Apelação Cível Nº 5047988-65.2019.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)
APELADO: ROZA PEREIRA DE OLIVEIRA SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: WELLYNGTON NERIS DE SOUZA (OAB PR079549)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença com o seguinte dispositivo:
Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para: a) declarar que a Autora foi submetida a desvio de função, em razão do exercício de atividades próprias do Técnico em Enfermagem, a partir de setembro de 2014; b) condenar a UFPR ao pagamento das diferenças entre os vencimentos dos cargos de Técnico e Enfermagem e de Auxiliar de Enfermagem, a partir de setembro de 2014, com a inclusão de todos os reflexos legais (adicionais, gratificações, horas extraordinárias, férias acrescidas do terço constitucional, saúde complementar etc.), acrescidos de correção monetária e juros moratórios segundo os critérios descritos na fundamentação; c) declarar que os afastamentos legais devem ser considerados para apuração dos valores devidos à parte autora; d) declarar que no cálculo das diferenças remuneratórias devidas em virtude do desvio de função reconhecido nesta sentença devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, acaso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial.
Condeno a UFPR ao pagamento, em favor do advogado da autora (arts. 85, CPC e 23 da lei n. 8906/1994), de honorários sucumbenciais que fixo em 12% (doze por cento) do valor da condenação, quanto ao montante que corresponder até 200 salários mínimos, vigentes na data da liquidação; e 10% (dez por cento) quanto ao valor que porventura ultrapassar aludido montante, ficando aquém do equivalente a 2000 salários mínimos, vigentes na data da liquidação. São indevidos juros moratórios sobre aludida verba sucumbencial. DEIXO de condenar a UFPR a reembolsar ao autor custas processuais (art. 82, CPC e art. 4º, parágrafo único, lei n. 9289/1996), pois ela não as recolheu (gratuidade de Justiça).
Opostos embargos de declaração, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
Diante do exposto, acolho os embargos de declaração opostos pela Autora no evento 48, para o fim de suprir a omissão apontada e retificar o dispositivo da sentença, que passa a ter a seguinte redação:
Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para: a) declarar que a Autora foi submetida a desvio de função, em razão do exercício de atividades próprias do Técnico em Enfermagem, a partir de setembro de 2014, até março de 2020; b) condenar a UFPR ao pagamento das diferenças entre os vencimentos dos cargos de Técnico e Enfermagem e de Auxiliar de Enfermagem, a partir de setembro de 2014 até março de 2020, com a inclusão de todos os reflexos legais (adicionais, gratificações, horas extraordinárias, férias acrescidas do terço constitucional, saúde complementar etc.), acrescidos de correção monetária e juros moratórios segundo os critérios descritos na fundamentação; c) declarar que os afastamentos legais devem ser considerados para apuração dos valores devidos à parte autora; d) declarar que no cálculo das diferenças remuneratórias devidas em virtude do desvio de função reconhecido nesta sentença devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, acaso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial.
A Universidade Federal do Paraná apelou no Evento 71. Aduz merecer reforma a sentença. Discorre acerda das atribuições dos cargos de auxiliar e técnico de enfermagem. Refere inexistência de desvio habitual e permanente no caso dos autos, aduzindo ser necessário prova robusta acerca do desvio. Argumenta não ser possível a extração de direitos em razão de eventual ilegalidade. Caso não acolhida a sua tese, aduz que não deve ser reconhecido o desvio nos períodos de licença para tratamento da saúde ou de pessoa da família da autora. Assevera omissão da sentença quanto à incidência do PSS. Diz que a condenação deverá incidir para fins de pagamento de diferenças vencimentais somente em relação ao vencimento básico. Requer seja delimitado o termo final do pagamento da indenização por desvio de função no ano de 2017, visto que a testemunha Débora Zatoni informa que a partir dessa data foram postos enfermeiros em todos os setores e plantões, assim como todos os servidores passaram a cumprir suas atividades originais. Postula o provimento do recurso, com a reforma da sentença.
Apresentadas contrarrazões.
Os autos foram remetidos a este Regional.
É o relatório.
VOTO
Do desvio de função
O desvio de função está configurado a partir da comprovação de que o servidor público exerce atribuições de outro cargo público, diversas das inerentes ao cargo para o qual foi investido, de forma permanente.
A regra constitucional prevê a investidura em cargo público mediante concurso (art. 37, II, CF), o que impossibilita o reenquadramento de cargo do servidor na hipótese de desvio de função. Não obstante, comprovado o efetivo desvio, o servidor faz jus às diferenças remuneratórias decorrentes, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
Trata-se de entendimento consolidado na jurisprudência, a teor da Súmula n. 378 do STJ: "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".
Na mesma linha, foi o julgamento do RESP nº 1091539, sob o regime dos recursos repetitivos:
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes. 2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial. 3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade. 4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido. (REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009) (Negritou-se)
Do caso dos autos
Nesse contexto, resta analisar se, no caso concreto, restou efetivamente comprovado o alegado desvio de função da autora.
Releva para o caso analisar as funções de auxiliar e técnico de enfermagem.
A respeito do cargo de auxiliar de enfermagem, assim dispõem o art. 13 da Lei n. 7.498/86, que cuida do exercício da enfermagem, e o art. 11 do Decreto n. 94.406/87, que a regulamenta:
Art. 13. O auxiliar de enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente:
a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas;
b) executar ações de tratamento simples;
c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente;
d) participar da equipe de saúde. (grifou-se)
Art. 11 - O auxiliar de enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:
I - preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;
II - observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;
III - executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de enfermagem, tais como:
a) administrar medicamentos por via oral e parenteral;
b) realizar controle hídrico;
c) fazer curativos;
d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;
e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;
f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;
g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;
h) colher material para exames laboratoriais;
i) prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios;
j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;
l) executar atividades de desinfecção e esterilização;
IV - prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:
a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;
b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependência de unidades de saúde;
V - integrar a equipe de saúde;
VI - participar de atividades de educação em saúde, inclusive:
a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de enfermagem e médicas;
b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;
VII - executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes:
VIII - participar dos procedimentos pós-morte.
Quanto ao cargo de técnico de enfermagem, por sua vez, a Lei n. 7.498/86 e o Decreto n. 94.406/87 assim o disciplinam, nos artigos 12 e 10, respectivamente:
Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente:
a) participar da programação da assistência de enfermagem;
b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei;
c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar;
d) participar da equipe de saúde. (grifou-se)
Art. 10 - O Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:
I - assistir ao Enfermeiro:
a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de Enfermagem;
b) na prestação de cuidados diretos de Enfermagem a pacientes em estado grave;
c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;
d) na prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar;
e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;
f) na execução dos programas referidos nas letras ''i'' e ''o'' do item II do Art. 8º.
II - executar atividades de assistência de Enfermagem, excetuadas as privativas do Enfermeiro e as referidas no Art. 9º deste Decreto:
III - integrar a equipe de saúde. (grifou-se)
Observa-se, portanto, que a legislação distingue as atribuições dos cargos de auxiliar de enfermagem, ao qual cabe a execução de ações de tratamento simples, e de técnico de enfermagem, responsável pelas ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do cargo de enfermeiro.
No caso em análise, a sentença proferida pela MM. Juíza FederalVera Lúcia Feil julgou procedente o pedido, entendendo por estar configurado o alegado desvio de função, adotando os seguintes fundamentos:
A parte autora, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, pretende a declaração da existência de desvio de função, bem como a indenização pelas diferenças das remunerações entre os cargos de técnico em enfermagem e de auxiliar de enfermagem, por exercer atividades de técnico em enfermagem de modo permanente e preponderante.
Houve realização de audiência de instrução, oportunidade na qual depuseram o Informante MARCELO JANISKA DOS REIS e as testemunhas MARIA JOSE DA SILVA DIAS e DÉBORA CRISTINA PAES ZATONI, esta testemunha da UFPR (evento 48).
MARCELO JANISKA DOS REIS declarou que:
Que trabalhou com Roza do ano de 2008 a 2016, no setor de Neurocirurgia; que tem conhecimento que só havia um técnico de enfermagem lotado no setor; que o setor era pré e pós operatório; que o atendimento ao paciente era integralmente; que não havia distinção nas atividades de auxiliares e técnicos; que Roza fazia atividades de técnicos, como: aspiração de traqueostomia, instalação de dieta por sonda, passagem de sonda nasogástrica, enteral, vesical, punção venosa, manipulação e retira de drenos, curativos; que essas atividades eram rotinas no setor.
MARIA JOSE DA SILVA DIAS relatou que:
Que a depoente é técnica de enfermagem; que trabalhou com Roza na Neurocirurgia, de 2012 a outubro de 2019, até aposentadoria da depoente; que Roza continua no setor; que trabalhou com a autora no período noturno; que havia somente um técnico no setor; que os pacientes do setor eram de alto risco e complexos; que Roza fazia atendimento integral ao paciente; que a divisão era feita por paciente; que Roza fazia atividades privativas de técnicos de enfermagem; que fazia punção venosa, passagem de sondas vesical, naso-gástrica, curativos complexos, auxilio na drenagem, acesso venoso central, parada cardiorrespiratória; que fazia esse atendimento sem ajuda da depoente; que essas atividades citadas eram rotinas no setor.
O depoimento da testemunha DÉBORA CRISTINA PAES ZATONI não é distonante do que afirmaram o informante e a testemunha da Autora.
Considerando os depoimentos, verifico que a prova oral aponta no sentido de que a autora exercia atividades próprias de técnico em enfermagem. Os depoimentos demonstraram que a divisão do trabalho desconsiderava os cargos dos servidores, se técnico ou auxiliar. Independente do cargo, era-lhe atribuída determinada quantidade de pacientes. Também evidenciou a prova oral que a parte autora desempenhava atividades diversas das descritas como competências dos auxiliares de enfermagem.
Assim, do cotejo das provas trazidas, entendo que a Autora de fato exerceu funções distintas daquelas que seriam consideradas típicas do seu cargo no período em que trabalhou no setor de cardiologia, tendo de fato exercido atribuições de técnico em enfermagem.
Diante do exposto, está suficientemente comprovado o desvio de função que, nos termos da Súmula 378 do STJ, dá à Autora o direito às diferenças salariais disso decorrentes. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. CÁLCULO. PROGRESSÕES FUNCIONAIS. PERÍODO DE AFASTAMENTOS LEGAIS. DESCONTO INDEVIDO. INCENTIVO À QUALIFICAÇÃO. 1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. 2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. 3. Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. 4. A adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. 5. (...). (TRF4ªR. AC 5077086-95.2019.4.04.7000/PR. Rel. Des. Fed. Luis Alberto D Azevedo Aurvalle. DJE 01.09.2021).
Quanto à diferença de remuneração, a última reestruturação do quadro de carreira da UFPR foi implementada com o advento da Lei nº 11.091/05, cuja última alteração foi realizada pela Lei 12.772/2012 (a abranger o período em discussão neste processo, dada a prescrição), observadas as progressões funcionais provenientes de antiguidade na carreira, considerada a função de técnico.
Sobre o assunto, assim tem decidido a jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PRESCRIÇÃO. APRECIAÇÃO DA PROVA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Não há impossibilidade jurídica quanto ao pedido de pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função (Súmula 378 do STJ). 2. Aplicável ao caso a prescrição quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. O conjunto probatório presente nos autos foi devidamente apreciado pelo juízo de origem e aponta para a ocorrência do desvio de função, merecendo manutenção a sentença prolatada inclusive quanto ao termo final fixado. 4. Reconhecido o desvio de função, devem ser pagas à autora as diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tendo ela direito aos valores correspondentes aos padrões em que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidora daquela classe, e também aos reflexos remuneratórios daí decorrentes. 5. A condenação imposta à ré de pagamento de honorários no percentual de 10% do valor da condenação não fere, no presente caso, o art. 20, § 4º, do CPC/73. 6. Sentença de parcial procedência mantida. (TRF4 5058943-25.2014.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator EDUARDO GOMES PHILIPPSEN, juntado aos autos em 14/08/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ENFERMEIRO. DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSTO DE RENDA E PSS. - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. - Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças de vencimentos decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. - Os valores devidos em decorrência do desvio de função configuram contraprestação pelos serviços prestados na condição de Técnico em Enfermagem, e à evidência, têm natureza salarial/remuneratória, subsumindo-se na hipótese de incidência do IRPF, por representar acréscimo patrimonial (art. 43, CTN), bem como da contribuição para o Plano de Seguridade do Servidor Público - PSS (art. 4º, caput, §1º, da Lei 10.887/2004). (TRF4, AC 5000791-12.2013.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 24/05/2017)
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. INSS. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. ANALISTA PREVIDENCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 2. Para a definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, o legislador optou por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se idêntica técnica legislativa no art. 6º, I, d, da Lei n.º 10.667/03. 3. Não se afigura razoável, em uma estrutura de carreiras, tornar "indistintas" as atribuições de cargos distintos, inclusive no tocante ao nível de escolaridade exigido, pois os requisitos para o provimento de cargos públicos têm pertinência lógica com a natureza e a complexidade das respectivas atribuições e refletem-se no campo remuneratório. Nessa perspectiva, a distribuição de tarefas entre Técnicos e Analistas não está sujeita à "conveniência" da Administração, devendo observar essas distinções, sob pena de o gerenciamento dos recursos humanos disponíveis assumir um viés de pessoalidade prejudicial à busca de maior eficiência na prestação do serviço público. 4. O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião de julgamento de recurso especial repetitivo, firmou o posicionamento de que, além de envolver as diferenças de remuneração do cargo (vencimento básico acrescido das gratificações e vantagens próprias do cargo, com reflexo na gratificação natalina, férias e diárias), conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5. Em relação aos honorários advocatícios, devem ser fixados de forma justa, destinados à remuneração do advogado pelo seu trabalho, resultando disso sua natureza alimentar, pois essa é a sua razão de existir. (TRF4 5000619-08.2011.4.04.7210, TERCEIRA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, juntado aos autos em 10/11/2016)
Cumpre frisar que, no cálculo da indenização, deverão ser levados em conta, conforme postulado na inicial, todos os consectários legais que a Autora efetivamente recebeu como auxiliar de enfermagem. Como parâmetro de remuneração deverá ser adotada aquela devida para a classe padrão inicial da carreira de Técnico de Enfermagem.
Desse modo, para todos os efeitos, judicialmente deve ser deferido ao servidor a indenização desse desvio, que corresponde à diferença remuneratória entre seu cargo efetivo e aquela condição laboral que ele desempenhou efetivamente, qual seja, aquela desviada, e isso certamente incluirá o pagamento das verbas salariais correspondentes aos afastamentos legais durante o tempo que a autora permaneceu em desvio de função de forma ininterrupta e habitual.
Com efeito, o desvio de função não ocorre de forma eventual ou em intervalos curtos. Em casos como a ora examinado, a Administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. - A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público já se encontra consolidada no sentido de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Assim, embora não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento em cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas. - O desvio de função, em casos como o dos autos, não se dá de forma eventual ou em intervalos curtos. Em hipóteses como a ora examinada, a administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. - A especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, APELREEX 5015874-65.2013.404.7200, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 21/10/2015)
Portanto, os afastamentos legais, previstos no art. 102, da Lei 8112/1990, constituem para todos os efeitos como efetivo exercício, e não devem ser desconsiderados para apuração dos valores devidos à parte autora.
Dessa forma, nos termos do entendimento do STJ, já acima referido, deve ser reconhecido o direito da autora aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidora daquela classe, e não ao padrão inicial (REsp 1091539/AP (2008/0216186-9), Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 26/11/2008, Data da Publicação/Fonte DJe 30/03/2009).
Nesse mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. TELEFONISTA E ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO. CONFIGURADO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. POSSIBILIDADE. CÁLCULO DAS DIFERENÇAS. PARÂMETROS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL Nº 810. 1. A teor da Súmula n. 378 do STJ, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 2. O conjunto probatório demonstra a ocorrência de desvio de função, pois, inobstante a autora estivesse investida no cargo de Telefonista, os serviços por ela prestados de forma efetiva e habitual na condição de Coordenadora de Grupo de Trabalho não guardavam consonância e compatibilidade com as atribuições do cargo de origem, mas sim com as atribuições próprias, e mais complexas, do cargo de Assistente em Administração. 3. Configurado o desvio funcional quando a Administração altera e modifica as funções originais do servidor, destinando-lhe atividades de maior complexidade e que exige determinada qualificação, sem a devida contraprestação pecuniária, configurando locupletamento ilícito. 4. Para o cálculo das diferenças remuneratórias devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. 5. Concluído o julgamento do RE nº 870.947, em regime de repercussão geral, definiu o STF que, em relação às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. 6. No que se refere à atualização monetária, o recurso paradigma dispôs que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, devendo incidir o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra. (TRF4, AC 5009421-61.2016.4.04.7002, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA. DJE 27/03/2018).
A sentença proferida deve ser mantida, em razão de seus judiciosos fundamentos.
Saliente-se que, segundo a jurisprudência das Turmas integrantes da Segunda Seção deste Tribunal, o desvio de função só resta caracterizado quando comprovado o efetivo e habitual desempenho pelo servidor de atribuições de cargo diverso, estranhas ao seu cargo originário, não configurando irregularidade o exercício eventual e esporádico de atividades de outro cargo (v.g.: AC 5006958-74.2015.4.04.7102, 3ª. T., Rel. ROGERIO FAVRETO, D.E. 16/11/2017; AC 5079282-68.2015.4.04.7100, 3ª. T., AC 5023878-07.2016.4.04.7000, 4ª. T., Rel. LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, D.E. 20/07/2017).
E, na hipótese, nos termos bem analisados em sentença que ora se adotam como fundamentos de decidir, a prova dos autos demonstrou que a autora, embora investida no cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhava com habitualidade atividades que integram o plexo de atribuições legalmente reservadas aos técnicos de enfermagem, restando caracterizado o desvio de função.
Saliente-se que o fato de existir tarefas comuns entre técnico e auxiliar de enfermagem não obsta a configuração de desvio de função, nos casos em que aquele exerce, de modo rotineiro e habitual, atividades privativas do cargo deste.
Ademais, cumpre referir que o simples fato de haver supervisão eventual da tarefa por enfermeiro não descaracteriza, por si só, o desvio funcional.
Oportuno trazer os seguintes julgados deste Tribunal em que restou caracterizado o desvio de função entre os cargos de auxiliar e técnico de enfermagem nas atividades desempenhadas perante o Hospital Universitário da UFPR:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. 2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. (TRF4, AC 5009146-50.2018.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 30/01/2020)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. Em hipóteses como a ora examinada, a administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. (TRF4, AC 5026875-89.2018.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relatora MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, juntado aos autos em 29/08/2019)
Relativamente ao cálculo das diferenças remuneratórias devidas, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, a autora conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma (Técnico de Enfermagem), e não ao padrão inicial, conforme já decidido pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp 1091539/AP).
No mesmo sentido, os seguintes julgados desta Corte:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. 2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. 3. Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002030-85.2017.4.04.7110, 4ª Turma , Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/05/2018) (destacou-se)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. - A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. - Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. - Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças de vencimentos decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. - Não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010882-30.2014.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/09/2016) (destacou-se)
Ademais, não merece prosperar a tese sucessiva da parte ré quanto à exclusão dos períodos de afastamentos legais.
De fato, como a situação de desvio funcional, inclusive para ser caracterizada, não pode ser esporádica e pontual, a adequada e proporcional reparação somente é alcança mediante o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, sem qualquer dedução, os intervalos relativos aos afastamentos legais.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. - A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público já se encontra consolidada no sentido de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Assim, embora não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento em cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas. - O desvio de função, em casos como o dos autos, não se dá de forma eventual ou em intervalos curtos. Em hipóteses como a ora examinada, a administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. - A especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, APELREEX 5015874-65.2013.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 21/10/2015)
Por derradeiro, no que tange à contribuição previdenciária, é cabível a sua incidência sobre as parcelas devidas a título de desvio de função, pois estas possuem natureza remuneratória, configurando contraprestação pelos serviços realizados, com feição salarial, devendo ser pagas como se o servidor efetivamente ocupasse o cargo paradigma. Vale dizer que, sobre as parcelas, há incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária (PSS).
Neste sentido, já decidiu o STJ:
TRIBUTÁRIO. VERBAS RECEBIDAS EM FACE DE RECONHECIMENTO JUDICIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. NATUREZA SALARIAL. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. "A parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função ostenta nítida feição salarial, razão por que sobre ela incide o imposto de renda, por representar acréscimo patrimonial, base de incidência tributária, nos termos do art. 43 do CTN." (REsp 1301653/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14/8/2012, DJe 24/8/2012.) Recurso especial improvido. (REsp 1352250/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 01/03/2013)
Na mesma linha, os seguintes precedentes deste Regional:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. CÁLCULO. PROGRESSÕES FUNCIONAIS. PERÍODO DE AFASTAMENTOS LEGAIS. DESCONTO INDEVIDO. CONTRIBUIÇÃO AO PSS DEVIDA. 1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. 2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. 3. Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. 4. A adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. 5. Os valores recebidos a título de desvio de função configuram contraprestação pelos serviços prestados, de modo que, se o servidor ocupasse efetivamente o cargo, teria descontado a contribuição para o PSS. (TRF4, AC 5054146-73.2018.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 13/03/2020)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ENFERMEIRO. DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSTO DE RENDA E PSS. - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. - Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças de vencimentos decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. - Os valores devidos em decorrência do desvio de função configuram contraprestação pelos serviços prestados na condição de Técnico em Enfermagem, e à evidência, têm natureza salarial/remuneratória, subsumindo-se na hipótese de incidência do IRPF, por representar acréscimo patrimonial (art. 43, CTN), bem como da contribuição para o Plano de Seguridade do Servidor Público - PSS (art. 4º, caput, §1º, da Lei 10.887/2004). (TRF4, AC 5000791-12.2013.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 24/05/2017)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. CÁLCULO. PARADIGMA. CONTADORIA JUDICIAL. ÓRGÃO AUXILIAR. PSS. INCIDÊNCIA. ATUALIZAÇÃO. LEI 11.960/09. RECURSO REPETITIVO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA REFERENCIAL. NÃO APLICAÇÃO. - Hipótese em que a Contadoria do Juízo, com base na decisão transitada em julgado e com base nos dados financeiros trazidos aos autos, apontou que o cálculo exequendo está em conformidade com os elementos do paradigma. As constatações firmadas pela Contadoria Judicial, que funciona como órgão auxiliar do juízo (STJ, RESP 613735/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 28/06/2004, p. 412), podem ser por ele acolhidas. - Tratando-se de parcela de natureza remuneratória, haja vista o notório caráter de contraprestação, por se incorporar à remuneração do servidor, impõe-se a retenção, no momento do pagamento, do montante correspondente à contribuição devida ao PSS. - A contribuição previdenciária, entretanto, não pode incidir sobre os juros de mora, em face de sua natureza indenizatória. - Em face do reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da Lei 11.960/2009, bem como em razão do teor da decisão emanada pelo STJ em recurso representativo da controvérsia, deve ser afastada a aplicação da TR. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008894-82.2011.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/11/2016)
Quanto ao termo final da condenação, este deve corresponder à data em que cessar o desvio de função ou à data do trânsito em julgado da decisão, o que ocorrer primeiro. No caso, com acerto a sentença, ao fixar como termo final da condenação, março de 2020, quando houve a reestruturação da unidade de cirurgia geral e alteração de lotação da autora. A seguir transcrevo a sentença proferida em sede de embargos de declaração, quanto ao ponto:
A respeito da pretensão da embargante de que o termo final do desvio de função corresponda à data da sentença, a UFPR argumenta que a data deve ser fixada em meados de 2017, de acordo com o depoimento da testemunha Débora Cristina Paes Zatoni.
O relato da testigo da ré, contudo, não autoriza reconhecer que o desvio de função tenha cessado já em 2017.
Com efeito, a testemunha Débora (VIDEO3 do evento 48) afirma que, com o ingresso de funcionários pelo concurso da EBSERH, a partir de 2017, foi possível readequar as equipes de um modo geral, sendo gradativamente adicionados mais enfermeiros e técnicos de enfermagem. No entanto, esclareceu que não trabalhou diretamente com a autora, nem via a demandante trabalhar, tendo em vista que a depoente laborava somente na parte administrativa e em horário de trabalho diurno.
A testemunha da ré também informou que os servidores foram orientados de que, havendo necessidade da realização de algum atividade imprópria ao cargo, deveriam acionar o profissional, técnico ou enfermeiro, legalmente habilitado para tanto. Esclareceu, todavia, que essas são as recomendações de como o trabalho deveria ocorrer (3’40’’), mas que não presenciava diretamente se essa subdivisão de tarefas ocorria na prática (12’30’’).
Desse modo, devem prevalecer as informações prestadas pelo informante Marcelo e pela testemunha Maria José, os quais confirmaram o desvio de função no setor de Neurocirurgia, porquanto efetivamente trabalharam junto com a autora e viam as atividades que ela realizava.
De qualquer modo, o relato da testemunha Débora não infirma a conclusão de que o desvio de função perdurou para além de 2017, pois também se extrai de seu depoimento que o número de técnicos de enfermagem no setor ainda é insuficiente (5’05’’), o que corrobora a conclusão de que os auxiliares realizavam funções de técnicos por ausência desses profissionais em número compatível à demanda.
Por outro lado, a prova produzida desautoriza fixar o termo final do desvio de função na data da sentença, como pretende a autora-embargante.
Note-se que o informante Marcelo trabalhou com a autora na Neurocirurgia de 2008 a 2016, enquanto a testemunha Maria José trabalhou com a demandante, nesse mesmo setor, de 2012 a outubro/2019.
A testemunha Débora, por sua vez, informou que (a partir de 5’15’’): por conta da pandemia do Covid-19, não existe mais o serviço de neurocirurgia como ele era antes; desde março/2020, todas as unidades e setores cirúrgicos foram readequados para que pudessem abrir leitos Covid; a ala cirúrgica, que abrangia cinco serviços (dentre eles a neurocirurgia) totalizava 77 leitos e, atualmente, conta com apenas 21 leitos; a partir de março/2020, juntaram as equipes e alguns ficaram no 10º andar, onde estão os 21 leitos, e outros foram realocados para outros setores; a autora foi realocada para a clínica cirúrgica da cirurgia geral; a unidade cirúrgica, por si só, é um setor onde o auxiliar de enfermagem pode trabalhar, pois existem atividades condizentes com o cargo.
Desse modo, verifico que não há amparo probatório ao deferimento do desvio de função em relação ao período posterior a março/2020, quando houve a reestruturação da Unidade de Cirurgia Geral e a mudança de lotação da autora.
Com efeito, as testemunhas autorais confirmaram o desvio de função tão somente em relação ao período em que a autora esteve lotada no setor de Neurocirurgia.
Desse modo, deve ser dado provimento aos embargos de declaração com efeitos modificativos, fixando-se o termo final do desvio de função em março de 2020.
III. Diante do exposto, acolho os embargos de declaração opostos pela Autora no evento 48, para o fim de suprir
Conforme muito bem fundamentado na sentença, não é possível o reconhecimento no sentido de que o desvio de função tenha cessado em 2017, visto que a testemunha Débora Zatoni, trazida pela ré, afirmou não ter trabalhado diretamente com a autora e, ademais, a mesma testemunha não presenciava diretamente se a subdivisão de tarefas de acordo com o cargo do servidor ocorria na prática.
Portanto, deve ser dado parcial provimento ao recurso da UFPR, para determinar a incidência de contribuição previdenciária sobre as diferenças ora reconhecidas.
Correção monetária e juros de mora:
A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, nos termos previstos pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/2009, foi objeto de debate no STF, em sede de repercussão geral, suscitada no RE 870.947. Na sessão de 20/09/2017, o Plenário do STF proferiu julgamento aprovando a tese de repercussão geral de nº 810, nos seguintes termos:
Juros de mora:
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Correção monetária:
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Cabe salientar que o STF rejeitou os embargos de declaração opostos contra a decisão que aprovou a tese acima, não modulando os efeitos da decisão anteriormente proferida e consignando que o IPCA-E deve ser aplicado a partir de junho de 2009 (Plenário do STF, julgamento ocorrido em 03-10-2019).
A partir de 09 de dezembro de 2021, data em que publicada no Diário Oficial da União a Emenda Constitucional nº 113/21, deve ser observada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, abrangendo, inclusive, os cálculos pertinentes aos respectivos precatórios.
Deverá o montante devido observar, a partir de 09/12/2021, o disposto na EC nº 113/21, fazendo incidir, portanto, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, de uma única vez até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) acumulado mensalmente.
Reformada a sentença quanto ao ponto, portanto.
Honorários Advocatícios:
Honorários mantidos conforme determinado na r. sentença, devendo ser majorados em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, considerando o trabalho por parte do procurador da autora na fase recursal. Sinale-se o cabimento dos honorários recursais, na medida em que a acolhida do apelo da UFPR se deu apenas em relação à ínfima parte de seu recurso, que atacou o mérito (matéria de fundo), justificando-se a mencionada majoração.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, para determinar a incidência de contribuição previdenciária sobre as diferenças ora reconhecidas.
Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003369616v16 e do código CRC cdcb5a02.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 26/7/2022, às 19:13:47
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:04:56.
Apelação Cível Nº 5047988-65.2019.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)
APELADO: ROZA PEREIRA DE OLIVEIRA SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: WELLYNGTON NERIS DE SOUZA (OAB PR079549)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CARACTERIZADO. contribuição previdenciária. PSS. cabimento.
1. A teor da Súmula n. 378 do STJ, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".
2. Para a caracterização do desvio de função, necessária a comprovação do efetivo e habitual desempenho pelo servidor público de atribuições de cargo diverso, estranhas ao seu cargo originário, não configurando irregularidade o exercício eventual e esporádico de atividades de outro cargo.
3. A legislação distingue as atribuições dos cargos de auxiliar de enfermagem, ao qual cabe a execução de ações de tratamento simples, e de técnico de enfermagem, responsável pelas ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do cargo de enfermeiro.
4. A prova dos autos demonstrou que a parte autora, embora investida no cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhava com habitualidade atividades que integram o plexo de atribuições legalmente reservadas aos técnicos de enfermagem, restando caracterizado o desvio de função, fazendo jus às diferenças remuneratórias pretendidas.
5. É cabível a incidência de contribuição previdenciária (PSS) sobre as parcelas devidas a título de desvio de função, pois estas possuem natureza remuneratória, configurando contraprestação pelos serviços realizados, com feição salarial, devendo ser pagas como se o servidor efetivamente ocupasse o cargo paradigma.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, para determinar a incidência de contribuição previdenciária sobre as diferenças ora reconhecidas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de julho de 2022.
Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003369617v4 e do código CRC b5c4bf7d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 26/7/2022, às 19:13:47
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:04:56.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 26/07/2022
Apelação Cível Nº 5047988-65.2019.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)
APELADO: ROZA PEREIRA DE OLIVEIRA SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: WELLYNGTON NERIS DE SOUZA (OAB PR079549)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 26/07/2022, na sequência 112, disponibilizada no DE de 14/07/2022.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, PARA DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS DIFERENÇAS ORA RECONHECIDAS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Votante: Juíza Federal CLAUDIA MARIA DADICO
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:04:56.