ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. REVERSÃO. FILHO INVÁLIDO. POLIOMIELITE. INCAPACIDADE PARCIAL. PORTADOR ASSINTOMÁTICO DO VÍRUS HIV....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013616-11.2015.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

APELANTE: JAILTON MOREIRA (AUTOR)

APELANTE: JENNY GOMES MOREIRA (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se, na origem, de ação de procedimento comum ajuizada por Jailton Moreira visando ao reconhecimento de direito à pensão de militar ex-combatente da Segunda Guerra Mundial e falecido em 06-7-2003.

Requereu que o benefício previdenciário lhe fosse pago a contar da data do requerimento administrativo, realizado em 17-7-2014.

Afirmou ter direito à pensão militar supradita na medida em que é maior inválido, haja vista que, desde a data do falecimento do instituidor Francisco Moreira, seu genitor, é acometido de sequela de poliomelite e portador do vírus da imunodeficiência humana - HIV.

Narrou que o benefício vem sendo pago à sua genitora, a viúva Jenny Gomes Moreira, em relação a qual requestou a inclusão também no polo ativo da ação, argumentando que, além de interessada no deslinde da demanda, concorda com a divisão da pensão.

Em sede de contestação, a União aventou que a mãe do autor deve ocupar o polo passivo da ação, que havia prescrição quinquenal, e, que, no mérito, não há invalidez. Alegou, ainda, que em caso de acolhimento do pedido, deveria ser levado em conta que a integralidade da pensão vem sendo paga à beneficiária primeira, não podendo ocorrer em pagamento dúplice.

Não obstante, o quanto vindicado restou julgamento improcedente na sentença (Evento 126, SENT1, autos originários).

O apelante, em síntese, argumentou que (a) ao contrário do que concluiu o magistrado a quo, o laudo oficial constante do Evento 61 atestou o direito ora pleiteado, (b) a invalidade é preexistente à morte do instituidor da pensão, (c) "nos termos da Lei 8.059/90, o filho inválido, ainda que maior de vinte e um anos, faz jus à pensão de ex-combatente, benefício especial que pode ser requerido a qualquer tempo (art. 5º, III, c/c art. 14, III), sendo discutível a exigência da preexistência da incapacidade à época da menoridade do Autor e da morte do ex-combatente", (d) que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o portador do vírus HIV, ainda que assintomático, deve ser considerado inválido, (e) o fato de exercer atividade laboral não é importante para a verificação da incapacidade, (f) em relação à AIDS/SIDA, a depreensão da incapacidade não pode levar em conta apenas a assintomatia da doença.

O apelado apresentou as contrarrazões recursais nos autos originários (Evento 139, CONTRAZAP1), tendo sido o feito, na sequência, encaminhado a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Em 13-3-2019, a decisão vergastada que indeferiu o pleito do autor restou assim prolatada, in verbis:

(...)

1. Questão prévia - efeitos financeiros de eventual acolhimento do pedido.

Embora possível em tese o reconhecimento do direito à pensão, com efeito declaratório desde o início da incapacidade (matéria que somente será debatida adiante), os efeitos condenatórios (entenda-se efeitos financeiros) somente podem ser reconhecidos com eficácia ex nunc, até porque Jenny Gomes Moreira, viúva do instituidor e mãe do autor (evento1-RG3), vem recebendo a integralidade da pensão, não sendo possível o pagamento dúplice de pensão militar.

No requerimento administrativo (evento1-procadm6), o autor não requereu a participação de sua mãe como interessada. Intimado pelo juízo a regularizar a relação processual, o autor requereu a inclusão de Jenny no polo ativo da ação, colacionando declaração de concordância com a divisão da pensão (evento6-DECL4).

Se fosse incluída no polo passivo, poderia ser, em tese (dificilmente, na prática dado o caráter alimentar da prestação), condenada a repassar ao autor a parcela já recebida e que caberia ao seu filho; e se houvesse concessão de tutela de urgência, poderia ela, desde então, sofrer os efeitos financeiros, não tendo contudo sido concedida antecipação da tutela.

Deste modo, ainda que se reconheça - declare - o direito à condição de dependente do pensionista, os efeitos financeiros terão eficácia somente a contar do trânsito em julgado, até em razão do ato jurídico perfeito - ou seja, há situação jurídica perfeitamente constituída que, neste momento, defere à viúva do instituidor a pensão, impassível de revisão por decisão judicial.

2. A questão prescricional perde relevância, com base nas considerações prévias; de regra, ela é quinquenal, para cobranças das prestações atrasadas da pensão; neste caso, contudo, como se sabe, quanto à declaração, não há prescrição a declarar, mas dada a eficácia apenas prospectiva de eventual sentença quanto aos efeitos financeiros, pois há de se respeitar ato jurídico perfeito, não há prescrição a declarar.

3. A lei de regência para o caso deve ser a da data do óbito do instituidor da pensão militar:

"ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO DA DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE EX-COMBATENTE. REQUISITOS PARA O RECEBIMENTO DA PENSÃO. 1) Em se tratando de prestações periódicas, de trato sucessivo, a prescrição atinge tão-somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio imediatamente precedente ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 1º do Decreto nº. 20.910/1932. 2) A pensão deixada por ex-combatente é regida pelas normas vigentes na data do óbito de seu instituidor, não por aquelas aplicáveis à época do falecimento da viúva que recebia os proventos. (...)". (TRF4, AC 2006.72.00.006222-1, Quarta Turma, Relator Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 11/04/2016)

3.1. No caso, a Francisco Moreira se concedeu pensão de ex-combatente, em set.82, com base no art 30 da Lei 3765/60 e art. 30 da Lei 4242/63.

A pensão foi revertida à viúva Jenny Gomes Moreira, nascida em 28.02.1927 (evento1-out13), a contar de jul.03 (quando contava com 76 anos, e nesta data da sentença, tem 92 anos de idade), eis que falecido o instituidor em 06.07.03 (evento1-procadm6; evento1-out13).

Nesta data, o autor, nascido em 22.02.1972, contava já com 31 anos de idade. Maior, portanto, devendo-se agora perquirir sobre sua invalidez - e também dependência econômica.

4. Vamos à legislação:

4.1 Lei n. 4.242/1963

3.1.1. A Lei n. 4.242, de 17.07.1963:

Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960.

Parágrafo único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960.

E da Lei n. 3765/60, estipulando a pensão de segundo-sargento:

Art 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agôsto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei. (Vide Decreto nº 4.307, de 2002)

Nesse caso, três eram os requisitos para a concessão da pensão: a participação ativa do ex-combatente nas operações de guerra, a incapacidade e a necessidade. Preenchidos os requisitos, a partir de então, tanto os ex-combatentes, quanto seus herdeiros/dependentes teriam direito à pensão.

3.1.2. Para o disposto nesta lei, eram considerados dependentes os elencados no artigo 7º da Lei n. 3.765/60 em sua redação original, in verbis:

Art 7º A pensão militar defere-se na seguinte ordem:

I - à viúva;

II - aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos; (...)

III - aos netos, órfãos de pai e mãe, nas condições estipuladas para os filhos;

IV - à mãe viúva, solteira ou desquitada, e ao pai inválido ou interdito;

V - às irmãs germanas e consangüíneas, solteiras, viúvas ou desquitadas, bem como aos irmãos menores mantidos pelo contribuinte, ou maiores interditos ou inválidos;

VI - ao beneficiário instituído, desde que viva na dependência do militar e não seja do sexo masculino e maior de 21 (vinte e um) anos, salvo se fôr interdito ou inválido permanentemente.

§ 1º A viúva não terá direito à pensão militar se, por sentença passada em julgado, houver sido considerada cônjuge culpado, ou se, no desquite amigável ou litigioso, não lhe foi assegurada qualquer pensão ou amparo pelo marido.

§ 2º A invalidez do filho, neto, irmão, pai, bem como do beneficiário instituído comprovar-se-á em inspeção de saúde realizada por junta médica militar ou do Serviço Público Federal, e só dará direito à pensão quando não disponham de meios para prover a própria subsistência.

O óbito do instituidor, como se viu, se deu em 2003. Nesse tempo, no que tange aos beneficiários de pensionamento militar, a Lei nº 3.765/60 foi alterada, com a redação parcialmente dada pela Medida Provisória nº 2215-10/01, aplicável ao caso dado o princípio tempus regit actum, dispõe:

'Art. 7o A pensão militar é deferida em processo de habilitação, tomando-se por base a declaração de beneficiários preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de prioridade e condições a seguir:

I - primeira ordem de prioridade:

a) cônjuge;

b) companheiro ou companheira designada ou que comprove união estável como entidade familiar;

c) pessoa desquitada, separada judicialmente, divorciada do instituidor ou a ex-convivente, desde que percebam pensão alimentícia;

d) filhos ou enteados até vinte e um anos de idade ou até vinte e quatro anos de idade, se estudantes universitários ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; e

e) menor sob guarda ou tutela até vinte e um anos de idade ou, se estudante universitário, até vinte e quatro anos de idade ou, se inválido, enquanto durar a invalidez.

II - segunda ordem de prioridade, a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do militar;

III - terceira ordem de prioridade:

a) o irmão órfão, até vinte e um anos de idade ou, se estudante universitário, até vinte e quatro anos de idade, e o inválido, enquanto durar a invalidez, comprovada a dependência econômica do militar;

b) a pessoa designada, até vinte e um anos de idade, se inválida, enquanto durar a invalidez, ou maior de sessenta anos de idade, que vivam na dependência econômica do militar.

§ 1º A concessão da pensão aos beneficiários de que tratam o inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", exclui desse direito os beneficiários referidos nos incisos II e III.

§ 2º A pensão será concedida integralmente aos beneficiários do inciso I, alíneas "a" e "b", ou distribuída em partes iguais entre os beneficiários daquele inciso, alíneas "a" e "c" ou "b" e "c", legalmente habilitados, exceto se existirem beneficiários previstos nas suas alíneas "d" e "e".

Por essa regulamentação, o filho maior, inválido, em tese está apto a receber, em concorrência com a viúva, o quinhão da pensão que lhe couber, desde que houver invalidez concomitante à instituição da pensão.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. CONCORRÊNCIA DE BENEFICIÁRIOS DE MESMA ORDEM DE PRIORIDADE. RATEIO. 1. Para fins de pensão por morte de pai militar, o que se exige é a preexistência da incapacidade do autor relativamente ao óbito do instituidor, fato devidamente comprovado nos autos. 2. Estando demonstrada, por meio de laudo pericial, elaborado por perito de confiança do juízo, especialista e imparcial, a incapacidade do autor de prover a sua própria subsistência, deve ser reconhecida a sua condição de inválido e por consectário, o seu direito à inclusão como dependente de genitor militar. 3. As preferências entre beneficiários se limitam aos de ordens diferentes de prioridade, o que vale a dizer, não há preferência entre os beneficiários integrantes da mesma ordem de prioridade. Logo, cônjuge e filhos, por estarem na primeira ordem de prioridade (art. 7, I, a, da Lei nº 3.765/60) devem ratear a pensão nos termos do §2º do referido dispositivo. (TRF4, AC 5005220-42.2015.4.04.7202, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 26/04/2018)

5. Invalidez - análise dos laudos periciais:

5.1. Quanto à incapacidade por deficiência decorrente de poliomelite, asseverou o médico (evento61-laudo1), em resumo, que "as doenças não incapacitam para o trabalho, apenas a sequela de poli que atrapalha mecanicamente impossibilitando alguns movimentos. A incapacidade parcial é permanente", "a doença é uma paralisia flácida. Desde os dois anos de idade", "paciente com perda de força no membro inferior esquerdo. Atrapalha de maneira parcial. Dificuldade em deambular e ficar muito tempo em pé".

5.2. Incapacidade decorrente de ser o autor portador do HIV:

Asseverou o experto infectologista que:

"Portador de seqüela de Poliomielite leve, adquirida na infância, por volta dos dois anos de idade, que determinou parestesia e redução da força no Membro Inferior Esquerdo CID: B91

(...)

O autor não apresentava, durante a pericia, sinais ou sintomas associados a imunodeficiência induzida pelo vírus HIV, e possui histórico de exames demonstrando controle adequado da replicação viral e melhora progressiva do CD4, compatível com sucesso terapêutico e regressão do quadro clínico e laboratorial que apresentou em 1996. As medicações devem ser mantidas diariamente, para garantir esse resultado, até que novas opções terapêuticas surjam, como uma cura.

(...)

No momento da perícia, a condição de saúde SIDA/AIDS do autor não determinava incapacidade temporária ou permanente, por ter sido tratada com medicações antirretrovirais que permitiram o controle da replicação do vírus há anos, e melhora progressiva de sua imunidade (elevação das células CD4). O efeito adverso relatado como icterícia, provavelmente ocasionado pelo Atazanavir, é de natureza flutuante e meramente estética, durante a avaliação pericial não foi observado icterícia no autor, e pode ser revertido com a troca dessa medicação se necessário. As queixas cutâneas sugestivas de alergia estão em investigação, e não constituem um impeditivo para retorno profissional ou afetam a autonomia do autor para suas atividades do dia a dia, não determinando a princípio incapacidade temporária ou permanente.

(...)

O autor é portador do vírus HIV. Esta condição preexistente à data do óbito de seu pai no ano de 2003?

Sim, o autor é portador do vírus HIV, tem conhecimento disso desde 1996, quando apresentou a condição de saúde SIDA/AIDS CID: B24, caracterizada por Herpes Zoster CID: B20.3 e grave imunodepressão (CD4 140 cel./ml) em 02/10/1996.

(...)

Os portadores do HIV/AIDS são estimulados a manter suas atividades do dia a dia da melhor forma possível, como estudar, trabalhar, manter os planos que tinham para vida, pois se trata de uma condição crônica de saúde, passível de controle adequado, como tantas outras como a Hipertensão Arterial Sistêmica, o Diabetes Mellitus, entre outras. Esta condição de saúde não oferece risco nas relações humanas e laborais, pelas características de transmissão do vírus HIV , desde que se adotem as medidas de cuidados universais citadas acima, que todas as pessoas devem seguir. O risco de portadores do HIV/AIDS adquirirem doenças no ambiente de trabalho ou pelo contato com pessoas, são minimizados com medidas de prevenção simples, e com o acompanhamento adequado, não sendo um impeditivo para que tenham uma vida social saudável e plena.

(...)

O portador assintomático do HIV não necessita de cuidados especiais no dia a dia, e no desenrolar de suas atividades cotidianas e laborais, de forma diferente da população em geral, no que diz respeito ao risco de transmissão do vírus para outras pessoas, desde que siga as recomendações de cuidados universais com fluidos orgânicos (sangue e secreções genitais) e na transmissão materno-fetal. O risco de um portador assintomático do HIV ou de um portador de SIDA/AIDS adquirir doenças em seu dia a dia ou no ambiente de trabalho não constitui um impeditivo para que possa desenvolver suas atividades laborais e cotidianas, desde que faça o acompanhamento adequado, siga as orientações como o uso de vacinas e medicações específicas quando indicada".

5.3. Analisando as perícias, em separado e conjuntamente, concluo que a condição de portador do vírus HIV não é incapacitante. É bem verdade que lá em 2003, provavelmente o tratamento ainda não fosse tão avançado como é hoje (mas infinitamente superior ao existente nos primeiros anos após o surgimento desta grave enfermidade) contudo, como se verá logo abaixo, o autor estava empregado na data do óbito, dando forte indicação de que não era incapaz quando do falecimento do instituidor da pensão.

Quanto à poliomielite, adquirida na tenra infância, esta lhe trouxe incapacidade permanente, mas parcial, especialmente em membro inferior esquerdo; esta sua condição, que se lamenta, e imagina-se que lhe tenha trazido dificuldades, entretanto não lhe impediu de cumprir funções em sua vida civil, com longos vínculos empregatícios (um de treze anos, outro de pouco mais de sete anos), não restando demonstrado, a meu ver, a incapacidade para a vida civil - com percalços, por óbvio - autorizativa da concessão da pensão militar em seu favor.

5.4. Aprofundando a questão, parece-me relevante recorrer à demonstração da ocupação laboral do autor.

5.4.1. Segundo o portal do Ministério do Trabalho, o autor laborou em períodos posteriores à contração do vírus HIV; e na data do óbito do instituidor da pensão (jul.03) estava empregado na empresa Caribor, onde trabalhou de 1995 a 2008 (evento72-ofic2, p. 2), ou seja, por mais de 150 meses, ininterruptamente.

Aqui já me parece que a rejeição do pedido se impõe, eis que a incapacidade deveria existir na data do óbito. Cito, por similitude:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. LEI 8.059/90. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. marco para provar a invalidez. No caso, muito embora o expert tenha atestado o atual estado incapacitante da autora, ele não foi capaz de precisar o momento do início da incapacidade - fato esse essencial para que se possa atribuir a condição de dependente à autora. A fim de que a prole do ex-combatente seja considereada dependente, nos termos do art. 5º, inciso III, da Lei nº. 8.059/90, é necessário a demonstração da invalidez preexistente ao óbito do instituidor. Na espécie, o ex-combatente faleceu em 06/02/97 (ev. 1, CERTOBT9), ou seja, há vinte anos, e a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a sua condição de inválida à época do referido óbito. Quando do óbito do ex-combatente, no ano de 1997, apenas a viúva (mãe da autora) habilitou-se ao recebimento da pensão, sendo que, caso a autora tivesse inválida desde aquela época, poderia ter igualmente se habilitado para o recebimento da sua cota-parte, o que não foi feito. Improcedente a demanda. (TRF4, AC 5004379-07.2016.4.04.7204, TERCEIRA TURMA, Relatora para Acórdão MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 12/03/2018)

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO. EX-COMBATENTE. REVERSÃO. DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. LEIS 4.242/63 E 3.765/60. PRESSUPOSTOS. NÃO-PREENCHIMENTO. O direito à pensão especial de ex-combatente rege-se pela lei vigente na data do óbito do instituidor do benefício, no caso, a Lei n.º 4.242/63. Consoante o disposto no artigo 30 da Lei n.º 4.242/63, para a obtenção do benefício, é imprescindível a comprovação da condição de ex-combatente, da incapacidade de prover os próprios meios de subsistência e da não percepção de qualquer importância dos cofres públicos. Tais requisitos também devem ser preenchidos pelos seus herdeiros, para fins de concessão de pensão, pois não se afigura razoável impor ao ex-combatente condições mais rigorosas do que aquelas exigidas de seus dependentes. (TRF4 5042930-48.2014.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 28/10/2016)

5.4.2. Veja-se ainda, que logo após a extinção daquela longo vínculo, agora a contar de mar.2009, iniciou novo vínculo empregatício fixo e ininterrupto entre 2009 e 2016, com Embrasp, vínculo este encerrado decorrente de rescisão "por iniciativa do empregado" (evento72-ofic2, p. 19).

6. Assim, concluo que não havia incapacidade na data do óbito do instituidor e, concomitantemente, há de se dizer que para a concessão da pensão ao autor, este deveria ser dependente economicamente do instituidor da pensão, o que igualmente não resta comprovado, haja vista os vínculos laborais, ou seja, a capacidade do autor de prover sua subsistência.

Nesse quadro, a interpretação do STJ, respaldada pelo Tribunal Regional Federal, afasta a reversão/transferência:.

"A questão em tela já foi enfrentada por ambas as Turmas de Direito Público do STJ, estando firmado o entendimento daquela Corte - diga-se de passagem a quem cabe a palavra final sobre a interpretação da legislação infraconstitucional -, de que os herdeiros do ex-combatente, para terem direito ao benefício com base no art. 30 da Lei n.º 4.242/63, devem comprovar que se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência, além de não perceberem qualquer outra importância dos cofres públicos.

Nesse sentido, destaco, por todos, os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EX-COMBATENTE. FILHAS MAIORES E CAPAZES. PENSÃO DE SEGUNDO-SARGENTO DAS FORÇAS ARMADAS. LEIS 3.765/60 E 4.242/63. DIREITO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. 'A pensão deixada por ex-combatente é regida pelas normas vigentes na data do óbito de seu instituidor, não por aquelas aplicáveis à época do falecimento da viúva que recebia os proventos' (AI-AgR 499.377/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, STF, Segunda Turma, DJ 3/2/06).

2. Tendo o ex-militar falecido em 24/1/82, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, não há falar no eventual direito à pensão especial instituída pelo art. 53, II, do ADCT, devendo ser aplicável, no que couber, a legislação vigente ao tempo do óbito, ou seja, as Leis 3.765/60 e 4.242/63.

3. São requisitos para o pagamento da pensão especial de ex-combatente previsto no art. 30 da Lei 4.242/63: 1º) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; 2º) ter efetivamente participado de operações de guerra; 3º) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência; e 4º) não perceber nenhuma importância dos cofres públicos.

4. 'Os requisitos específicos previstos no art. 30 da Lei 4.242/63 acentuam a natureza assistencial da pensão especial de Segundo-Sargento, que devem ser preenchidos não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes' (AgRg no Ag 1.406.330/RN, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15/8/11).

5. No caso, os três primeiros requisitos legais não foram preenchidos, uma vez que o falecido ex-militar não integrou a FEB, mas guarnição do Exército localizada no litoral brasileiro, e não há nos autos notícia de que as autoras/agravadas encontram-se incapacitadas, sem poder prover os próprios meios de subsistência.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1429793/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 02/08/2012)

E de nossa Corte Regional:

ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL EX-COMBATENTE. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ÓBITO DO INSTITUIDOR. LEIS 3.765/60 E 4.242/63. REVERSÃO. FILHA MAIOR E CAPAZ. REQUISITOS ESPECÍFICOS ART. 30. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito aplicável nos casos de outorga de pensão ao ex-combatente ou ao seu beneficiário, nos termos da orientação do Pretório Excelso, é aquele em vigor à data do evento morte do ex-combatente. À época do passamento (1982), a legislação própria vigente veio a ocorrer com as Leis 4.242/63 e 3.765/60, esta última por remissão e mediante o cumprimento dos requisitos ali exigidos. 2. Para a condição de ex-combatente, devem ser considerados, no que diz respeito à sua respectiva caracterização, os termos da Lei 5.315/67 e, quanto à outorga da pensão, os das Leis 3.765/60 e 4.242/63, já que a primeira nada dispunha quanto à outorga da pensão. 3. Apesar de a Lei 3.765/60 considerar como dependentes também as filhas maiores de 21 anos, o art. 30 da Lei 4.242/63 trouxe um requisito específico, qual seja, a prova de que os ex-combatentes encontravam-se "incapacitados, sem condições de prover os próprios meios de subsistência", que não percebiam "qualquer importância dos cofres públicos", e que tal requisito deverá ser preenchido não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes. Precedentes do STJ. (TRF4, AC 5021464-52.2015.404.7200, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 12/05/2017)

ADMINISTRATIVO. MILITAR. EX-COMBATENTE. REVERSÃO DE PENSÃO. FILHA MAIOR. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR . Os benefícios regem-se, ordinariamente, pela legislação vigente quando da sua causa legal, em homenagem ao princípio tempus regit actum, que indica o estatuto de regência ordinariamente aplicável em matéria de instituição e/ou de majoração de benefícios de caráter estatutário. Desse modo, aplicam-se ao caso a Lei n.º 4.242/63 e n.º 3.765/60. A Lei n.º 4.242/63 impôs, portanto, dois requisitos para a concessão do benefício ao ex-combatente: (a) participação ativa nas operações de guerra e (b) a incapacidade de prover o próprio sustento, de sorte que, se tais exigências foram feitas ao ex-combatente, é de se concluir, em interpretação teleológica, tendo em linha de conta as razões pelas quais essa espécie de benefício foi criada, que também valham para os seus "herdeiros", que devem ser entendidos, na verdade, como dependentes. Ainda que a autora tenha razão em seus fundamentos de apelação em relação à legislação aplicável ao caso, pois de fato o óbito do instituidor deu-se sob a égide das Leis nºs 4.242/63 e n.º 3.765/60, e não na vigência da Lei nº 8.059/90, os requisitos exigidos por aquelas leis para a concessão do benefício não restaram preenchidos pela autora, uma vez que não demonstrou ser "incapacitada, sem poder prover os próprios meios de subsistência". (TRF4, AC 5008784-62.2011.404.7204, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 20/08/2015)(grifei)

7. Por duplo fundamento, portanto, a improcedência da ação é a solução para o caso. Dou por enfrentados todos os argumentos deduzidos no processo que, hipoteticamente, poderiam infirmar a conclusão aqui adotada (art. 489, IV, CPC), sendo desnecessário o enfrentamento de argumentos desimportantes para o deslinde do feito, quando analisados os fundamentos relevantes da tese jurídica discutida (art. 1038, CPC).

DISPOSITIVO:

Ante o exposto, extingo o processo com resolução do mérito e rejeito o pedido (art. 487, I, CPC).

Condeno o polo ativo da lide ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, que com base no art. 85, §2º do CPC, fixo em 10% do valor atualizado da causa, com a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, pelo IPCA-E, todavia, suspensa a exigibilidade de tal verba sucumbencial, dada a gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, §3º do CPC.

Sentença registrada eletronicamente. Dou-a por publicada com a liberação no sistema. Intimem-se.

Na hipótese de interposição de recursos intime-se a parte contrária para a apresentação de contrarrazões, no devido prazo. Após juntada das referidas peças, remetam-se os autos à Instância competente.

Prefacialmente, entendo por irretocáveis as considerações do juízo a quo concernentes aos tópicos 1 e 2 da sentença, quais sejam, a questão prévia dos efeitos financeiros de eventual acolhimento do pedido e da questão prescricional, respectivamente.

Ademais, deve-se consignar que a lei a ser aplicável à pensão por morte de militar ex-combatente é aquela em vigor à data do óbito do instituidor, à semelhança do que se entende para a pensão por morte civil, nos termos da jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal (STF, ARE 774760 AgR, Primeira Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 04/02/2014), bem assim do verbete sumular n. 340 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, confira-se:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. EX-COMBATENTE. PENSÃO. FILHO INVÁLIDO. LEI DE REGÊNCIA. REVERSÃO. LEI Nº 7.424/85. 1. O direito à pensão de ex-combatente é regido pela lei em vigor na data do óbito. 2. Para enquadramento na hipótese do art. 2º, inc. II, da Lei 7.424/85, a parte deve atender, de forma simultânea, às condições de filho do militar falecido e menor de 21 anos, ou interdito, ou inválido. 3. Não comprovada a invalidez na data do óbito do ex-combatente, não faz jus o autor à reversão postulada, em face do falecimento de sua mãe. (TRF4, AC 5029461-36.2017.4.04.7000, Terceira Turma, Relatora Vânia Hack DE Almeida, juntado aos autos em 18/07/2018)

ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. TRANSFERÊNCIA DE COTA-PARTE DO BENEFÍCIO. LEGISLAÇÃO QUE REGE A MATÉRIA. DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. PROCEDENTE. O direito à pensão de ex-combatente é regido pela lei vigente à data de seu óbito. Em tendo o falecimento do ex-militar ocorrido após a Constituição Federal de 1988 e antes da entrada em vigor da Lei n.º 8.059/90, deve ser aplicado um regime misto, incidindo as Leis n.ºs 4.242/63 e 3.765/60, combinadas com o art. 53 do ADCT/88, afastadas as disposições da Lei n.º 8.059, de 04/07/1990, editada posteriormente. É inaplicável, na espécie, a Lei nº 8.059/90, que regulamentou o art. 53 do ADCT/88, por ser posterior à data do óbito do instituidor do benefício. Resguardado o direito à transferência de cota-parte do benefício de irmã falecida, por aplicação do art. 24 da Lei n.º 3.765/60, assegurada por decisão judicial transitada em julgado oriunda de ação pretérita. (TRF4, AC 5000619-49.2019.4.04.7138, Terceira Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 07/07/2020)

Conforme se depreende dos elementos instrutórios, o militar ex-combatente, instituidor do benefício, faleceu em 06-7-2003.

A este ponto, faz-se interessante debruçar-nos, ainda que brevemente, sobre o histórico do instituto da pensão especial aos ex-combatentes, o qual, ao longo das décadas, foi marcado por alterações legislativas.

Após o fim da segunda guerra mundial, foram editados, em 1946, os Decretos-Lei nº 8.794 e 8.795, os quais regularam vantagens aos herdeiros dos militares falecidos, bem assim aos que restaram incapacitados, respectivamente, e que houvessem integrado a Força Expedicionária Brasileira, no teatro de operações da Itália, em 1944-1945.

Voltando-se oportunamente ao primeiro regramento, a pensão especial foi concedida aos seus dependentes ora com base nos vencimentos do posto imediato ao ocupado em vida pelo militar – quando o falecimento ocorrera em consequência de moléstias adquiridas ou agravadas na zona de combate, ou, fora desta zona, de acidente em serviço -, ora com base no mesmo posto então ocupado, quando falecidos por quaisquer outros motivos.

A legislação regulamentadora dos Decretos-Lei precitados, qual seja, a Lei nº 2.378/54, abrangia no conceito de família do expedicionário aqueles constantes no rol do artigo 2º, dentre eles os filhos menores e filhas maiores solteiras, bem como filhos maiores inválidos que não pudessem prover os meios de subsistência; e as filhas viúvas ou desquitadas.

Na sequência, restou promulgada a Lei nº 2.579/1955, pela qual se concedeu amparo aos ex-integrantes da FEB julgados inválidos ou incapazes - mesmo depois de transferidos para a reserva - reformados, aposentados ou licenciados do serviço militar, por sofrerem de tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia malígna, cegueira, lepra ou paralisia, considerando-os, quando verificada a enfermidade pela Junta Militar de Saúde, como se em serviço ativo estivessem, e reformados ou aposentados com as vantagens e vencimentos integrais, podendo também optar pela pensão militar especial ou a “comum”.

Em 17 de julho de 1963, foi publicada a Lei nº 4.242/63, a qual, em seu artigo 30, assim dispunha:

Art 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960. (Revogado pela Lei nº 8.059, de 1990)

Parágrafo único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960. (Revogado pela Lei nº 8.059, de 1990)

Neste momento faz-se oportuno mencionar que a legislação referenciada no artigo 30, qual seja, a Lei 3.765/60, trata das pensões militares “comuns”, apenas tendo sido citada pelo legislador com vistas a fixar o valor da pensão especial (artigo 26), estabelecer sua forma de reajuste (artigo 30) e definir o órgão responsável pela concessão, sujeitando-a ao controle do Tribunal de Contas (artigo 31), é dizer, não se confunde as espécies de pensão militar, tendo fundamentos ontológicos e legais distintos.

Na sequência, foram promulgadas as Leis nº 6.592/1978 e 7.424/1985, tendo a primeira fixado pensão especial no valor de duas vezes o maior salário-mínimo vigente no país, e a segunda definido os dependentes dos militares, dentre outras disposições regulamentadoras. Esses regramentos, frisa-se, eram aplicáveis tão somente ao ex-combatente considerado necessitado e que fosse julgado incapacitado definitivamente, por Junta Militar de Saúde, desde que não fizesse jus a outras vantagens pecuniárias previstas na legislação que amparava ex-combatentes.

Com o advento da Constituição da República de 1988, mormente pela disposição do artigo 53, incisos II e III, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, reafirmou-se o direito à pensão especial, a qual fora fixada com base na pensão militar deixada por segundos-tenentes das Forças Armadas, podendo ser requerida a qualquer tempo.

Com efeito, o instituto da pensão especial aos ex-combatentes regula-se atualmente pela Lei nº 8.059/1990, a qual expressamente, em seu artigo 25, revogou o artigo 30 supratranscrito, bem assim as Leis nº 6.592/1978 e 7.424/1985, estabelecendo, em seu artigo 3º, que o valor a ser pago “corresponderá à pensão militar deixada por segundo-tenente das Forças Armadas”, na esteira do dispositivo constitucional.

Prossigo.

Nessa senda, tendo em vista (i) o atual marco legal regulador da pensão especial aos ex-combatentes, (ii) a jurisprudência pacífica desta Corte supratranscrita, (iii) a regra do tempus regit actum, (iv) e que o óbito do militar ocorrera em julho de 2003, entendo que merece reforma, neste ponto, a decisão de primeiro grau, porquanto a legislação aplicável à espécie é a Lei nº 8.059/90.

Vejamos o que aludida legislação preconiza, no que importa ao deslinde da temática:

Art. 5º Consideram-se dependentes do ex-combatente para fins desta lei:

I - a viúva;

II - a companheira;

III - o filho e a filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos;

IV - o pai e a mãe inválidos; e

V - o irmão e a irmã, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos.

Parágrafo único. Os dependentes de que tratam os incisos IV e V só terão direito à pensão se viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito.

Art. 6º A pensão especial é devida ao ex-combatente e somente em caso de sua morte será revertida aos dependentes.

Parágrafo único. Na reversão, a pensão será dividida entre o conjunto dos dependentes habilitáveis (art. 5º, I a V), em cotas-partes iguais.

Denota-se que, estando-se diante de caso concreto em que se constate a invalidez do filho ou da filha maior de 21 anos, ser-lhe-ia devida a pensão especial in comento, ou, havendo outros dependentes habilitáveis, a respectiva quota-parte.

Por essa regulamentação, o filho maior e inválido, está apto , em tesem a receber, em concorrência com a viúva, o quinhão da pensão que lhe couber, desde que houver invalidez concomitante à instituição da pensão.

Assim sendo, faz-se mister perquirir a (in)existência da incapacidade do ora apelante para fins de recebimento do benefício especial.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PENSÃO MILITAR. CONCESSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. FILHO INVÁLIDO. INOCORRÊNCIA 1. A simples discordância da parte autora com as conclusões periciais, não é o bastante para justificar a realização de oitiva de testemunhas para comprovar o quadro clínico da parte autora. 2. Cumpre ao magistrado aferir se há elementos de prova suficientes, nos autos, à formação de sua convicção. A mera divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento. Cerceamento de defesa não configurado. 3. Terá direito à pensão de ex-combatente o filho maior que esteja inválido, quando do falecimento do instituidor. 4. Não estando comprovada a invalidez do filho maior, quando do falecimento do instituidor, não há falar em direito à concessão da pensão por morte. (TRF4, AC 5001484-59.2019.4.04.7110, Terceira Turma, Relatora Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 23/10/2020)

No que diz respeito à incapacidade por deficiência decorrente de poliomelite, adquirida pelo autor desde os 2 anos de idade, o laudo pericial constatou, em suma, que (a) "as doenças não incapacitam para o trabalho, apenas a sequela de poli que atrapalha mecanicamente impossibilitando alguns movimentos. A incapacidade parcial é permanente", (b) "A doença é uma paralisia flácida. Desde os dois anos de idade. Ela é incapacitante parcial", (c) "paciente com perda de força no membro inferior esquerdo. Atrapalha de maneira parcial. Dificuldade em deambular e ficar muito tempo em pé" (Evento 61, LAUDO1, autos originários).

No que tange ao vírus HIV, constatou-se que a infecção foi detectada em 1996, e que, ao tempo do exame pericial, não havia incapacidade temporária ou permanente decorrente dessa moléstia. Ademais, o perito assim consignou:

Os portadores do HIV/AIDS são estimulados a manter suas atividades do dia a dia da melhor forma possível, como estudar, trabalhar, manter os planos que tinham para vida, pois se trata de uma condição crônica de saúde, passível de controle adequado, como tantas outras como a Hipertensão Arterial Sistêmica, o Diabetes Mellitus, entre outras. Esta condição de saúde não oferece risco nas relações humanas e laborais, pelas características de transmissão do vírus HIV , desde que se adotem as medidas de cuidados universais citadas acima, que todas as pessoas devem seguir. O risco de portadores do HIV/AIDS adquirirem doenças no ambiente de trabalho ou pelo contato com pessoas, são minimizados com medidas de prevenção simples, e com o acompanhamento adequado, não sendo um impeditivo para que tenham uma vida social saudável e plena.

(...)

O portador assintomático do HIV não necessita de cuidados especiais no dia a dia, e no desenrolar de suas atividades cotidianas e laborais, de forma diferente da população em geral, no que diz respeito ao risco de transmissão do vírus para outras pessoas, desde que siga as recomendações de cuidados universais com fluidos orgânicos (sangue e secreções genitais) e na transmissão materno-fetal. O risco de um portador assintomático do HIV ou de um portador de SIDA/AIDS adquirir doenças em seu dia a dia ou no ambiente de trabalho não constitui um impeditivo para que possa desenvolver suas atividades laborais e cotidianas, desde que faça o acompanhamento adequado, siga as orientações como o uso de vacinas e medicações específicas quando indicada".

Das provas técnicas referenciadas depreende-se que há incapacidade parcial do apelante, mormente pela perda de força no membro inferior esquerdo, o que fora ocasionado em razão da poliomielite.

Sem embargo, nos termos da fundamentação do magistrado primevo, mormente no que se relaciona às provas de exercício de atividade laboral, a dificuldade mecanica de alguns movimentos não obstou, durante anos, que o apelante se mantivesse empregado, tampouco implicou que ele fosse financeiramente dependente de seus genitores.

Aliás, pelo o que se constata dos autos de origem, o último vínculo empregatício registrado se encerrou por iniciativa do empregado, ora apelante (Evento 72, OFIC2, páginas 2 e 19).

De outra banda, urge ressaltar que a jurisprudência deste Regional, em tema correlato, até então pacífica, entendia ser necessária a comprovação da real incapacidade laboral para fins de reforma/reintegração de militar, a despeito de ele ser portador do vírus suprarreferido:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. INFEÇÃO POR HIV. REFORMA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. ARTIGO 1º DA LEI 7.670/88. 1) Diante do atual estágio das Ciências Médicas, da disponibilização de tratamento eficaz pelo Sistema Público de Saúde e de uma compreensão mais adequada da legislação de regência, tanto em relação aos trabalhadores civis como aos militares, se entende que o diagnóstico de vírus HIV não constitui, por si só, causa suficiente para a concessão de aposentadoria por invalidez ou reforma militar. 2) O pressuposto lógico para a concessão de reforma é a existência de uma real incapacidade laborativa, que inexiste no caso dos autos. (TRF4, AC 5003678-67.2016.4.04.7100, Quarta Turma, Relator Cândido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 08/09/2017- destacou-se).

ADMINISTRATIVO. MILITAR. portador assintomático do vírus hiv. REFORMA. impossibilidade. ARTIGO 1º DA LEI 7.670/88. incapacidade para o serviço militar. não demonstração. Diante do contexto normativo vigente, do atual estágio das Ciências Médicas e da disponibilização de tratamento eficaz pelo Sistema Público de Saúde, a compreensão mais adequada da legislação de regência, tanto em relação aos trabalhadores civis como aos militares, é de que a concessão de aposentadoria por invalidez ou reforma militar pressupõe a existência de uma real incapacidade laborativa, a ser aferida em cada caso concreto. In casu, não restou comprovada a incapacidade definitiva para o serviço castrense, a inviabilizar o pedido de reforma militar. (TRF4 5010081-61.2016.4.04.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 24/11/2017 – grifou-se).

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PORTADOR ASSINTOMÁTICO DO VÍRUS HIV. REFORMA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. O fato de ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de reforma ou sequer a reintegração como adido para tratamento de saúde, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão destes benefícios militares. 2. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral. 3. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais. 4. Não comprovado que o autor é inválido ou está incapacitado para a atividade militar, indevida a concessão de reforma militar. (TRF4, AC 5003160-68.2016.4.04.7103, Terceira Turma, Relatora para acórdão Vânia Hack DE Almeida, juntado aos autos em 03/04/2018 – destacou-se).

AGRAVO INSTRUMENTO. MILITAR. AIDS. ASSINTOMÁTICA. Se o militar de carreira portador assintomático de HIV é considerado pela Administração Militar apto ao serviço militar, não há razão para que ao militar temporário se dê tratamento diverso, considerando-o inválido, somente pelo fato que é portador da referida doença. Com base na evolução da medicina, na disponibilização de tratamento eficaz e na evolução das disposições legais sobre a matéria, a indicar a preferência pela inclusão dos portadores de HIV do mercado de trabalho, cabe ser confirmada a decisão monocrática. Nesse sentido a nova orientação da Turma (TRF4, AGRAVO INSTRUMENTO Nº 5026692-40.2016.4.04.0000/RS, QUARTA TURMA, Relator p/ Acórdão CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, julgamento em 30/11/2016). (TRF4, AG 5066039-46.2017.4.04.0000, Quarta Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 05/04/2018 – grifou-se).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. REINTEGRAÇÃO. SAÚDE. HIV. PERÍCIA MÉDICA. INCAPACIDADE LABORATIVA. NÃO DEMONSTRADA. 1. Há evidência nos autos de que o autor apresenta o vírus HIV, entretanto, a doença está totalmente controlada com o uso de medicamentos indicados, inexistindo incapacidade de ordem militar ou civil, requisito para reintegração e/ou reforma pretendida. 2. A atual jurisprudência do TRF da 4ª Região adota o entendimento de que o fato de ser portador do vírus HIV, por si só, não garante sua reforma ou reintegração, sendo necessária a demonstração de incapacidade laborativa dela decorrente. 3. Considerando a notável evolução no tratamento das pessoas portadoras de HIV, tal moléstia não importa em incapacidade, condição esta essencial para se valer da segurança previdenciária militar e que não restou comprovada nos autos. (TRF4, AC 5001478-13.2018.4.04.7102, Terceira Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 10/04/2019- grifou-se).

ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA. HIV. PORTADOR ASSINTOMÁTICO DO VÍRUS. NULIDADE DA PERÍCIA. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPROPRIEDADE. INCAPACIDADE NÃO VERIFICADA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL NÃO EVIDENCIADO. I. Evidenciado que o exame do pedido se deu através de perícia médica realizada por perito capacitado e nomeado pelo Juízo, sem impugnação em tempo hábil, impróprio o pedido de realização de nova prova técnica. II. O Juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, pois é o senhor da prova na medida em que ela se destina ao seu convencimento. III. Diante do atual contexto normativo, do atual estágio das Ciências Médicas e da disponibilização de tratamento eficaz pelo SUS, a compreensão mais adequada da legislação de regência, tanto em relação aos trabalhadores civis, como aos militares, é no sentido de que o diagnóstico de vírus HIV não constitui, por si só, causa suficiente para a concessão de aposentadoria por invalidez ou reforma militar - as quais pressupõem a existência de uma real incapacidade laborativa a ser aferida em cada caso concreto. IV. O assédio moral, no âmbito das relações militares, regida pelos princípios da hierarquia e disciplina, deve ser analisado com cautela, mas sem olvidar os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição e os princípios fundamentais da Administração Pública. V. Hipótese em que não houve a efetiva comprovação da prática de ato ilegal por parte da Administração militar, pois não evidenciado indício de que o autor tenha sido submetido a esforço físico, sofrimento, humilhação ou constrangimento público por parte de superior hieráquico, não havendo supedâneo para a indenização por danos morais em virtude de assédio moral. (TRF4, AC 5000028-90.2018.4.04.7116, Terceira Turma, Relator Rogério Favreto, juntado aos autos em 23/08/2019 – grifou-se).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO MILITAR. HIV. SIDA. ASSINTOMÁTICO. PERÍCIA MÉDICA. INVALIDEZ INEXISTENTE. Considerando a notável evolução no tratamento das pessoas portadoras de HIV, tal moléstia não importa em incapacidade, condição esta essencial para se valer da segurança previdenciária militar e que não restou comprovada nos autos. O laudo pericial declarou que a autora não apresenta quadro de invalidez ou incapacidade. Adoto o entendimento desta Corte no sentido de que o fato de ser portador do vírus HIV de forma assintomática, com a doença controlada, não garante sua reforma pretendida, sendo necessária a demonstração de incapacidade laborativa total e permanente dela decorrente. (TRF4, AC 5001884-70.2019.4.04.7208, Terceira Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 10/11/2020)

Não obstante, essencial consignar que o entendimento acima replicado, em observância à jurisprudência majoritária e atual do Superior Tribunal de Justiça, restou superado no âmbito deste Tribunal Regional Federal, porquanto aquela Corte de superposição tem entendido que o militar portador do vírus HIV tem direito à reforma por incapacidade definitiva, com remuneração calculada com base no posto hierarquicamente imediato, independentemente do grau de desenvolvimento da doença, forte no artigo 108, inciso V, in comento. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MILITAR PORTADOR DO VÍRUS HIV. ASSINTOMÁTICO. REFORMA POR INCAPACIDADE DEFINITIVA. PRECEDENTES DO STJ. 1. O acórdão recorrido foi proferido em dissonância com a jurisprudência desta Corte, firme no sentido de que o "militar portador do vírus HIV, ainda que assintomático e independentemente do grau de desenvolvimento da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, tem direito à reforma ex officio, por incapacidade definitiva, nos termos do art. 108, V, da Lei 6.880/80 c/c art. 1º, I, c, da Lei 7.670/88, com remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau imediatamente superior. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1.675.148/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2017; AgRg nos EDcl no REsp 1.555.452/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/05/2016; REsp 1.209.203/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2011; AgInt no REsp 1.713.050/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/04/2018). Incidência da Súmula 568/STJ" (AgInt no REsp 1742361/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 13/09/2018) 2.Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp 1490187/RJ, Primeira Turma, Relator Ministro Sérgio Kukina, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019 – destacou-se).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE. REFORMA. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. FUMUS BONI IURIS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Nas razões deste agravo interno, a União reconhece o direito do militar portador de HIV ser reformado, porém argui a impossibilidade de a reforma ocorrer em nível hierárquico superior quando não há comprovação concreta da invalidez por força do art. 110, § 1º, da Lei n. 6.880/1980. 2. A concessão liminar pressupõe a presença do bom direito e o risco de dano irreparável pela demora na concessão da ordem nos termos do art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe: "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo." 3. O recente julgamento proferido dos EREsp n. 1.426.743/RS pela Primeira Seção não afasta o fumus boni iuris elencado na decisão ora impugnada. Com efeito, o precedente paradigma não trata do direito de reforma, mas sim ao pagamento de auxílio-invalidez pago militar reformado. 4. A decisão ora impugnada não deve ser alterada, pois segue jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que o portador do vírus HIV, ainda que assintomático, é considerado incapaz definitivamente para o serviço militar, fazendo juz à reforma em nível hierárquico superior. 5. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt na TutPrv no REsp 1868758/RJ, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 16/11/2020, DJe 19/11/2020 – grifou-se).

Nesse diapasão, a 4ª Turma deste Tribunal vem, mais recentemente, se adequando aos precedentes da Corte Cidadã:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR. PORTADOR ASSINTOMÁTICO DO VÍRUS HIV. AIDS. REFORMA NO GRAU SUPERIOR AO QUE OCUPAVA NA ATIVA. AUXÍLIO-INVALIDEZ. O autor tem o direito de ser reformado por incapacidade, uma vez que o art. 1º da Lei nº 7.670/88 não faz qualquer distinção quanto ao grau de manifestação ou desenvolvimento da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS), razão pela qual é irrelevante o fato de o requerente encontrar-se no momento assintomático do vírus HIV. Precedente da 2ª Seção desta Corte. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o militar portador do vírus HIV tem o direito à reforma ex officio por incapacidade definitiva, com base no art. 108, V, da Lei nº 6.880 de 9/12/1980, e com a remuneração calculada com base no posto hierarquicamente imediato, independentemente do grau de desenvolvimento da doença. O recorrido não necessita de cuidados médicos, ou da assistência permanente de cuidados de terceira pessoa. (TRF4, AC 5012469-25.2016.4.04.7100, Quarta Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, j. em 13/12/2018 – destacou-se).

ADMINISTRATIVO. MILITAR. HIV ASSINTOMÁTICO. REFORMA MILITAR NO POSTO HIERÁRQUICO SUPERIOR. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O militar portador do vírus HIV tem o direito à reforma ex officio por incapacidade definitiva, com base no art. 108, V, da Lei nº 6.880/80, e com a remuneração calculada com base no posto hierarquicamente imediato, independentemente do grau de desenvolvimento da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS (Entendimento do STJ, recentemente adotado por este TRF/4 em julgamento na forma do art. 942 do CPC-15). 2. Apelação provida. (TRF4, AC 5005119-49.2017.4.04.7100, Quarta Turma, Relator Cândido Alfredo Silva Leal Junior, j. em 21/03/2019 – grifou-se).

ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA. PORTADOR DO VÍRUS HIV. PROVENTOS EM GRAU SUPERIOR. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. LEIS 6.880/80 E 7.713/88. AUXÍLIO-INVALIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. Embora esta Corte já tenha decidido que "a compreensão mais adequada da legislação de regência, tanto em relação aos trabalhadores civis como aos militares, é de que o diagnóstico de vírus HIV não constitui, per si, causa suficiente para a concessão de aposentadoria por invalidez ou reforma militar" (AC 5002387-94.2014.4.04.7102, 4ª Turma, Relatora Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, j. em 26/04/2017), em recente julgado, proferido sob a sistemática da Turma Ampliada (art. 942 do CPC), restou sufragado - na esteira da jurisprudência pacífica do e. STJ - que o militar portador do vírus HIV tem direito à reforma por incapacidade definitiva, com remuneração calculada com base no posto hierarquicamente imediato, independentemente do grau de desenvolvimento da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, com base no artigo 108, inciso V, da Lei 6.880/80. In casu, o militar também faz jus à isenção do imposto de renda, com base no artigo 6º, XIV, da Lei 7.713/88, tudo a contar da data do indevido licenciamento. Ausente a necessidade de internação especializada, de assistência ou de cuidados permanentes de enfermagem ou de terceiros, não há que se cogitar do benefício de auxílio-invalidez. (TRF4, AC 5008633-82.2018.4.04.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, j. em 19/06/2019 – destacou-se).

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PORTADOR ASSINTOMÁTICO DO VÍRUS HIV. AIDS. REFORMA. POSSIBILIDADE. - O autor tem o direito de ser reformado por incapacidade, uma vez que o art. 1º da Lei nº 7.670/88 não faz qualquer distinção quanto ao grau de manifestação ou desenvolvimento da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS), razão pela qual é irrelevante o fato de o requerente encontrar-se no momento assintomático do vírus HIV. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o militar portador do vírus HIV tem o direito à reforma ex officio por incapacidade definitiva, com base no art. 108, V, da Lei nº 6.880/80, independentemente do grau de desenvolvimento da doença. (TRF4, AC 5002453-94.2016.4.04.7105, Quarta Turma, Relatora Maria Isabel Pezzi Klein, juntado aos autos em 05/02/2020)

Nesses termos, se o fato de ser portador de HIV, independentemente do grau de desenvolvimento da Síndrome, enseja a concessão de reforma ou reintegração do militar, tal entendimento deve ser estendido, já que de cunho objetivo - quando confirmada a infecção -, à análise da incapacidade do pensionista especial.

No caso específico dos autos, veja-se precedente do Tribunal da Cidadania (grifou-se):

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DECISÃO RESCINDENDA EIVADA DE ERRO DE FATO. FILHO DE EX-COMBATENTE, PORTADOR DE HIV. INVALIDEZ. COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. DESNECESSIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A presente ação rescisória, ajuizada com fundamento no art. 485, V, VII e IX, do CPC, visa desconstituir decisão monocrática que, ao negar seguimento ao REsp 1.181.592/PE, manteve incólume acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que, por sua vez, confirmou a sentença que havia julgado improcedente a pretensão do autor de receber a pensão especial de Segundo-Tenente das Forças Armadas, na condição de filho inválido de ex-combatente da Segunda Guerra Mundial. 2. O erro de fato apontado na decisão rescindenda foi demonstrado, uma vez que, ao contrário do que foi ali afirmado, consoante expressamente reconhecido no acórdão regional, o falecido pai do autor não era militar de carreira nem instituiu em favor de seu filho pensão militar, mas tão somente uma pensão previdenciária, passível de ser acumulada com a pensão especial de ex-combatente prevista no art. 53, II e III, do ADCT. 3. Nos termos do art. 5º, III e parágrafo único, da Lei 8.059/90, em se tratando de filho(a) inválido(a), a concessão da pensão por morte depende apenas da comprovação de que a invalidez é anterior ao óbito do instituidor do benefício, como ocorrido no caso concreto, sendo irrelevante perquirir a existência, ou não, de dependência econômica entre ambos. Precedente: AgRg no AREsp 33.521/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 24/10/11. 4. Para fins de percepção de pensão militar, será considerado inválido o portador do vírus HIV, ainda que assintomático. Precedentes: EREsp 670.744/RJ, de minha relatoria, Terceira Seção, DJ 21/5/07; AgRg no Ag 897.152/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, DJe 1º/12/08. 5. "O termo inicial para a concessão do benefício de pensão por morte de ex-combatente é a data do requerimento administrativo ou, na sua falta, o pleito judicial ou a habilitação nos autos do processo" (AgRg no AgRg no REsp 912.620/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 1º/8/11). 6. "A jurisprudência do STJ tem entendimento pacificado no sentido de que a correção monetária tem como termo inicial a data do vencimento da prestação a ser corrigida" (REsp 1.196.882/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJe 15/6/12). 7. "A Corte Especial, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.205.946/SP, pelo rito previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil (Recursos Repetitivos), consignou que os juros de mora são consectários legais da condenação principal e possuem natureza eminentemente processual, razão pela qual as alterações do art. 1º-F da Lei 9.494/97, introduzidas pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001 e pela Lei 11.960/09, têm aplicação imediata aos processos em curso, com base no princípio tempus regit actum (cf. Informativo de Jurisprudência n. 485)" (AgRg no AREsp 68.533/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 9/12/11). 8. Assim, "os juros de mora incidirão da seguinte forma: (a) percentual de 1% ao mês, nos termos do art. 3.º Decreto n.º 2.322/87, no período anterior à 24/08/2001, data de publicação da Medida Provisória n.º 2.180-35, que acresceu o art. 1.º-F à Lei n.º 9.494/97; (b) percentual de 0,5% ao mês, a partir da MP n.º 2.180-35/2001 até o advento da Lei n.º 11.960, de 30/06/2009, que deu nova redação ao art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97; e (c) percentual estabelecido para caderneta de poupança, a partir da Lei n.º 11.960/2009" (REsp 937.528/RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 1º/9/11). 9. Ação rescisória julgada procedente para desconstituir a decisão rescindenda e, assim, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento para reformar o acórdão regional recorrido e julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial da ação ordinária, assegurando ao autor o direito à pensão especial de Segundo-Tenente das Forças Armadas, na condição de filho inválido de ex-combatente da Segunda Guerra Mundial. (AR 4.904/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 28/11/2012)

Assim, com esteio no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, e tendo em vista que o apelante atende aos demais requisitos legais, entendo que faz jus à percepção da respectiva quota-parte da pensão especial de ex-combatente instituída por Francisco Moreira, nos termos do parágrafo único do artigo 6º da Lei 8.059/1990.

Honorários Advocatícios

Considerando a procedência do pedido, fixo os honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do Código Processo Civil, em 10% do valor atualizado da causa, com a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, pelo IPCA-E. Contudo, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 1%, forte no § 11 do artigo 85 do mesmo diploma legal.

Isenta a apelada de custas, nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1990.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002674856v51 e do código CRC 89af4d43.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013616-11.2015.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

APELANTE: JAILTON MOREIRA (AUTOR)

APELANTE: JENNY GOMES MOREIRA (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. REVERSÃO. FILHO INVÁLIDO. POLIOMIELITE. INCAPACIDADE PARCIAL. PORTADOR ASSINTOMÁTICO DO VÍRUS HIV. AIDS. INCAPACIDADE. INDEPENDENTEMENTE DO GRAU. PRECEDENTES STJ.

1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a pensão militar de ex-combatente devida aos dependentes regula-se pela lei aplicável à data do óbito do instituidor.

2. In casu, o óbito do instituidor do benefício ocorrera em meados do ano de 2003, sendo a Lei nº 8.059/1990 aplicável à espécie, cujo artigo 5º, inciso III, autoriza a concessão da pensão especial de ex-combatente ao filho e à filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos ou, se maiores, inválidos.

3. No caso concreto, está-se diante de filho acometido, desde os dois anos de idade, de incapacidade parcial decorrente de poliomielite, doença hoje controlada, bem assim do vírus do HIV, do qual é assintomático.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que, para fins de percepção de pensão militar, será considerado inválido o portador do vírus HIV, ainda que assintomático.

5. Apelação a que se dá provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002674857v6 e do código CRC 6989e924.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 27/10/2021, às 22:37:41

Conferência de autenticidade emitida em 04/11/2021 04:00:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/10/2021 A 08/10/2021

Apelação Cível Nº 5013616-11.2015.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

PRESIDENTE: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

APELANTE: JAILTON MOREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: MARCOS AURÉLIO ROSA (OAB SC030801)

APELANTE: JENNY GOMES MOREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: NELCI ANTONIO DO AMARAL (OAB SC031593)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 04/11/2021 04:00:58.