ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. ART. 53, II, DO ADCT. CUMULAÇÃO COM PENSÃO DE MESMA NATUREZA. IMPOSSIBILIDADE. TRF4. 5000274-72.2017.4.04...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000274-72.2017.4.04.7132/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: LUCIA ELENA GARAY LICKER (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária objetivando provimento judicial de concessão do benefício de pensão especial por morte de militar ex-combatente. Asseverou ser viúva de Eliseu Cápua Licker, ex-combatente do Exército Brasileiro, falecido em 11/06/2007, e que teve seu pedido de concessão do benefício denegado na esfera administrativa, sob o argumento de impossibilidade de acumulação de rendimentos, vez que já recebe benefício do Ministério da Fazenda, referente à pensão de Auditor da Receita Federal deixada pelo de cujus. Refere que tanto o art. 53, inciso II, do ADCT, quanto a Lei nº 8.059/90, estabelecem que a pensão especial ao ex-combatente é inacumulável com quaisquer rendimentos, exceto os benefícios previdenciários e, sendo assim, faz jus ao recebimento do benefício pleiteado.

Angularizada a demanda e estabelecidos os pontos controversos da causa, sobreveio sentença, julgando improcedentes o pedido da parte autora. Condenou a parte autora, ao pagamento de custas e de honorários advocatícios à demandada, que foram fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Inconformada apelante a parte autora aduzindo, em síntese, ser possível cumular pensão por morte de beneficiário de pensão especial prevista no art. 53, II e III do ADCT da Constituição da República, com benefício previdenciário do RJUF (Lei 8.112/90) decorrente de falecimento de segurando aposentado como ex-servidor Público do Ministério da Fazenda. Mencionou que o fato de o instituidor aposentar-se por um tempo menor não lhe tira a condição de contribuinte para o regime previdenciário ao qual se filiou, no caso concreto Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). E é esse o foco que não se pode perder ao analisar questões referentes à cumulação de benefícios permitida pelo inciso II do art. 53 do ADCT.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

O Magistrado a quo deslindou com muita propriedade a questão posta nos autos, razão pela qual passo a transcrever excerto da r. sentença, adotando os seus fundamentos como razão de decidir, verbis:

- Mérito

A autora pretende a concessão do benefício de pensão por morte de ex-combatente em decorrência do óbito de seu esposo, ocorrido em 11/06/2007, o que foi negado pela Administração Militar por conta do fato de a demandante ser pensionista do falecido decorrente de sua condição de servidor da Receita Federal do Brasil.

A pensão especial do ex-combatente está assegurada no ADCT, verbis:

"Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:

(...).

II - pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção;

III - em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma proporcional, de valor igual à do inciso anterior;

(...).

Parágrafo único. A concessão da pensão especial do inciso II substitui, para todos os efeitos legais, qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente."

A Lei n° 8.059/90, por sua vez, regulamentando referido dispositivo constitucional, previu a possibilidade de reversão da pensão especial de ex-combatente para seus dependentes, conforme dispõem os artigos 5º e 6º, abaixo transcritos:

"Art. 5º Consideram-se dependentes do ex-combatente para fins desta lei:

I - a viúva;

II - a companheira;

III - o filho e a filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos;

IV - o pai e a mãe inválidos; e

V - o irmão e a irmã, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos.

Parágrafo único. Os dependentes de que tratam os incisos IV e V só terão direito à pensão se viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito.

Art. 6º A pensão especial é devida ao ex-combatente e somente em caso de sua morte será revertida aos dependentes.

Parágrafo único. Na reversão, a pensão será dividida entre o conjunto dos dependentes habilitáveis (art. 5º, I a V), em cotas-partes iguais."

No caso em tela, a demandante comprovou a condição de viúva de Eliseu Cápua Licker, instituidor do benefício postulado, conforme certidão de óbito anexada no evento 1 – CERTOBT9. Restou igualmente demonstrada, por meio de cópia do "Diploma da Medalha de Campanha" concedido em dezembro de 1962 ao então Soldado Eliseu Cápua Licker "por ter, como integrante da Força Expedicionária Brasileira, participado de operações de guerra, na Itália", a condição de ex-combatente do instituidor do benefício pleiteado.

Inexistindo controvérsia acerca da condição de ex-combatente de Eliseu Capua Lincker, a questão posta em análise diz respeito com a possibilidade ou não da cumulação da pensão de ex-combatente com aquela já percebida pela autora, consistente em pensão por morte de servidor público federal.

Pois bem, a prova documental retrata que o de cujus aposentou-se no cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal após ter cumprido o requisito temporal previsto no art. 53, inciso V, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, conforme se depreende do documento anexado no evento 45 - PROCADM2 - P. 9 -

Diante disso, percebe-se que o ex-militar foi beneficiado pela condição de ex-combatente, pois logrou aposentar-se com 25 anos de tempo de serviço, ou seja, mediante o cômputo de tempo de serviço menor do que a legislação previa na época, conforme se vê inclusive do processo administrativo acostado aos autos. Veja-se que a autora recebe pensão decorrente da aposentadoria do seu falecido esposo, a qual, como visto, lhe foi concedida com os benefícios da sua condição de ex-combatente.

Destaco que, embora, em regra, seja possível cumular benefício previdenciário com pensão de ex-combatente, no caso dos autos não é possível tal cumulação, pois o benefício já recebido contém a condição de ex-combatente entre seus requisitos, ou seja seria conceder outro benefício pelo mesmo fato gerador, atraindo a vedação contida no parágrafo único do art. 53 do ADCT:

"A concessão da pensão especial do inciso II substitui, para todos os efeitos legais, qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente."

Nesse sentido, os seguintes julgados do TRF da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL POR MORTE DE EX-COMBATENTE. PENSÃO DO INSS PELO MESMO FUNDAMENTO - INACUMULABILIDADE. A pensão especial concedida pelo ADCT é inacumulável com outro benefício que tenha como fundamento fático e jurídico a condição de ex-combatente do seu instituidor. Assim, ocorre óbice à cumulação da pensão especial do ADCT com a pensão por morte de ex-combatente já percebida pela parte. (Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - Processo: 5048160-85.2011.404.7000UF: PR Data da Decisão: 19/09/2012TERCEIRA TURMA Fonte D.E. 20/09/2012 - Relatora MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. CUMULAÇÃO COM PENSÃO DE MESMA NATUREZA PAGA PELAS FORÇAS ARMADAS E INSS. IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATO GERADOR. PRECEDENTES. STJ. - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser cumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador. - Impossível cumular duas pensões, uma decorrente de proventos de amparo ao ex-combatente (reforma militar-Lei 2.579/55); e outra, pensão especial de ex-combatente (artigo 53 do ADCT/CF 88), por se tratar de cumulação com fundamento idêntico, pois ambos os institutos visam ao amparo do ex-combatente. (TRF4, AC 5008144-32.2015.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 09/12/2016)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. FILHA MAIOR INVÁLIDA. INVALIDEZ PREEXISTENTE AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. Tratando-se de filho inválido, a concessão da pensão por morte depende apenas da comprovação de que a invalidez é preexistente ao óbito do instituidor do benefício, obedecendo aos pressupostos previstos na legislação vigente à época do óbito. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser cumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador. 3. Com a sucumbência da União, deve a mesma ser condenada ao pagamento da verba honorária no patamar de 10% sobre o valor da condenação, considerando-se nessa base de cálculo as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, acrescidas de uma anualidade das vincendas, na forma dos parágrafos do artigo 20 do CPC e na esteira dos precedentes desta Turma, em casos tais. 4. Provimento do apelo da parte autora e improvimento da apelação da União e da remessa oficial. (TRF4, APELREEX 5011488-86.2013.4.04.7201, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 16/07/2015)

Assim, considerando que a pensão percebida pela demandante decorre de aposentadoria concedida com as benesses da condição de ex-combatente ostentada pelo de cujus, não pode ser cumulada com a pensão de ex-combatente prevista no art. 53 do ADCT, por se tratar de pensões decorrente do mesmo fato gerador, razão pela qual é improcedente o pedido.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser acumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador.

Nesse sentido o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. ART. 53, II, DO ADCT. FILHA MAIOR. PRETENSÃO DE CUMULAÇÃO COM PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATO GERADOR. ACÓRDÃO RESCINDENDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE.
1. Pretende autora desconstituir acórdão transitado em julgado proferido pela Sexta Turma do STJ que julgou improcedente o pedido autoral ao entendimento de que a pensão especial prevista no art. 53 do ADCT não pode ser cumulada com a pensão previdenciária decorrente do mesmo fato gerador.
2. Sustenta a autora que o acórdão rescindendo violaria a literalidade dos arts. 53, II e III, do ADCT e dos arts. 4° e 5°, III da Lei 8.059/1990, na medida que inexistiria óbice à cumulação da pensão de ex-combatente com a pensão previdenciária já percebida, porquanto não decorrem de mesmo fato gerador, já que "a condição de pensionista da autora, perante o Instituto Nacional do Seguro Social, é decorrente da qualidade de segurado - contribuinte autônomo - que ostentava o instituidor do benefício, perante a Previdência Social", sendo o benefício previdenciário concedido com base no art. 18, II, "a", da Lei 8.213/1991.
3. É firme o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de admitir a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente prevista no art. 53 do ADCT com outro beneficio de natureza previdenciário, desde que não possuam o mesmo fato gerador.
Precedentes.
4. In casu, a despeito da alegação da autora no sentido de que o benefício previdenciário auferido por ela decorre de fato gerador diverso, observo que o acórdão rescindendo, ao rejeitar a pretensão autoral o fez ao entendimento de que "a pensão já percebida pela parte agravante refere-se à pensão por morte de militar ex-combatente (fls. 16-19)", o que é corroborado pelos documentos de fls. 190/191-e, que demonstram que a autora percebe benefício previdenciário denominado "pensão por morte de ex-combatente", deferido desde 03/10/1992. Desta forma, tanto a pensão percebida, como a postulada possuem o mesmo fato gerador, qual seja, a qualidade de ex-combatente do de cujus, não prosperando, portanto, a pretensão autoral.
5. Ação rescisória julgada improcedente, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC.
(AR 5.357/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2015, DJe 01/06/2015)

No caso vertente, o falecido requereu sua aposentadoria no cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal por meio da utilização de contagem mais vantajosa concedida pelo art. 7º da Lei 5.315/67 aos ex-combatentes da 2ª Guerra Mundial.

Não fosse o benefício requerido com fulcro no art. 53, V, da CF, a pensionista certamente não lograria obter proventos calculados sobre a integralidade da aposentadoria do ex-militar, direito que, na época, somente assistia aos servidores civis que trabalhassem dez anos a mais (35 anos de tempo de serviço). Assim, distintamente do alegado, a aposentadoria do de cujus não foi puramente fruto do recolhimento de contribuições previdenciárias.

Portanto, a parte autora obteve acréscimo patrimonial em decorrência, justamente, da condição de ex-combatente do falecido, de modo que o pedido formulado esbarra na norma proibitiva extraída do art. 53 do ADCT.

Assim, mantida a sentença que declarou a impossibilidade de cumulação entre a pensão especial pretendida, de ex-combatente, e aquela já recebida, desmerecendo prosperar o recurso da parte autora.

Honorários advocatícios

Considerando a improcedência do pedido, mantenho as custas e honorários conforme fixados na sentença. Contudo, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000785340v3 e do código CRC 2fb087c7.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000274-72.2017.4.04.7132/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: LUCIA ELENA GARAY LICKER (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. ART. 53, II, DO ADCT. CUMULAÇÃO COM PENSÃO DE MESMA NATUREZA. IMPOSSIBILIDADE.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser acumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador.

Comprovado que o amparo recebido e a pensão especial de ex-combatente de que trata o art. 53, II, do ADCT, tem como fato gerador a condição de ex-combatente do falecido companheiro da autora, resta afastada a possibilidade de acumulação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de janeiro de 2019.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019

Apelação Cível Nº 5000274-72.2017.4.04.7132/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

SUSTENTAÇÃO ORAL: ROBSON JASKULSKI por LUCIA ELENA GARAY LICKER

APELANTE: LUCIA ELENA GARAY LICKER (AUTOR)

ADVOGADO: ROBSON JASKULSKI

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

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