Agravo de Instrumento Nº 5035297-96.2021.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: ADRIANA ROSA DA SILVA
ADVOGADO: GUSTAVO SOLFERINO DA SILVA PIRES (OAB RS088538)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO contra decisão proferida nos autos da ação nº 50581279620214047100 que deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar à requerida que tome as providências necessárias, a fim de que a autora seja imediatamente recadastrada no Fundo de Saúde do Exército - FUSEX, inclusive com a expedição do cartão de beneficiária, até posterior deliberação ou até o julgamento final da lide.
Assevera a parte agravante, em síntese, que não há perigo de dano pois a Autora foi descadastrada do FUSEX em Março/2020, tendo aguardado quase um ano e meio para ajuizar a ação.
Afirma, também, que não há falar em probabilidade do direito, porquanto, mesmo considerando a legislação vigente na data do óbito do militar, a parte autora não tem direito à Assistência Médico-Hospitalar prestada pelo Exército.
Alega que a parte autora não pode ser considerada dependente porque não era filha solteira, foi casada e, atualmente, está divorciada, e teve vários vínculos laborativos, inclusive recebe pensão por morte previdenciária do RGPS desde 2005, o que ocasionou a retirada do status de "dependente" de seu pai.
Ressalta que, diante da própria dinâmica dos requisitos exigidos pela legislação, deve-se ter em conta que a condição de "filha solteira", que "não recebe remuneração", conforme previsto no art. 50, parágrafo 2º, III, são pressupostos que devem SEMPRE estar presentes para viabilizar o gozo da assistência médico-hospitalar, ou seja, tratam-se de requisitos de natureza perene.
Aduz que a União pode anular seus atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, e que eventual prazo decadencial somente poderia ser contado a partir da data em que teve ciência da condição impeditiva para o gozo do benefício, no caso durante o recadastramento realizado no ano de 2020.
Por fim, alega que a condição de dependente ou beneficiária da assistência médico-hospitalar fornecida pelo FUSEx não se confunde com a condição de pensionista.
Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso.
O recurso foi recebido e indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal, sendo a parte agravada intimada para se manifestar.
É o relato.
VOTO
A respeito da tutela de urgência, dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
O Juízo da 8ª Vara Federal de Porto Alegre, MMª. DULCE HELENA DIAS BRASIL, assim se pronunciou ():
1. Assistência Judiciária Gratuita.
Presente declaração de hipossuficiência (ev. 1, DECLPOBRE3), defiro o benefício da AJG em prol da requerente. Anote-se.
2. Pedido. Trata-se de ação na qual a parte autora pleiteia a concessão de tutela de urgência para determinar sua imediata reinclusão junto ao Fundo de Saúde do Exército - FUSEX, na condição de beneficiaria da Assistência Médico-Hospitalar, até o julgamento final da presente demanda.
Narra ser pensionista de militar do Exército desde 28/06/2015, por por reversão, após o óbito de sua genitora, na condição de filha, pensão esta instituída pelo primeiro-tenente Solferino Rosa da Silva Filho.
Afirma que o benefício previdenciário preencheu os requisitos da legislação vigente ao tempo do óbito do instituidor da pensão, quando de sua concessão, e que passou a ter direito a assistência médico-hospitalar, mediante contribuição para o Fundo e Saúde do Exército – FUSEX. Aduz já ter sido notificada por correspondência para se manifestar sobre seu descadastramento de pensionista junto ao FUSEX, por conta Portaria nº 244-DGP, em 25/03/2020, fatos estes que ensejam a presente ação.
2. Tutela de Urgência.
Para a concessão da tutela de urgência, o legislador exige a concorrência de dois pressupostos: (i) a probabilidade do direito; e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A ausência de um destes pressupostos tem o condão de prejudicar, por inteiro, a concessão da tutela de urgência (art. 300 do CPC/2015).
Compulsando os autos, anota-se que a questão controversa diz respeito ao desligamento da autora do FUSEX, por força da publicação da Portaria nº 244-DGP, de 07 de outubro de 2019.
Desde logo, ressalte-se que na presente ação a autora não pretende discutir sua condição de pensionista, que tem por perfectibilizada desde a concessão do benefício, mas tão somente pleitear seu direito a continuar vinculada ao FUSEX.
Contudo, de acordo com as informações constantes dos autos, a exclusão da autora do FUSEX deu-se em razão de a mesma não comprovar seu enquadramento na condição de dependente de militar, nos termos dos §§2º e 3º do art. 50 da Lei nº 6.880/1980, conforme exigência estabelecida pela Portaria nº 244-DGP, de 07 de outubro de 2019 ().
Analisando a questão controversa, percebe-se que referida Portaria pretende, na verdade, promove a reapreciação da condição de dependência das beneficiárias em relação ao militar instituidor da pensão, que tenham adquirido tal condição nos últimos 05 (cinco) anos anteriores a sua publicação, com reflexos sobre a vinculação ao FUSEX.
Não obstante, a pensão por morte de militar é regulada pela lei vigente à época do falecimento do instituidor da pensão, de sorte que, tendo-se em conta que o falecimento do genitor da autora ocorreu em 1/05/1969, é a lei vigente nessa data que deverá ser aplicada, ou como no caso, a vigente na data da reversão. Ressalte-se, ainda, o fato de que o direito à assistência médico-hospitalar é assegurado aos militares e estendido aos seus dependentes, na forma da Lei nº 6.880/1980.
Assim, não faz sentido a estipulação do art. 2º da Portaria nº 244-DGP, de 07 de outubro de 2019, de que: "...a pensionista militar que não possui o vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 50, da Lei nº 6.880, de 1980 (Estatuto dos Militares), não tem direito à AMH", diante do fato de que, tendo obtido o reconhecimento do direito à pensão, por reversão, desde a data do óbito da pensionista-esposa (28/06/2015), a requerente reflexamente adquiriu o direito à assistência médico-hospitalar pela legislação então vigente, mormente por ser a dependência condição sine qua non para a concessão da dita pensão.
Dessa forma, anota-se que a Portaria nº 244-DGP, de 07/10/2019, que determinou o recadastramento de todas as pensionistas militares que se habilitaram dentro dos últimos 05 (cinco) anos anteriores a sua publicação, aprovando, ainda, alterações nas Instruções Gerais para o Fundo de Saúde do Exército, em tratando-se de regulamentação infralegal, não poderia retroagir para suprimir direito garantido por Lei, a não ser que o objeto da revisão fosse o próprio direito ao benefício, por não possuir a pensionista militar vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar.
Referida Portaria, ao dissociar a dependência para fins do benefício principal da dependência para fins de assistência médica, com efeitos retroativos, a toda vista, extrapolou sua função regulamentadora, na medida em que veio a restringir direitos cuja disciplina está sujeita à Lei n° 6.880/1980, sem autorização para tal.
Assim, a concessão da pensão militar, ainda que por reversão (), já serviria, por si só, para assegurar à autora a vinculação ao FUSEX, na qualidade de dependente, desde que atendidos os demais requisitos legais, nos termos da Lei n° 6.880/1980, os quais se presume tenham sido atendidos, tanto que havia sido admitida a vinculação ao FUSEX em meados de 2015, vindo a ser revisada a situação em 25/03/2020.
Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. REINCLUSÃO DE DEPENDENTE. FUSEX. FILHA DE MILITAR. DEPENDÊNCIA DA SOLICITAÇÃO DO CONTRIBUINTE TITULAR ESTABELECIDA EM PORTARIA. IMPROPRIEDADE.
I. O direito da autora de ser beneficiária do plano de saúde FUSEX decorre da própria condição de filha maior e dependente de militar, nos termos previstos pelo art. 50 da Lei nº 6880/80.
II. As portarias não podem limitar direito concedido em lei que pretendem regular, razão pela qual resta afastado o requisito "solicitação do beneficiário contribuinte titular". Precedentes.
[TRF4, 3ª Turma,C 5016822-94.2019.4.04.7200, Rel. Rogerio Favreto, juntado aos autos em 07/05/2020] (grifei)
Logo, em juízo de cognição sumária, afigura-se ilegal a exclusão da parte autora do FUSEX, impondo-se, pois, seu recadastramento ao aludido Fundo de Saúde, na condição de beneficiária da Assistência Médico-Hospitalar Complementar.
De resto, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo resta configurado diante da própria natureza do feito, ou seja, direito à saúde e assistência médico-hospitalar.
4. Decisão.
Pelo exposto, defiro o pedido de tutela de urgência para determinar à requerida que tome as providências necessárias, a fim de que a autora seja imediatamente recadastrada no Fundo de Saúde do Exército - FUSEX, inclusive com a expedição do cartão de beneficiária, até posterior deliberação ou até o julgamento final da lide.
Intimem-se, sendo à parte ré com urgência, para cumprimento da decisão, no prazo de 5 dias.
5. Prosseguimento.
Deixo de determinar o encaminhamento do feito à 26ª Vara Federal/CEJUSCON para citação da ré a fim de que compareça à audiência de conciliação do art. 334 do CPC, visto que a prática daquela unidade jurisdicional tem sido a intimação prévia dos entes públicos a que digam sobre o interesse na audiência e a resposta oferecida em matérias similares é geralmente de desinteresse, com necessidade de nova intimação e abertura de prazo para a contestação.
Assim, a fim de evitar tramitação mais longa e considerando que a parte autora informou seu desinteresse pela conciliação, determino desde logo a citação para contestar. Havendo interesse manifestado por ambos, o feito será remetido à 26ª Vara, com utilização do rito do art. 334 preconizado pelo CPC, e que é também entendido como adequado à solução dos conflitos por este juízo.
Apresentada contestação com preliminares (art. 351 do CPC), documentos (art. 437 do CPC) ou alegado fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial (art. 350 do CPC), dê-se vista à parte autora para réplica, bem como para especificar as provas que pretende produzir, no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, intime-se a ré, com a mesma finalidade.
Ao analisar a antecipação de tutela, em sede liminar, indeferi o pedido com base nos seguintes fundamentos:
Em que as razões da parte agravante, esta 3ª Turma tem adotado entendimento o mesmo entendimento do Juízo a quo em casos semelhantes ao presente, pelo que, a fim de evitar tautologia, transcrevo o percuciente exame efetuado pelo voto da Exma. Des. Vânia Hack de Almeida, no Agravo de Instrumento nº 5055542-65.2020.4.04.0000:
Com efeito, o Fundo de Saúde do Exército (FuSEx) se mantém com recursos extraorçamentários oriundos de contribuições obrigatórias dos militares, da ativa e na inatividade, como também de pensionistas dos militares. Esses recursos são destinados a cobrir parte das despesas com a assistência médico-hospitalar dos beneficiários desse Fundo.
A controvérsia dos autos diz respeito a definir se a autora, beneficiária de pensão por morte cujo instituidor é militar, tem direito a constar como dependente, para o fim de ser mantida como beneficiária do FUSEX. Não diz respeito, portanto, à condição de pensionista que a autora ostenta, mas, sim, ao direito à sua reinclusão junto ao FUSEX.
A Administração Militar, por meio da Portaria nº 244 do Departamento-Geral do Pessoal do Exército, de 7out.2019, estabeleceu orientações para o recadastramento de pensionista militar que comprove o vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar, para efeito da Assistência Médico-Hospitalar no âmbito do Exército.
Art. 1º Ficam aprovadas estas orientações para o recadastramento de pensionista militar que comprove o vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar, para efeito da Assistência Médico-Hospitalar (AMH), no âmbito do Exército.
Art. 2º Fica estabelecido que a pensionista militar que não possui o vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 50, da Lei nº 6.880, de 1980 (Estatuto dos Militares), não tem direito à AMH.
Art. 3º Fica estabelecido que as Regiões Militares deverão realizar o processo de recadastramento das pensionistas militares que se habilitaram dentro do período dos últimos 5 (cinco) anos, a contar da data de publicação da presente Portaria, e que não se enquadrem no inciso VII do § 2º do art. 50 da Lei nº 6.880/1980 (Estatuto dos Militares).
Art. 4º No processo de recadastramento, as seguintes medidas deverão ser adotadas, no âmbito das Regiões Militares, em conformidade com a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, em especial os artigos 2º, 3º e 26:
I - notificação da pensionista militar de que trata o art. 3º;
II - apresentação de documentos por meio de requerimento (Anexo - Modelo de Requerimento) ao Comandante da Região Militar;
III - análise do requerimento e de documentos que venham a ser apresentados pela pensionista militar; e
IV - exclusão da pensionista militar do Cadastro de Beneficiário do FUSEx (CADBEN/FUSEx) e a consequente interrupção de atendimento pelo Sistema de Assistência Médico-Hospitalar aos Militares do Exército, Pensionistas Militares e seus Dependentes (SAMMED) e do Fundo de Saúde do Exército (FUSEx), após o devido processo legal, conforme os artigos 53 e 54 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, desde que não comprove o vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar.
[...]
Art. 8º A análise constará da verificação do vínculo de dependência da pensionista militar com o instituidor da pensão, para determinar a permanência ou a exclusão da pensionista militar na AMH.
[...]
Art. 18. Alterar o art. 3º das Instruções Reguladoras para o Gerenciamento do Cadastro de Beneficiários do FUSEx (IR 30-39), aprovadas pela Portaria Nº 049-DGP, de 28 de fevereiro de 2008, que passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 3º. Para efeito destas IR, além das definições constantes do art. 3º das IG 30-32, define-se:
I - beneficiários titulares, contribuintes ou titulares - são os militares do Exército na ativa e na inatividade e o(a)s pensionistas que possuem vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 50, da Lei nº 6.880, de 1980 (Estatuto dos Militares), previstos no art. 17 das IG 30-32, que contribuem para o FUSEx." (NR)
[...]
Art. 20. Alterar o art. 3º das Instruções Reguladoras para a Assistência Médico-Hospitalar aos Beneficiários do Fundo de Saúde do Exército - IR 30-38), aprovadas pela Portaria Nº 048-DGP, de 28 de fevereiro de 2008, que passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 3º ................................................................................................................
VI - beneficiário do FUSEx - é o(a) militar do Exército, na ativa ou na inatividade, e a(o) pensionista que possui vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 50, da Lei nº 6.880, de 1980 (Estatuto dos Militares), contribuintes do FUSEx, bem como os seus dependentes instituídos, de acordo com as IG 30-32;" (NR)
A despeito de o recadastramento ser geral, as disposições em questão dizem respeito a reapreciar a condição de dependência, especificamente, daquelas pensionistas que se habilitaram nos últimos cinco anos, sendo que, para tanto, deveriam comprovar a condição para fazer jus ao benefício, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 50 da Lei nº 6.880/1980, cuja redação, antes da Lei nº 13.954/2019, era a seguinte:
Art. 50. [...]
§ 2° São considerados dependentes do militar:
I - a esposa;
II - o filho menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou interdito;
III - a filha solteira, desde que não receba remuneração;
IV - o filho estudante, menor de 24 (vinte e quatro) anos, desde que não receba remuneração;
V - a mãe viúva, desde que não receba remuneração;
VI - o enteado, o filho adotivo e o tutelado, nas mesmas condições dos itens II, III e IV;
VII - a viúva do militar, enquanto permanecer neste estado, e os demais dependentes mencionados nos itens II, III, IV, V e VI deste parágrafo, desde que vivam sob a responsabilidade da viúva;
VIII - a ex-esposa com direito à pensão alimentícia estabelecida por sentença transitada em julgado, enquanto não contrair novo matrimônio.
§ 3º São, ainda, considerados dependentes do militar, desde que vivam sob sua dependência econômica, sob o mesmo teto, e quando expressamente declarados na organização militar competente:
a) a filha, a enteada e a tutelada, nas condições de viúvas, separadas judicialmente ou divorciadas, desde que não recebam remuneração;
b) a mãe solteira, a madrasta viúva, a sogra viúva ou solteira, bem como separadas judicialmente ou divorciadas, desde que, em qualquer dessas situações, não recebam remuneração;
c) os avós e os pais, quando inválidos ou interditos, e respectivos cônjuges, estes desde que não recebam remuneração;
d) o pai maior de 60 (sessenta) anos e seu respectivo cônjuge, desde que ambos não recebam remuneração;
e) o irmão, o cunhado e o sobrinho, quando menores ou inválidos ou interditos, sem outro arrimo;
f) a irmã, a cunhada e a sobrinha, solteiras, viúvas, separadas judicialmente ou divorciadas, desde que não recebam remuneração;
g) o neto, órfão, menor inválido ou interdito;
h) a pessoa que viva, no mínimo há 5 (cinco) anos, sob a sua exclusiva dependência econômica, comprovada mediante justificação judicial;
i) a companheira, desde que viva em sua companhia há mais de 5 (cinco) anos, comprovada por justificação judicial; e
j) o menor que esteja sob sua guarda, sustento e responsabilidade, mediante autorização judicial.
Havia, ainda, a previsão do § 4º do mesmo artigo, que excluía do conceito de remuneração o recebimento de certas verbas, para o fim de enquadramento da dependência:
Art. 50. [...]
§ 4º Para efeito do disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo, não serão considerados como remuneração os rendimentos não-provenientes de trabalho assalariado, ainda que recebidos dos cofres públicos, ou a remuneração que, mesmo resultante de relação de trabalho, não enseje ao dependente do militar qualquer direito à assistência previdenciária oficial.
Com a entrada em vigor da Lei nº 13.954/2019, a redação dos §§ 2º e 3º do art. 50 da Lei nº 6.880/1980 passou a ser a seguinte, tendo sido revogado o § 4º do mesmo artigo:
Art. 50. [...]
§ 4º Para efeito do disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo, não serão considerados como remuneração os rendimentos não-provenientes de trabalho assalariado, ainda que recebidos dos cofres públicos, ou a remuneração que, mesmo resultante de relação de trabalho, não enseje ao dependente do militar qualquer direito à assistência previdenciária oficial.
Com a entrada em vigor da L 13.954/2019, a redação dos §§ 2º e 3º do art. 50 da L 6.880/1980 passou a ser a seguinte, tendo sido revogado o § 4º do mesmo artigo:
Art. 50. [...]
§ 2º São considerados dependentes do militar, desde que assim declarados por ele na organização militar competente: (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)
I - o cônjuge ou o companheiro com quem viva em união estável, na constância do vínculo; (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)
II - o filho ou o enteado: (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)
a) menor de 21 (vinte e um) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)
b) inválido; (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)
§ 3º Podem, ainda, ser considerados dependentes do militar, desde que não recebam rendimentos e sejam declarados por ele na organização militar competente: (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)
I - o filho ou o enteado estudante menor de 24 (vinte e quatro) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)
II - o pai e a mãe; (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)
III - o tutelado ou o curatelado inválido ou menor de 18 (dezoito) anos de idade que viva sob a sua guarda por decisão judicial. (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)
Nesse contexto, importa destacar que o novo regramento decorrente da Lei nº 13.954/2019 não se aplica aos casos passados, em que já deferida a pensão. Em outras palavras, os requisitos devem ser implementados ao momento do óbito, como apontam os julgados a seguir, ainda que a partir de legislação anterior à Lei nº 6.880/1980:
ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. LEI 3.373/58. COMUNICAÇÃO DE CANCELAMENTO. ACÓRDÃO Nº 2.780/2016 DO TCU. RESTABELECIMENTO. FILHA SOLTEIRA NÃO OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO PERMANENTE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. INEXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1. A exigência de prova de dependência econômica em relação ao instituidor de pensão por morte, para fins de concessão/manutenção do benefício, com fundamento na Lei n.º 3.373/1958, decorre de interpretação específica conferida à legislação pelo Tribunal de Contas da União que não tem lastro na norma legal, pois a filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderá a pensão temporária quando ocupante de cargo público permanente e quando deixar de ser solteira. 2. Na esteira do princípio tempus regit actum, não há como impor à autora o implemento de outros requisitos além daqueles previstos na Lei n.º 3.373/1958 - quais sejam, a condição de solteira e o não exercício de cargo público permanente. O fato de ela manter vínculo empregatício ou receber aposentadoria pelo INSS não legitima o cancelamento da pensão. (TRF4 5024291-15.2019.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 29/11/2019, grifou-se)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. PENSÃO POR MORTE TEMPORÁRIA. FILHA SOLTEIRA NÃO OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO PERMANENTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. 1. As pensões concedidas às filhas maiores sob a égide da Lei 3.373/58, que preenchiam os requisitos pertinentes ao estado civil e à não ocupação de cargo público de caráter permanente, encontram-se consolidadas e somente podem ser revogadas se um dos dois requisitos for superado, ou seja, se deixarem de ser solteiras ou se passarem a ocupar cargo público permanente. 2. A legislação não exigiu a comprovação da dependência econômica da filha em relação ao instituidor, considerando-a presumida, não cabendo à Administração impor tal critério restritivo para a manutenção do benefício. 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5004146-31.2017.4.04.7121, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 06/05/2020, grifou-se)
O que está em questão é, em síntese, o momento a ser averiguada a condição de dependência: evidentemente, o "vínculo de dependência da pensionista militar com o instituidor da pensão" não pode utilizar como critério balizador o próprio percebimento da pensão, uma vez que a instituição da pensão é decorrência de critérios a serem averiguados ao momento do óbito do possível instituidor, e não depois. Dito de outra forma, fere a lógica dos próprios institutos em questão entender que a filha de militar é dependente, na forma da lei, para fazer jus à pensão, mas não é dependente para fazer jus à assistência médico-hospitalar.
Neste sentido:
MILITAR. REINCLUSÃO DA AUTORA (EX-ESPOSA DE MILITAR) NO FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO - FUSEX. 1) O direito da autora permanecer como dependente, e, portanto, beneficiária do plano de saúde discutido, decorre da própria condição de dependente do militar, porque, embora divorciada, passou a receber pensão alimentícia. 2) A Portaria 653/2005 desbordou dos limites de sua função regulamentadora, estabelecendo parâmetros cuja disciplina estava afeta à lei em sentido formal, uma vez que restringiu direitos dos militares e seus dependentes sem autorização para tal. (TRF4, AC 5007892-41.2015.4.04.7002, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 02/06/2016, grifou-se)
É possível concluir, então, que (1) a dependência do militar para o fim de percebimento da pensão justifica, igualmente, que faça jus ao benefício do plano de saúde em questão, e (2) os critérios que definem tal dependência, tanto no que diz respeito à pensão quanto no que diz respeito ao benefício do plano de saúde, devem ser aqueles ao tempo da morte.
Cabe referir que não é possível aplicar-se entendimento retroativo, sob o argumento de que se estaria diante de caso em que incidiriam os arts. 53 e 54 da Lei nº 9.784/1999. Se o ato jurídico de concessão da pensão foi perfeito, é inviável revisá-lo, mesmo porque não há os vícios passíveis de sua anulação. Ademais, importa frisar que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação, nos termos do inc. XIII do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784/1999, com observância ao princípio da segurança jurídica:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
[...]
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Outrossim, o artigo 23 da Lei 13.954/2019 expressamente prevê que "Os dependentes de militares regularmente declarados e inscritos nos bancos de dados de pessoal das Forças Armadas, ou aqueles que se encontrem em processo de regularização de dependência na data de publicação desta Lei permanecerão como beneficiários da assistência médico-hospitalar prevista na alínea "e" do inciso IV do caput do art. 50 da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares), conforme estabelecido no regulamento de cada Força Armada." (grifado)
Trata-se o art. 23 da Lei 13.954/2019 de regra de transição que salvaguarda os dependentes de militares que já se encontravam regularmente declarados e inscritos nos bancos de dados de pessoal das Forças Armadas, ou aqueles que se encontrem em processo de regularização de dependência na data de publicação da Lei 13.954/2019.
Portanto, em uma análise sumária dos autos, tenho que os processos de renovação da condição de dependência militar para fim de assistência médico-hospitalar devem ser analisados com base na legislação da época em que foram cadastrados.
Ademais, diante da atual pandemia, que sobrecarrega o Sistema Único de Saúde, há manifesto perigo de dano à autora, caso não lhe seja, com brevidade, restabelecido o direito à assistência médico-hospitalar de militar, mediante a devida contraprestação.
Por fim, tratando-se de tutela antecipada que determina apenas o restabelecimento de benefício do qual já era a autora titular, e cujo efeito patrimonial contra a Fazenda Pública é apenas secundário, não há aderência estrita em relação à ADC nº 4.
Isto posto, defiro o pedido de tutela de urgência, para determinar a reinclusão da autora no Fusex.
Intime-se a parte adversa nos termos do art. 1019, II, do CPC/2015.
O referido recurso foi provido à unanimidade por esta 3ª Turma, cujo acórdão restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. MILITAR. PENSIONISTA MILITAR. FUSEX. REINTEGRAÇÃO. LEI 13.954/19. INAPLICABILIDADE. REQUISITOS IMPLEMENTADOS NO MOMENTO DO ÓBITO. DEPENDÊNCIA. RENOVAÇÃO. LEGISLAÇÃO EM VIGOR NA ÉPOCA DO CADASTRAMENTO. 1. A Administração Militar, por meio da Portaria nº 244 do Departamento-Geral do Pessoal do Exército, de 7out.2019, estabeleceu orientações para o recadastramento de pensionista militar que comprove o vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar, para efeito da Assistência Médico-Hospitalar no âmbito do Exército. 2. O novo regramento decorrente da Lei nº 13.954/2019 não se aplica aos casos passados, em que já deferida a pensão, de modo que os requisitos devem ser implementados ao momento do óbito, ainda que a partir de legislação anterior à Lei nº 6.880/1980. 3. O "vínculo de dependência da pensionista militar com o instituidor da pensão" não pode utilizar como critério balizador o próprio percebimento da pensão, uma vez que a instituição da pensão é decorrência de critérios a serem averiguados ao momento do óbito do possível instituidor, e não depois; fere a lógica dos próprios institutos em questão entender que a filha de militar é dependente, na forma da lei, para fazer jus à pensão, mas não é dependente para fazer jus à assistência médico-hospitalar. 4. Os processos de renovação da condição de dependência militar para fim de assistência médico-hospitalar devem ser analisados com base na legislação da época em que foram cadastrados. 5. Determinada a reinclusão da autora no FUSEX. (TRF4, AG 5055542-65.2020.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 10/02/2021)
Deste modo, adotando as mesmas razões de decidir acima explanadas, tendo em vista a identidade com o presente caso, tenho por indeferir o efeito suspensivo ao recurso, mantendo a decisão agravada.
Do exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
Não vejo razão agora para alterar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002877672v2 e do código CRC f7d8e269.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5035297-96.2021.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: ADRIANA ROSA DA SILVA
ADVOGADO: GUSTAVO SOLFERINO DA SILVA PIRES (OAB RS088538)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA.
A tutela de urgência será concedida quando houver elementos suficientes que atestem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do disposto no art. 300 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de novembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002877673v3 e do código CRC 432b758c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/11/2021 A 16/11/2021
Agravo de Instrumento Nº 5035297-96.2021.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: ADRIANA ROSA DA SILVA
ADVOGADO: GUSTAVO SOLFERINO DA SILVA PIRES (OAB RS088538)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/11/2021, às 00:00, a 16/11/2021, às 14:00, na sequência 403, disponibilizada no DE de 22/10/2021.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
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