ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS DO CARGO ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5020968-36.2018.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: MARCIA APARECIDA DE OLIVEIRA GLISCZESKI (AUTOR)

ADVOGADO: ROBERTO PEREIRA (OAB PR079236)

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação em que a parte autora, servidora pública federal pertencente ao quadro da Universidade Federal do Paraná - UFPR, postula (i) o reconhecimento do desvio de função, com a condenação da ré ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo que ocupa, Auxiliar de Enfermagem, e o cargo de Técnico em Enfermagem; (ii) o restabelecimento do pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (20%); (iii) a autorização para realizar horas extras (Adicional por Plantão Hospitalar - APH); (iv) a equiparação, com os empregados públicos contratados via Ebserh, dos vencimentos e adicionais, em especial do salário-base e reajustes, adicional de insalubridade e auxílio alimentação; e (v) a condenação da ré ao pagamento de indenização por dano moral.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos (eventos 116 e 131), para condenar a UFPR a pagar, a título de indenização, as diferenças entre os vencimentos do cargo ocupado e da função efetivamente exercida, até o ajuizamento desta ação, respeitada a prescrição. Diante da sucumbência recíproca, a ré restou condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados sobre o valor da condenação; a autora, sobre a soma de todas as demais verbas indeferidas, a incidirem, em ambos os casos, os percentuais mínimos previstos nas faixas de valores indicadas no §3º do art. 85, do CPC, observado o disposto no §5º de aludido artigo. Custas pro rata, respeitada a mesma proporção dos honorários. Suspensa a exigibilidade quanto à demandante, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Apelou a parte autora ( evento 135), requerendo a reforma da sentença em relação (a) ao termo final fixado para o pagamento da indenização; (b) à compensação dos adicionais de qualificação com a indenização pelo desvio; (c) ao restabelecimento do adicional de insalubridade em grau máximo (20%); (d) à equiparação remuneratória com os empregados públicos; e (e) a indenização por danos morais.

A UFPR apelou (evento 137), sustentando a ausência do desvio funcional. Arguiu que uma mesma tarefa pode compor mais de uma função e que a simples divisão igualitária dos pacientes entre auxiliares e técnicos de enfermagem não caracteriza desvio de função. Aduziu que o exercício eventual e emergencial de funções que não são inerentes ao cargo de origem é insuficiente para autorizar a percepção de diferenças vencimentais. Asseverou que a prova testemunhal não possui a idoneidade necessária para demonstração do pretenso direito. Requereu a reforma da sentença, para que fosse julgada improcedente a ação e, sucessivamente: a) o afastamento da progressão funcional fictícia no cálculo das diferenças, adotando-se como valor devido a diferença entre o atualmente percebido pela parte autora e o vencimento básico em início de carreira do cargo paradigma; b) a compensação dos valores recebidos pela parte autora a título de incentivo à qualificação; c) a exclusão dos períodos de afastamentos legais, nos quais não houve a efetiva prestação de serviços.

Com contrarrazões (evento 141 e 142), foi efetuada a remessa eletrônica dos autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Da Prescrição

No que se refere à prescrição, incide na hipótese o Decreto nº 20.910/32, cujo artigo 1º dispõe:

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Como se trata de prestação de trato sucessivo, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 (cinco) anos da data do ajuizamento da demanda.

Neste sentido, é a súmula n. 85 do STJ:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, não havendo que se falar em prescrição do próprio fundo de direito.

Portanto, tendo a ação sido ajuizada em 19/05/2018, restam prescritas as parcelas anteriores a 19/05/2013, da forma como já reconhecido na sentença.

Do Desvio de Função

O desvio de função está configurado a partir da comprovação de que o servidor público exerce atribuições de outro cargo público, diversas das inerentes ao cargo para o qual foi investido, de forma permanente.

A regra constitucional prevê a investidura em cargo público mediante concurso (art. 37, II, CF), o que impossibilita o reenquadramento de cargo do servidor na hipótese de desvio de função. Não obstante, comprovado o efetivo desvio, o servidor faz jus às diferenças remuneratórias decorrentes, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

Trata-se de entendimento consolidado na jurisprudência, a teor da Súmula n. 378 do STJ: "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

Na mesma linha, foi o julgamento do RESP nº 1091539, sob o regime dos recursos repetitivos:

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes. 2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial. 3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade. 4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido. (REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009) (Negritou-se)

Nesse contexto, resta analisar se, no caso concreto, restou efetivamente comprovado o alegado desvio de função da parte autora, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, que sustenta ter desempenhado as atribuições do cargo de técnica de enfermagem.

Releva para o caso analisar as funções de auxiliar e técnico de enfermagem.

A respeito do cargo de auxiliar de enfermagem, assim dispõem o art. 13 da Lei n. 7.498/86, que cuida do exercício da enfermagem, e o art. 11 do Decreto n. 94.406/87, que a regulamenta:

Art. 13. O auxiliar de enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente:

a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas;

b) executar ações de tratamento simples;

c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente;

d) participar da equipe de saúde. (grifou-se)

Art. 11 - O auxiliar de enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:

I - preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;

II - observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;

III - executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de enfermagem, tais como:

a) administrar medicamentos por via oral e parenteral;

b) realizar controle hídrico;

c) fazer curativos;

d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;

e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;

f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;

g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;

h) colher material para exames laboratoriais;

i) prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios;

j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;

l) executar atividades de desinfecção e esterilização;

IV - prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:

a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;

b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependência de unidades de saúde;

V - integrar a equipe de saúde;

VI - participar de atividades de educação em saúde, inclusive:

a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de enfermagem e médicas;

b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;

VII - executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes:

VIII - participar dos procedimentos pós-morte.

Quanto ao cargo de técnico de enfermagem, por sua vez, a Lei n. 7.498/86 e o Decreto n. 94.406/87 assim o disciplinam, nos artigos 12 e 10, respectivamente:

Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente:

a) participar da programação da assistência de enfermagem;

b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei;

c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar;

d) participar da equipe de saúde. (grifou-se)

Art. 10 - O Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:

I - assistir ao Enfermeiro:

a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de Enfermagem;

b) na prestação de cuidados diretos de Enfermagem a pacientes em estado grave;

c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;

d) na prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar;

e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;

f) na execução dos programas referidos nas letras ''i'' e ''o'' do item II do Art. 8º.

II - executar atividades de assistência de Enfermagem, excetuadas as privativas do Enfermeiro e as referidas no Art. 9º deste Decreto:

III - integrar a equipe de saúde. (grifou-se)

Observa-se, portanto, que a legislação distingue as atribuições dos cargos de auxiliar de enfermagem, ao qual cabe a execução de ações de tratamento simples, e de técnico de enfermagem, responsável pelas ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do cargo de enfermeiro.

No caso em exame, a sentença julgou procedente o pedido, entendendo por estar configurado o alegado desvio de função, adotando os seguintes fundamentos (evento 116 - SENT1):

(...)

Note-se, portanto, que há uma gradação quanto à complexidade das atividades desenvolvidas pelos profissionais da área de enfermagem: os Enfermeiros ocupam a cúspide dessa pirâmidade funcional, ao passo que os Técnicos de Enfermagem exercem um papel intermédiário. Os Auxiliares de Enfermagem, por fim, devem cumprir tarefas menos complexas e subalternas.

Tendo isso em conta, e uma vez que há provas de que a UFPR exigiu que as requerentes exercessem atividades típicas de um Técnico de Enfermagem, creio que as pretensões da parte autora merecem ser julgadas procedentes.

Com efeito, testemunhas arroladas pela autora disseram que ela realizavam procedimentos característicos de um técnico de enfermagem durante a jornada laboral.

REGINA APARECIDA TREMARIN, por exemplo, disse que a autora realizava punção venosa, aspiração do tubo oreotraqueal, atende pacientes seguindo o protocolo para AVC's (punção de veia, medição de glicemia, administração de medicamentos trombolíticos) e instalação de dieta nasoenteral.

ROSELI TEREZINHA CANHA, por sua vez, confirmou que a autora exerce atividades típicas de um técnico de enfermagem.

Portanto, Marcia tem direito às diferenças postuladas.

Além disso, Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado (RESP 1091539/AP).

Nesse mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PRESCRIÇÃO. APRECIAÇÃO DA PROVA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Não há impossibilidade jurídica quanto ao pedido de pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função (Súmula 378 do STJ). 2. Aplicável ao caso a prescrição quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. O conjunto probatório presente nos autos foi devidamente apreciado pelo juízo de origem e aponta para a ocorrência do desvio de função, merecendo manutenção a sentença prolatada inclusive quanto ao termo final fixado. 4. Reconhecido o desvio de função, devem ser pagas à autora as diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tendo ela direito aos valores correspondentes aos padrões em que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidora daquela classe, e também aos reflexos remuneratórios daí decorrentes. 5. A condenação imposta à ré de pagamento de honorários no percentual de 10% do valor da condenação não fere, no presente caso, o art. 20, § 4º, do CPC/73. 6. Sentença de parcial procedência mantida. (TRF4 5058943-25.2014.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator EDUARDO GOMES PHILIPPSEN, juntado aos autos em 14/08/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ENFERMEIRO. DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSTO DE RENDA E PSS. - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. - Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças de vencimentos decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. - Os valores devidos em decorrência do desvio de função configuram contraprestação pelos serviços prestados na condição de Técnico em Enfermagem, e à evidência, têm natureza salarial/remuneratória, subsumindo-se na hipótese de incidência do IRPF, por representar acréscimo patrimonial (art. 43, CTN), bem como da contribuição para o Plano de Seguridade do Servidor Público - PSS (art. 4º, caput, §1º, da Lei 10.887/2004). (TRF4, AC 5000791-12.2013.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 24/05/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS. PROVA. COMPROVAÇÃO. 1. O servidor público que desempenha funções alheias ao cargo para o qual foi originalmente provido, decorrente de desvio de função, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao período, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração Pública. 2. No cálculo de diferenças devidas por conta de desvio funcional, impõe-se observar os valores correspondentes aos padrões e classes que, por força de progressão funcional, gradativamente seria enquadrado o servidor caso efetivamente ocupante do cargo relacionado à função que desempenhava. (TRF4, AC 5005359-76.2015.4.04.7110, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 09/12/2016)

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. INSS. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. ANALISTA PREVIDENCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 2. Para a definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, o legislador optou por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se idêntica técnica legislativa no art. 6º, I, d, da Lei n.º 10.667/03. 3. Não se afigura razoável, em uma estrutura de carreiras, tornar "indistintas" as atribuições de cargos distintos, inclusive no tocante ao nível de escolaridade exigido, pois os requisitos para o provimento de cargos públicos têm pertinência lógica com a natureza e a complexidade das respectivas atribuições e refletem-se no campo remuneratório. Nessa perspectiva, a distribuição de tarefas entre Técnicos e Analistas não está sujeita à "conveniência" da Administração, devendo observar essas distinções, sob pena de o gerenciamento dos recursos humanos disponíveis assumir um viés de pessoalidade prejudicial à busca de maior eficiência na prestação do serviço público. 4. O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião de julgamento de recurso especial repetitivo, firmou o posicionamento de que, além de envolver as diferenças de remuneração do cargo (vencimento básico acrescido das gratificações e vantagens próprias do cargo, com reflexo na gratificação natalina, férias e diárias), conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5. Em relação aos honorários advocatícios, devem ser fixados de forma justa, destinados à remuneração do advogado pelo seu trabalho, resultando disso sua natureza alimentar, pois essa é a sua razão de existir. (TRF4 5000619-08.2011.4.04.7210, TERCEIRA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, juntado aos autos em 10/11/2016)

Também vale ressaltar que, no cálculo da indenização, deverão ser levados em conta, conforme postulado na inicial, todos os consectários legais que a parte autora efetivamente recebeu como auxiliar de enfermagem.

(...)

Saliente-se que, segundo a jurisprudência das Turmas integrantes da Segunda Seção deste Tribunal, o desvio de função só resta caracterizado quando comprovado o efetivo e habitual desempenho pelo servidor de atribuições de cargo diverso, estranhas ao seu cargo originário, não configurando irregularidade o exercício eventual e esporádico de atividades de outro cargo (v.g.: AC 5006958-74.2015.4.04.7102, 3ª. T., Rel. ROGERIO FAVRETO, D.E. 16/11/2017; AC 5079282-68.2015.4.04.7100, 3ª. T., AC 5023878-07.2016.4.04.7000, 4ª. T., Rel. LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, D.E. 20/07/2017).

E, na hipótese, nos termos analisados em sentença que ora se adotam como fundamentos de decidir, a prova dos autos demonstrou que a parte autora, embora investida no cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhava com habitualidade atividades que integram o plexo de atribuições legalmente reservadas aos técnicos de enfermagem, restando caracterizado o desvio de função.

Saliente-se que o fato de existir tarefas comuns entre técnico e auxiliar de enfermagem não obsta a configuração de desvio de função, nos casos em que aquele exerce, de modo rotineiro e habitual, atividades privativas do cargo deste.

Outrossim, cumpre referir que o simples fato de haver supervisão eventual da tarefa por enfermeiro não descaracteriza, por si só, o desvio funcional.

Oportuno trazer os seguintes julgados deste Tribunal em que restou caracterizado o desvio de função entre os cargos de auxiliar e técnico de enfermagem nas atividades desempenhadas perante o Hospital Universitário da UFPR:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. 2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. (TRF4, AC 5009146-50.2018.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 30/01/2020)

Relativamente ao cálculo das diferenças remuneratórias devidas, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, a autora conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma (Técnico de Enfermagem), e não ao padrão inicial, conforme já decidido pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo:

Nesta Corte, ilustras tal entendimento:

Ademais, não merece prosperar a tese sucessiva da parte ré quanto à exclusão dos períodos de afastamentos legais.

De fato, como a situação de desvio funcional, inclusive para ser caracterizada, não pode ser esporádica e pontual, a adequada e proporcional reparação somente é alcança mediante o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, sem qualquer dedução, os intervalos relativos aos afastamentos legais.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. - A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público já se encontra consolidada no sentido de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Assim, embora não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento em cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas. - O desvio de função, em casos como o dos autos, não se dá de forma eventual ou em intervalos curtos. Em hipóteses como a ora examinada, a administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. - A especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, APELREEX 5015874-65.2013.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 21/10/2015)

No tocante ao incentivo à qualificação, o Juízo a quo, na decisão que julgou os embargos declaratórios aviados pelas partes, assim concluiu (evento 131):

De fato, se a autora recebia incentivos à qualificação tendo em vista a conclusão de cursos de especialização, incentivos que ela não auferiria se ela percebesse, de fato, a remuneração de uma técnica em enfermagem, tais valores deverão, durante o cumprimento de sentença, ser compensados; caso contrário, haverá bis in idem.

A decisão recorrida está de acordo com o entendimento desta Corte no sentido de que, quando o adicional de qualificação recebido pelo servidor decorrer de titulação que constitui requisito básico para o ingresso no cargo em relação ao qual lhe foi reconhecido o desvio de função, a vantagem deve ser deduzida do montante indenizatório, o qual engloba a remuneração integral do cargo paradigma, sob pena de enriquecimento ilícito da parte autora, já que referido adicional não lhe seria devido se ocupante do cargo cujas funções exercera em desvio funcional.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. TERMO FINAL - A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. - Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio, até o trânsito em julgado. Hipótese em que o termo final do pagamento das diferenças na vai fixado na data da publicação da sentença, nos termos em que postulado pela autora em seu apelo. - Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. - Em hipóteses como a ora examinada, a administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público de forma habitual e permanente. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. - Quanto ao Incentivo de Qualificação (IQ), a parte autora recebe o referido incentivo por ter realizado curso de nível superior. Como aos Auxiliares e Técnicos de Enfermagem é exigida a mesma escolaridade de nível médio, não procede o pedido de abatimento de tal incentivo nas parcelas devidas pela ré por desvio de função, considerando que a especialização supera os requisitos mínimos exigidos não só para o cargo de auxiliar, mas também para o de técnico. (TRF4, AC 5048002-83.2018.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator GIOVANI BIGOLIN, juntado aos autos em 03/02/2021)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. CÁLCULO. PROGRESSÕES FUNCIONAIS. PERÍODO DE AFASTAMENTOS LEGAIS. DESCONTO INDEVIDO. TERMO FINAL. ADICIONAL DE QUALIFICAÇÃO. COMPENSAÇÃO. 1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. 2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. 3. Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. 4. A adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. 5. O termo final da condenação deve ser fixado à data que cessar o desvio ou do trânsito em julgado da decisão, o que ocorrer antes. 6. O adicional de qualificação deve ser abatido do pagamento da indenização, visto que o servidor não pode receber adicional por uma formação técnica que é requisito básico para o cargo paradigma, do qual receberá a remuneração integral. Prestigiar entendimento contrário implicaria enriquecimento ilícito à custa do erário público. (TRF4, AC 5042451-25.2018.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 11/09/2020)

Logo, incentivo de qualificação recebido em virtude da conclusão do curso de Técnico em Enfermagem deve ser deduzido na fase executiva. Diversamente, incentivo à qualificação decorrente de outra titulação deve ser mantido, não sendo passível de abatimento na fase de cumprimento de sentença.

Por derradeiro, quanto ao termo final da condenação, esta Corte entende que deve corresponder à data em que cessar o desvio de função ou à data do trânsito em julgado da decisão, o que ocorrer primeiro, circunstância a ser demonstrada na fase de cumprimento de sentença.

Tal posicionamento tem sido adotado recentemente por esta Corte:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. TERMO FINAL. - A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. - Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. - Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. - Em hipóteses como a ora examinada, a administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público de forma habitual e permanente. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. - Quanto ao termo final do pagamento das diferenças devidas a título de desvio de função, a sentença, notadamente quando estabelece preceito condenatório, deve ser líquida ou passível de liquidação, o que pressupõe definição da sua extensão, inclusive no aspecto temporal. Não pode o título judicial condenatório, assim, projetar indefinidamente seus efeitos para o futuro, como se norma genérica fosse, pois a se entender isso possível a liquidação, no caso de desvio de função, poderia ser renovada constantemente, até a cessação do vínculo, caso se repute que a situação de irregularidade não tenha cessado. Assim, as diferenças são devidas até a data da cessação do desvio, se anterior ao trânsito em julgado. Em todo caso, a data do trânsito em julgado deve ser o limite final das diferenças. (TRF4, AC 5003602-47.2019.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 29/07/2020) Destacou-se.

No mesmo sentido: TRF4, AC 5023292-62.2019.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 02/08/2020; TRF4, AC 5048006-23.2018.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 30/07/2020.

Assim, quanto aos pontos aqui tratados, nega-se provimento à apelação da parte ré, e dá-se parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar-se o termo final da condenação na data em que cessar o desvio funcional ou na data da sentença (o que ocorrer antes).

Do Adicional de Insalubridade

A respeito dos adicionais de insalubridade e de periculosidade devidos no âmbito do serviço público federal, a Lei nº 8.112/90 dispõe:

Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

(...)

Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

Ademais, a Lei nº 8.270/91, em seu artigo 12, fixou os percentuais devidos aos servidores a título de adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos seguintes termos:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I- cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente:

II - dez por cento, no de periculosidade. (...)

(...)

§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.

A legislação supra prevê a percepção dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, pelos servidores públicos federais, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral.

Cumpre, portanto, observar igualmente as disposições constantes da CLT, que assim preceitua :

Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos.

(...)

Art . 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

A fim de padronizar o assunto no âmbito da Administração Federal, a Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Orientação Normativa nº 06, de 18 de março de 2013 (sucedida pela ON 04/2017), cujos disposições constantes nos artigos 9, 11 e 12 vinham sendo aplicados, via de regra, por esta Relatora, sempre em cotejo com as conclusões do laudo técnico judicial.

No entanto, recentemente, no julgamento das Ações Civis Públicas nº 5036132-12.2016.4.04.7000 e 5034994-10.2016.4.04.7000, a Terceira Turma, em sua composição ampliada (art. 942 do CPC/2015), declarou, por maioria, a ilegalidade dos artigos 9º, 11 e 12 da Orientação Normativa 06/2013/SRH/MPOG, em razão de os parâmetros impostos pela Administração Pública extrapolarem o poder regulamentar ao restringir indevidamente o direitos dos servidores à percepção dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, deixando de observar a isonomia de tratamento entre este segmento de trabalhadores e os celetistas.

Eis a ementa dos acórdãos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SINDICATO. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE. LEI Nº 8.112/90 E LEI Nº 8.270/91. ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 06/2013/SRH/MPOG. PODER REGULAMENTAR. LIMITES. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o artigo 21 da Lei n. 7.347/1985, com redação dada pela Lei n. 8.078/1990, ampliou o alcance da ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores, sendo, portanto, legítima a propositura da presente ação pelo Sindicato em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa. 2. As leis nº 8.112/90 e nº 8.270/91 preveem a percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade, pelos servidores públicos federais, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral. 3. Não há controvérsia quanto à possibilidade do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão expedir atos normativos sobre a concessão de adicionais ocupacionais em favor dos servidores públicos federais. Contudo, o poder regulamentar encontra limites na legislação aplicável a matéria, de modo que é conferido à Administração a possibilidade de editar normas para complementar a lei reguladora, não podendo alterar os critérios já estabelecidos. 4. A Orientação Normativa nº 06/2013/SRH/MPOG extrapolou o seu poder regulamentar ao criar conceitos de habitualidade e permanência não previstos na legislação trabalhista, gerando vedações ao direito do servidor inexistentes nas normas que regem os institutos em discussão, em flagrante inovação legislativa. (TRF4, AC 5034994-10.2016.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relator para Acórdão ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 12/08/2020) Destacou-se

Salientou o Relator do voto vencedor que 'ao restringir os conceitos de habitualidade e permanência levando em consideração tão somente a jornada de trabalho, bem como prever hipóteses de “não concessão”, sem examinar as circunstâncias concretas, a Orientação Normativa criou impedimento ao gozo dos direitos pelos servidores substituídos exorbitando os comandos legais sobre a questão', complementando que 'Não há como desconsiderar que há agentes nocivos cuja a exposição de forma intermitente não descaracteriza o risco, não havendo diferenciação entre aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada tem contato ainda que não de forma permanente'.

Diante desse contexto, a fim de adequar o entendimento desta julgadora à conclusão majoritária deste órgão fracionário, a partir de então, será analisado o direito à percepção/manutenção do adicional (bem como quanto a seu grau, tratando-se de insalubridade), sem levar em conta os critérios da Orientação Normativa 06/2013 cuja ilegalidade foi reconhecida pela Turma ampliada.

Feitas essas considerações, passa-se ao exame do caso concreto.

A Administração, em Ofício nº 0069/2017, e com base na Orientação Normativa nº 6/2013/SEGEP, informou o seguinte (evento 1 - COMP16):

Na unidade de Neurologia e Psiquiatria há pacientes que necessitam ser alocados em leito com isolamento, mas esse é um pequeno contingente comparado com a quantidade total de pacientes que utilizam a unidade e que não são portadores de doenças infectocontagiosas. Em outras palavras: Não há contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas. Isso porque a maior parte dos leitos é ocupado por pacientes que não se enquadram nessa categoria.

O perito judicial, em resposta aos quesitos formulados, esclareceu que a parte autora está exposta a agentes químicos e biológicos, advindos do 'manuseio do paciente para as necessidades fisiológicas no leito ou ao sanitário, apoio ao doente para deslocamento, troca de decúbito e de vestes, banho no leito quando necessário, químicas aos produtos de limpeza e fármacos e biológicas ao contato com pacientes infectados' e que a exposição aos agentes insalubres ocorre 'durante toda a jornada de trabalho, pior quando determinada para o atendimento de isolamento' (evento 81 - LAUDOPERIC1).

No laudo complementar (evento 101 - LAUDOCOMPL1), o expert indicou que a autora tem contato habitual com doenças infectocontagiosas, e concluiu que, em virtude das atividades exercidas pela servidora, faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo.

Frise-se que, em se tratando de agentes biológicos, a exposição não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho para a caracterização da insalubridade.

A propósito, precedentes deste Regional em que considerado que a exposição, ainda que não permanente a agentes biológicos, dá origem ao direito à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo pelo servidor:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. ARTIGO 68, CAPUT, DA LEI Nº 8.112/1990. COMPROVAÇÃO. 1. O artigo 68, caput, da Lei nº 8.112/1990 determina que, para a percepção do adicional de insalubridade, faz-se necessário que o servidor trabalhe exposto de forma habitual locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas. 2. A Lei nº 8.270/91 prevê que os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral. 3. Hipótese em que restou demonstrado pelo laudo pericial que a parte autora em suas atividades sempre esteve exposta a agentes biológicos e infecto-contagiosos, fazendo jus à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo desde o início de suas atividades. 4. O contato habitual, ainda que não permanente (durante toda a jornada de trabalho), com pacientes com doenças com alto grau de contágio é suficiente para a percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, eis que o agente em cotejo é medido de forma qualitativa. (TRF4, AC 5062635-70.2016.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 29/11/2019)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. MÉDICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. INCIDÊNCIA SOBRE TODA A JORNADA. LAUDO PERICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS. DOENÇAS INFECTO-CONTAGIOSAS. ALTO RISCO DE CONTÁGIO. HONORÁRIOS. 1. O simples contato habitual, ainda que intermitente, com pacientes com doenças com alto grau de contágio, é suficiente para garantir o direito à percepção de adicional em grau máximo. 2. Afastada a sucumbência recíproca, porquanto a ré decaiu em maior parte de seu pedido. 3. A limitação do cálculo do adicional por tempo de serviço à jornada de 20 horas semanais, não obstante a opção pelo regime de 40 (quarenta) horas, é insensato e desmedido. Portanto, o autor tem direito à percepção de adicional de tempo de serviço incidente sobre o vencimento básico correspondente à jornada de trabalho de 40 horas. (TRF4 5046124-70.2011.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 03/06/2016)

Portanto, sendo incontroverso que a autora labora em contato habitual com pacientes em condições de isolamento, bem como com pacientes e/ou materiais infectocontagiosos, faz jus à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, já que os agentes biológicos são mensurados de forma qualitativa, de modo que o risco de contágio independe do tempo de exposição.

Outrossim, ainda que ocorra a utilização de EPI, eles não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa.

Diante desse contexto, em que pese o julgador não esteja adstrito à prova pericial (art. 479 do CPC/2015), no caso em apreço entendo que a conclusão do perito, profissional de confiança do juízo e equidistante das partes, deve prevalecer, pois as informações contidas no laudo mostram-se precisas e coerentes com os demais elementos de prova, sendo o expert contundente quanto à existência da insalubridade autorizadora à percepção do adicional em nível máximo.

Destarte, dá-se provimento ao apelo da autora, para julgar procedente o pedido de recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo (20%).

Equiparação remuneratória com os empregados públicos

Não merece prosperar a tese da parte autora segundo a qual teria direito à equiparação com os empregados públicos contratados via Ebserh, no que tange aos vencimentos e adicionais (salário-base e reajustes, adicional de insalubridade e auxílio alimentação), já que estes estariam submetidos às mesmas condições de trabalho, à mesma chefia, e prestariam idênticos cuidados aos pacientes.

Nos termos do artigo 37, XIII, da Constituição Federal, 'é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público', na medida em que somente por lei específica é possível a fixação ou alteração de remuneração dos servidores públicos (inciso X do mesmo dispositivo).

Ademais, o pedido aqui veiculado pela demandante vai de encontro ao disposto na Súmula Vinculante nº 37, porquanto 'Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia'.

Por conseguinte, nega-se provimento à apelação da autora.

Dano Moral

Postula a autora a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, em virtude da redução de sua capacidade laborativa, pois, segundo defende, 'há provas do nexo causal entre o trabalho desempenhado pela apelante e a restrição laboral que sofreu', bem como da culpa da parte ré que, 'apesar de ciente da realidade laboral do setor de neurologia, manteve a apelante desempenhando suas funções em ambiente incompatível com suas lesões'.

O Julgador singular indeferiu o pedido, pois não reconheceu a existência do nexo causal (evento 116):

Embora o perito tenha afirmado, ao responder ao quesito n. 4 da autora, que, SIM, a "inadequação dos mobiliários, a repetitividade de movimentos, a inadequação postural por tempo prolongado, a sobrecarga física, a repetitividade, a distância entre os ambientes internos, entre outros estão presentes no serviço e representam risco físico/ergonômico para o trabalhador que presta assistência direta", não há evidências de que as patologias que acometem a autora (síndrome do túnel do carpo e outras lesões do nervo mediano) são decorrentes dos esforços físicos repetitivos às quais a autora se submeteu na unidade de Neurologia do Hospital de Clínicas da UFPR. Com efeito, a autora não formulou quesito algum nesse sentido.

Com efeito, inexistem nos autos elementos de prova quanto ao nexo de causalidade entre as enfermidades da autora e as condições de trabalho por ela experimentadas.

Contudo, mesmo que assim não fosse, não restou demonstrada, igualmente, qualquer conduta ilícita da Administração Pública que haja concorrido para o surgimento das doenças a que se encontra acometida a servidora, pressuposto indispensável para configuração do dever de indenizar.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. PENSÃO VITALÍCIA. MOLÉSTIA PROFISSIONAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO. DOLO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. INOCORRÊNCIA. 1. A eclosão de doença profissional decorrente de esforços repetitivos em servidores integrantes da burocracia estatal tem de ser vista dentro do contexto da prestação do serviço público, considerando que a execução de tarefas que exigem tais esforços (como digitação, aposição de carimbos, paginação, etc.) é inerente às atribuições próprias aos cargos públicos e não pode, de per si, originar obrigação do Poder Público de indenizar danos morais produzidos por enfermidades laborais porventura dela decorrentes. 2. A pretensão de responsabilizar o empregador civilmente por qualquer destes acontecimentos deve ser lastreada de prova contundente acerca do abuso (ativo ou passivo) no oferecimento de condições de trabalho adequadas, não sendo este o caso dos autos. 3. Portanto, afora a existência do dano e o nexo causal entre ele e a atividade administrativa desenvolvida, a responsabilidade da Administração depende da configuração de ação ou omissão antijurídica sua que tenha concorrido para a eclosão da doença ocupacional no servidor, resultando na invalidez e no consequente dano moral. Em suma, tem de estar configurada a violação, pela Administração, de um dever legal que detenha perante seus agentes. (TRF4, AC 5005336-49.2014.4.04.7213, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 22/03/2019)

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SERVIDOR PÚBLICO. DOENÇA PROFISSIONAL. SEQUELAS PERMANENTES A eclosão de doença profissional decorrente de esforços repetitivos em servidores integrantes da burocracia estatal tem de ser analisada dentro do contexto da prestação do serviço público, considerando que a execução de tarefas que exigem tais esforços é inerente às atribuições próprias aos cargos públicos e não pode, de per si, originar obrigação do Poder Público de indenizar danos morais produzidos por enfermidades laborais porventura dela decorrentes. Esta questão não pode ser analisada pela ótica da responsabilidade objetiva do Estado, pois não envolve a relação deste e um particular, e sim a relação estatutária que se estabelece entre a Administração Pública e um agente seu. Portanto, afora a existência do dano e o nexo causal entre ele e a atividade administrativa desenvolvida, a responsabilidade da Administração depende da configuração de ação ou omissão antijurídica sua que tenha concorrido para a eclosão da doença ocupacional no servidor, resultando na doença o e no consequente dano moral. Em suma, tem de estar configurada a violação, pela Administração, de um dever legal que detenha perante seus agentes. Hipótese não verificada no caso dos autos. (TRF4 5000745-81.2013.4.04.7212, QUARTA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, juntado aos autos em 20/12/2016)

ADMINISTRATIVO. MILITAR. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. O fato de o autor ter sofrido de males da coluna durante o serviço militar, por si só, não gera o direito à indenização. Para tanto, é necessária a demonstração do nexo causal entre a eclosão da doença e a atuação da administração militar, de ação ou omissão, circunstância que não ficou caracterizada nos autos. O simples fato de ter sido destacado para exercer atividades no Hotel de Trânsito dos Sargentos, consistentes na troca do telhado não pode ser tido como ato ilegal e abusivo para esse fim. Isto porque, para a caracterização do dano moral, não é bastante a dor, o sofrimento, nem, de modo geral, o transtorno de vida que venham a acometer a vítima no plano puramente pessoal, subjetivo, íntimo. É imprescindível a demonstração de que a vítima tenha sofrido situações de injustiça, abuso de poder, constrangimento, humilhação ou degradação, o que não restou efetivamente demonstrado na hipótese dos autos. Não basta comprovar que houve eclosão de doença da coluna durante o serviço militar, em face de esforço físico que é exigido de todos que integram as forças armadas, devendo ser demonstrada também, por exemplo, a atuação indevida da Administração Militar para com o servidor, desbordando do razoável, sob pena de banalização do instituto. (TRF4, AC 5000480-87.2014.4.04.7101, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 24/11/2015)

ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICO. LESÃO POR ESFORÇO REPETITIVO. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DO DIREITO. A pretensão de responsabilizar o empregador civilmente pela aquisição de doença laboral deve ser lastreada de prova contundente acerca do abuso (ativo ou passivo) no oferecimento de condições de trabalho adequadas, que não consigo vislumbrar no processo em tela, no qual a autora realizava jornada de trabalho de apenas seis horas diárias, a revelar a ausência do nexo de causalidade, que é imprescindível em se tratando de responsabilidade civil, seja objetiva ou subjetiva. (TRF4, AC 2004.72.00.013205-6, TERCEIRA TURMA, Relator GUILHERME BELTRAMI, D.E. 06/10/2010)

Logo, à míngua de comprovação de lesão ao patrimônio moral da autora, tenho que a pretensão, no ponto, é improcedente.

Neste aspecto, portanto, resta improvido o apelo da autora.

Juros Moratórios e Correção Monetária

De início, importa esclarecer que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

Em 03/10/2019, o STF concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema nº 810), em regime de repercussão geral, rejeitando-os e não modulando os efeitos do julgamento proferido em 20/09/2017.

Com isso, ficou mantido o seguinte entendimento:

1. No tocante às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

2. O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, devendo incidir o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra.

Assim, considerando que é assente nas Cortes Superiores o entendimento no sentido de ser inexigível, para a observância da tese jurídica estabelecida no recurso paradigma, que se opere o trânsito em julgado do acórdão, a pendência de publicação não obsta a aplicação do entendimento firmado em repercussão geral.

Por fim, saliente-se que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Emenda nº 62/2009 nas ADIs nºs 4.357 e 4.425 aplica-se exclusivamente aos precatórios expedidos ou pagos até a data da mencionada manifestação judicial, não sendo o caso dos autos, em que se trata de fase anterior à atualização dos precatórios.

Logo, resta mantida a sentença também quanto ao ponto.

Honorários Advocatícios e Custas Processuais

Custas e honorários mantidos conforme determinado na r. sentença, restando majorada a verba honorária devida pela UFPR em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015, levando em conta o trabalho adicional do procurador da parte autora na fase recursal.

Deixo de aplicar aludida majoração em desfavor da parte autora, uma vez que a matéria objeto de seu recurso restou parcialmente acolhida.

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores em relação à parte autora, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da UFPR, e dar parcial provimento à apelação da parte autora, para julgar procedente o pedido de recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo (20%), bem como para fixar o termo final da indenização na data em que cessar o desvio funcional ou na data da sentença (o que ocorrer antes).

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003064807v33 e do código CRC 998f26f4.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5020968-36.2018.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: MARCIA APARECIDA DE OLIVEIRA GLISCZESKI (AUTOR)

ADVOGADO: ROBERTO PEREIRA (OAB PR079236)

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CARACTERIZADO. ADICIONAL DE QUALIFICAÇÃO. TERMO FINAL DA CONDENAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. CONFIGURAÇÃO. DANO MORAL. NÃO VERIFICADO.

1. A teor da Súmula n. 378 do STJ, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

2. Para a caracterização do desvio de função, necessária a comprovação do efetivo e habitual desempenho pelo servidor público de atribuições de cargo diverso, estranhas ao seu cargo originário, não configurando irregularidade o exercício eventual e esporádico de atividades de outro cargo.

3. A legislação distingue as atribuições dos cargos de auxiliar de enfermagem, ao qual cabe a execução de ações de tratamento simples, e de técnico de enfermagem, responsável pelas ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do cargo de enfermeiro.

4. A prova dos autos demonstrou que a parte autora, embora investida no cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhava com habitualidade atividades que integram o plexo de atribuições legalmente reservadas aos técnicos de enfermagem, restando caracterizado o desvio de função, fazendo jus às diferenças remuneratórias pretendidas.

5. Esta Corte tem entendido que, quando o adicional de qualificação recebido pelo servidor decorrer de titulação que constitui requisito básico para o ingresso no cargo em relação ao qual lhe foi reconhecido o desvio de função, a vantagem deve ser deduzida do montante indenizatório, o qual engloba a remuneração integral do cargo paradigma, sob pena de enriquecimento ilícito da parte autora, já que referido adicional não lhe seria devido se ocupante do cargo cujas funções exercera em desvio funcional. Diversamente, incentivo à qualificação decorrente de outra titulação deve ser mantido, não sendo passível de abatimento na fase de cumprimento de sentença.

6. O termo final da condenação deve corresponder à data em que cessar o desvio funcional ou à data do trânsito em julgado da decisão, o que ocorrer primeiro, circunstância a ser demonstrada na fase de cumprimento de sentença.

7. Sendo incontroverso que a autora labora em contato habitual com pacientes em condições de isolamento, bem como com pacientes e/ou materiais infectocontagiosos, faz jus à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, já que os agentes biológicos são mensurados de forma qualitativa, de modo que o risco de contágio independe do tempo de exposição.

8. Não restou demonstrada qualquer conduta ilícita da Administração Pública que haja concorrido para o surgimento das doenças a que se encontra acometida a servidora, pressuposto indispensável para configuração do dever de indenizar.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da UFPR, e dar parcial provimento à apelação da parte autora, para julgar procedente o pedido de recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo (20%), bem como para fixar o termo final da indenização na data em que cessar o desvio funcional ou na data da sentença (o que ocorrer antes), nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de março de 2022.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003064808v6 e do código CRC b2dfa196.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 8/3/2022, às 18:12:37

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 24/02/2022 A 08/03/2022

Apelação Cível Nº 5020968-36.2018.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES

APELANTE: MARCIA APARECIDA DE OLIVEIRA GLISCZESKI (AUTOR)

ADVOGADO: ROBERTO PEREIRA (OAB PR079236)

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 24/02/2022, às 00:00, a 08/03/2022, às 14:00, na sequência 858, disponibilizada no DE de 15/02/2022.

Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UFPR, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU MÁXIMO (20%), BEM COMO PARA FIXAR O TERMO FINAL DA INDENIZAÇÃO NA DATA EM QUE CESSAR O DESVIO FUNCIONAL OU NA DATA DA SENTENÇA (O QUE OCORRER ANTES).

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 16/03/2022 12:01:00.

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