evidências científicas suficientes que autorizem sua inclusão nos protocolos clínicos de tratamento da doença (hipótese de decisão administrativa fundamentada). E se o medicamento ou procedimento requerido judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador, nos termos do Enunciado 14 da I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça:

14 - Não comprovada a inefetividade ou impropriedade dos medicamentos e tratamentos fornecidos pela rede pública de saúde, deve ser indeferido o pedido não constante das políticas públicas do Sistema Único de Saúde.

Conforme dito inicialmente, não assiste razão ao autor, devendo ser mantida a sentença de improcedência.

Do descabimento da devolução dos valores percebidos por força da tutela antecipada

Por fim, tendo em vista que houve a antecipação da tutela nos autos do pedido de tutela recursal nº 5027966-05.2017.4.04.0000, com a manutenção da sentença de improcedência deve-se revogar a tutela concedida, esclarecendo, todavia, acerca da devolução dos valores eventualmente gastos com o medicamento por força da tutela e cuja dispensação, ao final, foi considerada indevida.

Entende-se incabível a devolução, pela parte autora, dos respectivos valores despendidos na aquisição do medicamento diante da revogação da antecipação de tutela, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da impossibilidade da devolução dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário, em razão do seu caráter alimentar, incidindo, na hipótese, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos. 2. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ. Recurso Especial 446892/RS. Quinta Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. DJ 18.12.2006, p. 461)

Esta Corte também já se manifestou sobre o não-cabimento da devolução dos valores eventualmente disponibilizados por força da antecipação dos efeitos da tutela:

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. VALORES PAGOS POR FORÇA DE LIMINAR. SENTENÇA REFORMADA EM GRAU RECURSAL. BOA-FÉ DO SEGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO. REGRA DO ART. 154, §3º DO DECRETO 3.048/99. AFASTAMENTO. IRREPETIBILIDADE DAS VERBAS DE CARÁTER ALIMENTAR. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. UNICIDADE DO PODER ESTATAL. HARMONIZAÇÃO DOS POSTULADOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E INSTITUTO DA COISA JULGA PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Havendo percepção de valores de boa-fé pelo segurado, padece de sedimento a pretensão da autarquia que visa à repetição das quantias pagas por força de liminar, cuja sentença que a confirmou foi reformada em grau recursal. 2. A Regra do art. 154, §3º do decreto 3.048/99, deve ceder diante do caráter alimentar dos benefícios, a cujas verbas, conforme é sabido, é ínsita a irrepetibilidade. 3. Mostra-se necessário prestigiar-se a diretiva da proteção da confiança, aspecto subjetivo da segurança jurídica, dada a imprescindibilidade de estabilização das relações jurídicas criadas tanto por atos da Administração Pública, quanto por decisões judiciais - em homenagem ao postulado da unicidade do poder estatal. 4. A colisão entre a efetividade da coisa julgada e a segurança jurídica deve, pelo princípio da proporcionalidade, ser resolvida de forma harmoniosa, evitando-se a continuidade da percepção indevida, sem contudo se responsabilizar a parte pela determinação judicial que lhe proporcionou aquele auferimento, conferindo a correta função harmonizadora dos direitos fundamentais ao instituto da tutela provisória. (TRF4, AG 2006.04.00.032594-8, Sexta Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, publicado em 03/04/2007).

Conclusão

De todo o exposto, concluo que os apelo do autor não merece provimento, devendo ser mantida a sentença de improcedência e revogada a tutela recursal concedida, nos termos da fundamentação.

Dispositivo

Posto isso, voto por negar provimento à apelação.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010395 - Fone: 51 32133592

Apelação Cível Nº 5016297-17.2016.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: ANTONIO DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: FABRÍCIO DA SILVA PIRES (DPU)

APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)

APELADO: MUNICÍPIO DE JOINVILLE (RÉU)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. câncer. TRATAMENTO REALIZADO EM CACON. fármaco não incluído nos protocolos do MS para o tratamento da doença. efetividade. ausência de comprovação.

1. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto.

2. Embora a prescrição tenha se dado no âmbito de um CACON, observa-se que a não incorporação da tecnologia pela CONITEC levou em conta o pouco ganho que se obteria com o tratamento, ou seja, fundou-se no inexpressivo benefício em relação ao custo elevado, considerando tratar-se de política pública de saúde.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, decidiu negar provimento à apelação, vencida também a Des. Federal VIVIAN CAMINHA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de outubro de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000726306v4 e do código CRC 3a5189c4.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/08/2018

Apelação Cível Nº 5016297-17.2016.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

APELANTE: ANTONIO DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: FABRÍCIO DA SILVA PIRES (DPU)

APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)

APELADO: MUNICÍPIO DE JOINVILLE (RÉU)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/10/2018

Apelação Cível Nº 5016297-17.2016.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: ANTONIO DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: FABRÍCIO DA SILVA PIRES (DPU)

APELADO: MUNICÍPIO DE JOINVILLE (RÉU)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:53:45.